ÚŘAD PRO OCHRANU HOSPODÁŘSKÉ SOUTĚŽE ROZHODNUTÍ

Transkript

1 *UOHSX008SMND* UOHSX008SMND ÚŘAD PRO OCHRANU HOSPODÁŘSKÉ SOUTĚŽE ROZHODNUTÍ Č. j.: ÚOHS-S0244/2011/VZ-38160/2016/533/BKu Brno: 15. září 2016 Úřad pro ochranu hospodářské soutěže příslušný podle 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, ve správním řízení zahájeném dne na návrh ze dne , jehož účastníky jsou zadavatel Středočeský kraj, IČO , se sídlem Zborovská 11, Praha 5, jakožto zřizovatel Krajské nemocnice Středočeského kraje, příspěvkové organizace, IČO , se sídlem Zborovská 11, Praha 5, navrhovatel T-Mobile Czech Republic a.s., IČO , se sídlem Tomíčkova 2144/1, Praha 4, jakožto nástupnická společnost obchodní společnosti GTS Czech s. r. o., IČO , se sídlem Přemyslovská 2845/43, Praha 3, jež dne v důsledku realizace fúze sloučením zanikla, ve věci přezkoumání úkonů zadavatele učiněných ve veřejné zakázce Jednotná komunikační infrastruktura zdravotnických zařízení středočeského kraje, zadávané v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo v informačním systému o veřejných zakázkách uveřejněno dne pod ev. č , ve znění opravy uveřejněné dne , a v Úředním věstníku Evropské unie dne pod ev. č. 2009/S , ve znění dodatečných informací uveřejněných dne , rozhodl takto: I. Zadavatel Středočeský kraj, IČO , se sídlem Zborovská 11, Praha 5, jakožto zřizovatel Krajské nemocnice Středočeského kraje, příspěvkové organizace, IČO , se sídlem Zborovská 11, Praha 5 nedodržel při zadávání veřejné zakázky Jednotná

2 komunikační infrastruktura zdravotnických zařízení středočeského kraje, zadávané v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo v informačním systému o veřejných zakázkách uveřejněno dne pod ev. č , ve znění opravy uveřejněné dne , a v Úředním věstníku Evropské unie dne pod ev. č. 2009/S , ve znění dodatečných informací uveřejněných dne , postup stanovený v 76 odst. 1 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, v rozhodném znění, v návaznosti na 76 odst. 6 citovaného zákona tím, že rozhodnutím ze dne vyloučil navrhovatele T-Mobile Czech Republic a.s., IČO , se sídlem Tomíčkova 2144/1, Praha 4, jakožto nástupnická společnost obchodní společnosti GTS Czech s. r. o., IČO , se sídlem Přemyslovská 2845/43, Praha 3, jež dne v důsledku realizace fúze sloučením zanikla z účasti v zadávacím řízení na předmětnou veřejnou zakázku z důvodu nesplnění zadávacích podmínek uvedených v čl. 6. odst. 10 Obchodní podmínky zadávací dokumentace, když zadávací dokumentace v této části umožňovala vícerý výklad, tedy i ten, který byl uplatněn jmenovaným navrhovatelem, přičemž nejednoznačnost zadávacích podmínek nesmí jít k tíži uchazečů, a zadavatel tedy nebyl oprávněn pro nesplnění takových nejednoznačných zadávacích podmínek jmenovaného navrhovatele vyloučit z předmětného zadávacího řízení, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky a dosud nedošlo k uzavření smlouvy. II. Jako opatření k nápravě nezákonného postupu zadavatele Středočeský kraj, IČO , se sídlem Zborovská 11, Praha 5, jakožto zřizovatel Krajské nemocnice Středočeského kraje, příspěvkové organizace, IČO , se sídlem Zborovská 11, Praha 5 uvedeného ve výroku I. tohoto rozhodnutí Úřad pro ochranu hospodářské soutěže podle 118 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, v rozhodném znění, ruší rozhodnutí jmenovaného zadavatele ze dne o vyloučení navrhovatele T-Mobile Czech Republic a.s., IČO , se sídlem Tomíčkova 2144/1, Praha 4, jakožto nástupnická společnost obchodní společnosti GTS Czech s. r. o., IČO , se sídlem Přemyslovská 2845/43, Praha 3, jež dne v důsledku realizace fúze sloučením zanikla z účasti v zadávacím řízení na veřejnou zakázku Jednotná komunikační infrastruktura zdravotnických zařízení středočeského kraje zadávanou v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo v informačním systému o veřejných zakázkách uveřejněno dne pod ev. č , ve znění opravy uveřejněné dne , a v Úředním věstníku Evropské unie dne pod ev. č. 2009/S , ve znění dodatečných informací uveřejněných dne , a všechny následující úkony zadavatele učiněné v předmětném zadávacím řízení. III. Podle 119 odst. 2 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, v rozhodném znění, v návaznosti na 1 odst. 1 vyhlášky č. 328/2006 Sb., kterou se stanoví paušální částka nákladů řízení o přezkoumání úkonů zadavatele pro účely zákona o veřejných zakázkách, se zadavateli Středočeský kraj, IČO , se sídlem Zborovská 11, Praha 5, jakožto zřizovatel Krajské nemocnice Středočeského kraje, příspěvkové organizace, IČO , se sídlem Zborovská 11, Praha 5 ukládá uhradit: náklady řízení ve výši ,-Kč (třicet tisíc korun českých). 2

3 Náklady řízení jsou splatné do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí. I. ZADÁVACÍ ŘÍZENÍ ODŮVODNĚNÍ 1. Zadavatel Středočeský kraj, IČO , se sídlem Zborovská 11, Praha 5, jakožto zřizovatel Krajské nemocnice Středočeského kraje, příspěvkové organizace, IČO , se sídlem Zborovská 11, Praha 5 (dále jen zadavatel ) uveřejnil podle zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, v rozhodném znění (dále jen zákon ), v informačním systému o veřejných zakázkách dne pod ev. č , ve znění opravy uveřejněné dne a v Úředním věstníku Evropské unie dne pod ev. č. 2009/S , ve znění opravy uveřejněné dne , oznámení otevřeného zadávacího řízení za účelem zadání veřejné zakázky Jednotná komunikační infrastruktura zdravotnických zařízení středočeského kraje (dále jen veřejná zakázka ). 2. Jako základní hodnotící kritérium pro zadání veřejné zakázky zadavatel v oznámení o zakázce stanovil nejnižší nabídkovou cenu. 3. Ze zprávy o posouzení a hodnocení nabídek - II ze dne vyplývá, že zadavatel ve stanovené lhůtě obdržel dvě nabídky. 4. Dne zadavatel rozhodl o zrušení zadávacího řízení z důvodů hodných zvláštního zřetele, pro které nelze na zadavateli požadovat, aby v zadávacím řízení pokračoval. Důvody hodné zvláštního zřetele spočívaly podle zadavatele ve skutečnosti, že v mezidobí od vyhlášení veřejné zakázky došlo k podstatné změně předpokládaného rozsahu služeb a změně technických podmínek požadovaných zadavatelem. 5. Rozhodnutím č. j. ÚOHS-S115/2010/VZ-8142/2010/510/IFa ze dne Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen Úřad ) rozhodl, že zadavatel nedodržel postup stanovený v 84 odst. 2 písm. e) zákona, když zrušil zadávací řízení, aniž by se v jeho průběhu vyskytly důvody hodné zvláštního zřetele, pro které nebylo možné po zadavateli požadovat, aby v zadávacím řízení pokračoval, přičemž tento postup by mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky a dosud nedošlo k uzavření smlouvy. Jako opatření k nápravě Úřad podle 118 zákona zrušil rozhodnutí zadavatele ze dne o zrušení zadávacího řízení ve věci veřejné zakázky. 6. Předmětná veřejná zakázka byla podrobena přezkumu i v rámci správního řízení vedeného pod sp. zn. S458/2010/VZ, ve kterém Úřad rozhodnutím č. j. ÚOHS-S458/2010/VZ- 339/2011/510/IFa ze dne rozhodl, že zadavatel nedodržel postup stanovený v 80 odst. 1 ve spojení s ust. 6 zákona, neboť zpráva o posouzení a hodnocení nabídek ze dne , ani jiná část dokumentace o veřejné zakázce, neobsahuje transparentní odůvodnění související se změnou závěrů hodnotící komise, jak vyplývají ze zprávy o posouzení a hodnocení nabídek ze dne , při posuzování splnění zadávací podmínky: sankční pokuty za nedodržení veškerých požadavků na plnění předmětu veřejné zakázky, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky a dosud nedošlo k uzavření smlouvy. Jako opatření k nápravě Úřad zrušil úkony zadavatele spojené s 3

4 posouzením nabídek, které byly zdokumentovány ve zprávě o posouzení a hodnocení nabídek ze dne , a současně zrušil rozhodnutí zadavatele o výběru nejvhodnější nabídky uchazeče GTS NOVERA s. r. o., a T-Mobile Czech Republic a. s., které bylo uchazečům oznámeno dopisem ze dne V dalším průběhu zadávacího řízení pak zadavatel dopisem ze dne vyloučil navrhovatele T-Mobile Czech Republic a.s., IČO , se sídlem Tomíčkova 2144/1, Praha 4, jakožto nástupnická společnost obchodní společnosti GTS Czech s. r. o., IČO , se sídlem Přemyslovská 2845/43, Praha 3, jež dne v důsledku realizace fúze sloučením zanikla (dále jen navrhovatel ) z účasti v zadávacím řízení z důvodu nesplnění zadávacích podmínek. 8. Proti rozhodnutí zadavatele o vyloučení navrhovatele z další účasti v zadávacím řízení podal navrhovatel dopisem ze dne námitky, které zadavatel obdržel téhož dne, a kterým po přezkoumání jejich oprávněnosti nevyhověl. Rozhodnutí o námitkách obdržel navrhovatel dne Vzhledem k tomu, že navrhovatel nepovažoval rozhodnutí zadavatele o námitkách za učiněné v souladu se zákonem, podal dopisem ze dne návrh na přezkoumání úkonů zadavatele u Úřadu. II. ŘÍZENÍ PŘED ÚŘADEM 10. Úřad jako orgán příslušný podle 112 zákona, obdržel od navrhovatele dne návrh na přezkoumání úkonů zadavatele ve věci výše uvedené veřejné zakázky (dále jen návrh ). 11. Dnem doručení návrhu Úřadu bylo podle 113 zákona ve spojení s 44 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen správní řád ) zahájeno správní řízení ve věci přezkoumání úkonů zadavatele. 12. Účastníky správního řízení podle 116 zákona jsou: o o zadavatel, navrhovatel. 13. Návrh směřuje proti rozhodnutí zadavatele o vyloučení navrhovatele z další účasti v zadávacím řízení ze dne Podle navrhovatele se tímto úkonem zadavatel dopustil porušení 76 odst. 1 zákona, neboť komise vyřadila jeho nabídku, ačkoli splňovala veškeré požadavky zadavatele uvedené v zadávacích podmínkách a nebylo ji možné označit za nepřijatelnou z hlediska ust. 22 odst. 1 zákona. 15. Navrhovatel v návrhu uvádí, že závěr zadavatele, že nesplnil podmínky stanovené v čl. 6. odst. 10 Obchodní podmínky zadávací dokumentace, je nesprávný. 16. V úvodu návrhu navrhovatel nejprve odkázal na obsah jím podaných námitek a na rozhodnutí Úřadu ve správním řízení vedeném pod sp. zn. S115/2010/510/IFa, z něhož cituje text odstavce č. 27, v němž Úřad konstatoval, že Je třeba zdůraznit, že Úřad v přezkumném řízení nemůže akceptovat ani teoretickou možnost»budoucího«vyloučení navrhovatele z další účasti v zadávacím řízení. Ve vztahu k prvnímu důvodu vyloučení z účasti v zadávacím 4

5 řízení (tj. nesplnění zadávací podmínky smluvního závazku k sankčním pokutám za nedodržení veškerých požadavků na plnění předmětu veřejné zakázky) navrhovatel uvedl, že jím předložený návrh smlouvy obsahuje ve vztahu k mobilním a podpůrným službám pouze takové sankce, jejichž podmínky a minimální úroveň zadavatel konkrétně požadoval a vymezil v zadávací dokumentaci. Podle názoru navrhovatele návrh rámcové smlouvy žádné další obecné a blíže nespecifikované sankce neobsahuje, neboť zadávací dokumentace nestanovila, jaké konkrétní parametry by měly být smluvně zajištěny pokutami a v jaké výši. Navrhovatel se domnívá, že pokud zadavatel považuje tuto skutečnost za důvod pro vyloučení navrhovatele z účasti v zadávacím řízení, nesplnila zadávací dokumentace v tomto ohledu požadavky ust. 44 odst. 1 zákona, když neobsahovala údaje, požadavky a technické podmínky, vymezující předmět veřejné zakázky v podrobnostech nezbytných pro zpracování nabídky. Navrhovatel dále uvedl, že návrh rámcové smlouvy obsahuje jedinou konkrétně vymezenou sankční pokutu, a to na str. 84 nabídky. 17. K druhému důvodu vyloučení, resp. k tvrzení zadavatele, podle něhož nebyla splněna rovněž podmínka minimálního rozsahu sankční pokuty k tíži uchazeče za nesplnění maximální doby zřízení služeb (jež zadavatel vztahuje k části plnění podle čl. A.4 přílohy č. 1 ZD podpůrné služby), navrhovatel uvedl, že jím předložený návrh smlouvy minimální rozsah sankční pokuty samostatně ve vztahu k tzv. podpůrným službám neobsahuje, neboť zadávací dokumentace takový požadavek neobsahovala. Podle názoru navrhovatele stanovil zadavatel v čl. 6. odst. 10 Obchodní podmínky zadávací dokumentace požadavek na minimální rozsah sankční pokuty výhradně ve vztahu k telekomunikačním službám v pevné a mobilní síti. K tomu navrhovatel uvádí, že zadavatel podmínku článku 6. odst. 10 Obchodní podmínky zadávací dokumentace vztahuje k předchozímu odstavci stejného článku, v němž se hovoří o době zřízení a předání jednotlivých služeb do užívání ve lhůtě nejdéle 3 měsíců od zadání prováděcí veřejné zakázky. Navrhovatel upozornil, že podpůrné služby nebudou zřizovány, ani nebudou zadavateli předávány do užívání, přičemž v desátém odstavci zadavatel hovoří o měsíční ceně služby, již nelze vztahovat k podpůrným službám. Faktickým obsahem podpůrných služeb je podle navrhovatele především zpracování výkazů pro uživatele telefonních služeb, monitorování síťového provozu a služby implementace. Lhůta pro zpracování výkazů pro uživatele telefonních služeb je přitom podle navrhovatele stanovena k 25. dni měsíce, ve kterém byly vystaveny faktury za telekomunikační služby, a nemá nic společného se lhůtou 3 měsíců na zřízení telekomunikačních služeb, ke které zadavatel vztahuje svůj požadavek na minimální rozsah sankcí. Navrhovatel tedy dospěl k závěru, že minimální rozsah sankční pokuty zadavatel k podpůrným službám nepožadoval. Navrhovatel dále doplnil, že konkrétní smluvní ustanovení, vztahující se ke konkrétním veřejným zakázkám, zadaným následně podle 92 zákona, budou obsahem v budoucnu uzavíraných prováděcích smluv. 18. Z výše uvedených důvodů je navrhovatel přesvědčen, že hodnotící komise při posouzení jeho nabídky pochybila a zadavatel následně neoprávněně rozhodl o jeho vyloučení z další účasti v zadávacím řízení. Návrhem se navrhovatel domáhá, aby Úřad uložil zadavateli nápravné opatření podle 118 odst. 1 zákona spočívající ve zrušení rozhodnutí zadavatele o vyloučení navrhovatele z účasti v zadávacím řízení. Současně navrhovatel Úřad požádal, aby Úřad vydal v souladu s ust. 117 odst. 1 zákona předběžné opatření, jímž uloží zadavateli zákaz uzavřít smlouvu v zadávacím řízení až do rozhodnutí ve věci. 5

6 19. Zahájení správního řízení oznámil Úřad účastníkům řízení dopisem č. j. ÚOHS-S244/2011/VZ /2011/510/HOd ze dne Současně Úřad usnesením č. j. ÚOHS-S244/2011/VZ-10843/2011/510/Hod ze dne účastníkům řízení stanovil lhůtu, ve které byli oprávněni navrhovat důkazy a činit jiné návrhy, a ve které byli oprávněni vyjádřit svá stanoviska v řízení a lhůtu, ve které se mohli vyjádřit k podkladům pro rozhodnutí. Úřad tímto usnesením rovněž stanovil zadavateli lhůtu k provedení úkonu podání informace o dalších úkonech, které zadavatel provede v šetřeném zadávacím řízení v průběhu správního řízení, a to nejpozději jeden den po provedení příslušného úkonu. Současně stanovil Úřad navrhovateli lhůtu k provedení úkonu doložení dokladu prokazujícího, že stejnopis návrhu byl ve lhůtě podle ust. 114 odst. 4 zákona doručen zadavateli. 21. Rozhodnutím ze dne č. j. ÚOHS-S244/2011/VZ-10935/2011/510/Hod o předběžném opatření Úřad zadavateli uložil zákaz uzavřít smlouvu v šetřeném zadávacím řízení, a to až do doby nabytí právní moci rozhodnutí, kterým bude předmětné správní řízení ukončeno. Rozhodnutí Úřadu ze dne Rozhodnutím č. j. ÚOHS-S244/2011/VZ-12136/2011/510/HOd ze dne (dále jen prvostupňové rozhodnutí ) Úřad správní řízení ve věci přezkoumání úkonů zadavatele učiněných v předmětné veřejné zakázce podle 118 zákona zastavil, neboť neshledal v postupu zadavatele při vyloučení navrhovatele porušení zákona. 23. V odůvodnění citovaného rozhodnutí Úřad konstatoval, že zadavatel porušil zákon, když vyloučil navrhovatele z účasti v zadávacím řízení z důvodu nesplnění zadávací podmínky týkající se závazku k sankčním pokutám ve vztahu k mobilním a podpůrným službám. Úřad uvedl, že zadavatel v zadávací dokumentaci žádným způsobem nekonkretizoval požadavky na smluvní závazek k sankčním pokutám za nedodržení veškerých požadavků na plnění předmětu veřejné zakázky. Zadávací podmínky jsou tak dle názoru Úřadu vyjádřeného v citovaném rozhodnutí vzhledem k citovanému požadavku zadavatele stanoveny zadavatelem nejednoznačně, neurčitě a umožňují rozdílný výklad. V bodě 28. odůvodnění prvostupňového rozhodnutí Úřad konstatoval, že ( ) nesplnění takových nejasných zadávacích podmínek nemůže mít za následek vyloučení uchazeče z účasti v zadávacím řízení.( ) 24. V odůvodnění citovaného rozhodnutí Úřad dále konstatoval, že zadavatel však postupoval v souladu se zákonem, když vyloučil navrhovatele z účasti v zadávacím řízení z důvodu nesplnění zadávací podmínky týkající se minimálního rozsahu sankční pokuty ve vztahu k podpůrným službám. Úřad v bodě 31. odůvodnění prvostupňového rozhodnutí uvedl, že ze znění čl. 6. odst. 9 Obchodní podmínky zadávací dokumentace jasně vyplývá, že Zřízení a předání služeb do užívání zadavateli nelze chápat jinak, nežli tak, že se jedná o zřízení a předání všech služeb, které jsou předmětem veřejné zakázky, když zadavatel žádné služby z příslušných ustanovení zadávací dokumentace (tj. odstavce 9 a 10 kapitoly 6) nevyčlenil. Dále Úřad v tomtéž bodě odůvodnění uvedl, že nepochybně ( ) v případě všech služeb, jež jsou předmětem veřejné zakázky, musí nutně dojít k počátku jejich poskytování, tj. jejich zřízení, a současně jejich předání objednateli.( ) 6

7 25. Závěrem Úřad odkázal na ust. 76 odst. 6 zákona ve spojení s ust. 60 odst. 1 zákona, dle nichž je i v případě nesplnění jediného zákonného požadavku či požadavku zadavatele uvedeného v zadávací dokumentaci zadavatel povinen takovou nabídku vyřadit a příslušného uchazeče vyloučit z účasti v zadávacím řízení. Vzhledem k uvedenému Úřad konstatoval, že zadavatel postupoval při vyloučení navrhovatele z účasti v zadávacím řízení v souladu se zákonem, neboť navrhovatel nesplnil požadavek zadavatele na vymezení minimálního rozsahu sankční pokuty za nesplnění maximální doby zřízení podpůrných služeb. 26. Proti prvostupňovému rozhodnutí Úřadu podal navrhovatel rozklad ze dne , který byl Úřadu doručen téhož dne. III. ŘÍZENÍ O ROZKLADU 27. Podaným rozkladem se navrhovatel domáhal zrušení prvostupňového rozhodnutí pro jeho nezákonnost a nesprávnost. 28. Navrhovatel v podaném rozkladu nerozporoval závěry Úřadu ohledně nejednoznačnosti a neurčitosti zadávací dokumentace ve znění věty první čl. 6. odst. 10 Obchodní podmínky zadávací dokumentace. Nezákonnost rozhodnutí Úřadu navrhovatel spatřoval v závěrech týkajících se druhého důvodu svého vyloučení z účasti v zadávacím řízení. 29. V rozkladu navrhovatel uvedl, že Úřad neposoudil obsah a význam zadávacích podmínek správně, ve vzájemných souvislostech a vzhledem k podpůrným službám. Ze zadávací dokumentace dle něj jednoznačně vyplývá, že sankční pokuty se vztahují na služby, které splňují kumulativně tři podmínky, a to, že jsou zřizovány, na jejich zřízení se vztahuje doba 3 měsíců od zadání veřejné zakázky a je stanovena měsíční cena služby, z níž se vypočítává požadovaná výše sankční pokuty. Dle navrhovatele nesplňuje žádná z podpůrných služeb (dle bodu A.4 Přílohy č. 1 zadávací dokumentace jsou to výkazy pro uživatele telefonních služeb, monitorování síťového provozu a služby implementace pozn. Úřadu) zmíněné tři podmínky. 30. Konkrétně navrhovatel uvedl, že v části zadávací dokumentace týkající se podpůrných služeb není o jejich zřízení zmínka. Naopak v částech dokumentace týkajících se veřejných telefonních služeb, datových služeb poskytovaných v pevném místě a mobilních služeb zmínka o zřízení je. Ohledně lhůty ke zřízení navrhovatel uvádí, že podpůrné služby nejsou zahajovány v tříměsíční lhůtě. Výkazy mají být poskytnuty k 25. dni v měsíci, v němž byla vystavena faktura, monitorování se vztahuje k již zřízeným linkám a implementace probíhá již před poskytováním telekomunikačních služeb. Dle navrhovatele nelze u podpůrných služeb stanovit ani výši sankční pokuty, jelikož u služeb výkazů a implementace není stanovena měsíční cena. 31. Po projednání podaného rozkladu předseda Úřadu rozhodnutím č. j. ÚOHS-R211/2011/VZ- 3683/2012/310/JSI ze dne (dále jen rozhodnutí předsedy Úřadu ) podaný rozklad zamítl a napadené rozhodnutí potvrdil, a to z následujících důvodů. 32. Předseda Úřadu se ztotožnil se závěry uvedenými v prvostupňovém rozhodnutí. Nad jejich rámec k požadavku zadavatele na vymezení minimálního rozsahu sankční pokuty za nesplnění maximální doby zřízení podpůrných služeb v bodě 25. odůvodnění rozhodnutí předsedy Úřadu zdůraznil, že v případě všech služeb, jež jsou předmětem veřejné zakázky, 7

8 musí nutně dojít k časovému okamžiku zahájení jejich poskytování, jinými slovy ke zřízení těchto služeb a k jejich předání objednateli. 33. K námitce zmiňující nemožnost ocenění podpůrných služeb pro účely stanovení rozsahu sankční pokuty uvedl předseda Úřadu, že měsíční cena implementace se dá odvodit z její ceny za den, oceněny by tak byly dvě ze tří dílčích podpůrných služeb. Dle názoru předsedy Úřadu zároveň nic nebrání navrhovateli ocenit i výkazy za telefonní služby a od tohoto ocenění dále odvíjet výši sankční pokuty. 34. K odkazu na rozhodnutí č. j. ÚOHS-S115/2010/VZ-8142/2010/510/IFa ze dne uvedenému navrhovatelem v návrhu na zahájení řízení o přezkoumání úkonů zadavatele poznamenal předseda Úřadu, že navrhovatelem uváděná citace z uvedeného rozhodnutí je vytržená z kontextu. IV. ŘÍZENÍ O ŽALOBĚ PŘED KRAJSKÝM SOUDEM V BRNĚ 35. Proti pravomocnému rozhodnutí předsedy Úřadu podal navrhovatel žalobu ke Krajskému soudu v Brně (dále jen krajský soud ), kterou se domáhal zrušení rozhodnutí předsedy Úřadu. Na základě této žaloby pak soud svým rozsudkem č. j. 62 Af 41/ ze dne (dále jen rozsudek krajského soudu ) ve výroku I. zrušil rozhodnutí předsedy Úřadu a věc mu vrátil k dalšímu řízení. 36. V odůvodnění rozsudku krajský soud uvedl, že výklad, k němuž předseda Úřadu ohledně vymezení minimálního rozsahu sankční pokuty za nesplnění maximální doby zřízení podpůrných služeb dospěl, je sice možný, stejně tak ovšem přichází v úvahu i výklad navrhovatele, podle něhož se zadavatelem požadované sankční pokuty vztahují pouze na veřejné telefonní služby poskytované v pevném místě, na datové služby poskytované v pevném místě a na mobilní služby. Argumentace navrhovatele není dle krajského soudu z logického pohledu vyloučena. 37. Krajský soud uvedl, že z obsahu zadávacích podmínek nelze jednoznačně dovodit, že okamžik vykazování podpůrných služeb má být pokládán za okamžik jejich faktického zřízení. 38. K ocenění jednotlivých podpůrných služeb krajský soud přisvědčil argumentu navrhovatele, když uvedl, že v nabídce navrhovatele není měsíční cena za výkazy pro uživatele telefonních služeb ani za služby implementace stanovena, což koresponduje s požadavky zadavatele v zadávací dokumentaci. 39. Krajský soud v odůvodnění svého rozsudku uvedl, že ( ) zadávací dokumentace připouští rozdílné výklady - oba racionální, logické a možné, nikoliv nevěrohodné a absurdní. ( ) Pokud však existuje více možných výkladů, potom nemůže taková interpretační nejistota stíhat žádného z uchazečů, ale zadavatele samotného (srov. i závěry Nejvyššího správního soudu obsažené v rozsudcích ve věci sp. zn. 2 Afs 86/2008 ze dne a ve věci sp. zn. 2 Afs 87/2008 ze dne ). Krajský soud na základě toho dovodil, že (..) zadávací dokumentace v posuzované věci nepředstavovala dostatečně konkrétní, jasný, jednoznačný a srozumitelný zdroj informací o tom, jak mají uchazeči ohledně sankce (pokuty) za nesplnění maximální doby zřízení služeb ve vztahu k požadovaným Podpůrným službám zpracovat své nabídky (..). 8

9 40. Předseda Úřadu svůj závěr o důvodnosti vyloučení navrhovatele ze zadávacího řízení opřel o jednoznačnost zadávací dokumentace, což však dle krajského soudu neodpovídá skutkovým zjištěním. V. ŘÍZENÍ O ŽALOBĚ PŘED NEJVYŠŠÍM SPRÁVNÍM SOUDEM 41. Proti uvedenému rozsudku Krajského soudu podal Úřad kasační stížnost, kterou Nejvyšší správní soud rozsudkem č. j. 8 Afs 44/ ze dne zamítl (dále jen rozsudek Nejvyššího správního soudu ). 42. V odůvodnění rozsudku Nejvyšší správní soud uvedl, že lhůta v čl. 6. odst. 9 Obchodní podmínky zadávací dokumentace se netýká pouze zřízení služeb, ale zároveň i jejich předání zadavateli do užívání. Zabýval se tedy otázkou, zda lze všechny zadavatelem poptávané služby zřídit, předat zadavateli k užívání, a určit tak konkrétní okamžik, kdy k tomuto zřízení a předání došlo. Nejvyšší správní soud dospěl k závěru, že u podpůrných služeb nejde o zřízení, ale o vykazování. Vykazování má dle odůvodnění rozsudku Nejvyššího správního soudu akcesorickou povahu ke službě samotné a dochází k němu až poté, co je služba poskytována, přičemž totéž se dá vztáhnout i ke službám monitorování síťového provozu, zatímco u služeb implementace je situace opačná zřízení služby implementace musí předcházet jejím výsledkům. Dle Nejvyššího správního soudu je tedy obtížné si představit, jak by bylo možné stanovit okamžik zřízení této služby či její předání zadavateli do užívání. 43. Dále Nejvyšší správní soud v odůvodnění rozsudku uvedl, že neurčitost čl. 6. odst. 10 Obchodní podmínky zadávací dokumentace, kterou Úřad vztáhl pouze k závazku týkajícímu se sankčních pokut, se projevuje i ve vztahu ke všem ostatním závazkům vyplývajícím pro uchazeče z daného odstavce. Odmítl tak názor předsedy Úřadu, že z odstavce je jasně patrný úmysl zadavatele zajistit veškeré požadavky na plnění veřejné zakázky prostřednictvím smluvených sankcí. V bodě č. 35 odůvodnění citovaného rozsudku Nejvyšší správní soud uvedl, že Bylo-li nějaké ustanovení zadávací dokumentace nejasné či neurčité, pak z něj nemohlo být zjevné a nepochybné, co jím zadavatel konkrétně sledoval. Pokud by soud k takovému ustanovení přihlížel a umožnil zadavateli absolutní volnost v jeho výkladu, prvek netransparentnosti by tím jen posílil. 44. K závěru Úřadu, že i podpůrné služby musely mít nutně nějakou hodnotu, za kterou je navrhovatel byl ochoten poskytnout, a že např. měsíční cena implementace se dá odvodit z její ceny za den, uvedl Nejvyšší správní soud v bodě č. 38 odůvodnění citovaného rozsudku, že Pokud zadavatel označil za základ smluvní pokuty právě měsíční cenu služby, jednalo se o zcela exaktní vyjádření. Nebyl dán prostor pro argumentaci, že měsíční cena služby mohla označovat něco jiného, než měsíční cenu konkrétní služby, kterou uchazeči uvedli jako součást nabídkové ceny. Z textu zadávací dokumentace nevyplývá, že by uchazeči byli povinni stanovit základ pro určení výše smluvní pokuty podle čl zadávací dokumentace jiným způsobem, a to ani v případě, že u konkrétní služby nestanovili její měsíční cenu. 45. Ve vztahu ke skutečnosti, že zadávací dokumentace objektivně připouštěla dva rozdílné výklady, uzavřel Nejvyšší správní soud, že interpretační nejistota nemohla stíhat uchazeče. Na základě uvedených skutkových zjištění proto dospěl k závěru, že kasační stížnost není důvodná. 9

10 VI. NOVÉ ŘÍZENÍ O ROZKLADU 46. Usnesením č. j. ÚOHS-R211/2011/VZ-3925/2015/321/TNo ze dne Úřad stanovil účastníkům řízení lhůtu pěti dnů k poskytnutí listin dokládajících okolnosti zániku zadavatele a jeho právní nástupnictví, jakožto i stav zadávacího řízení. 47. Dopisem č. j. ÚOHS-17486/2016/321/TNo ze dne Úřad vyrozuměl účastníky správního řízení o pokračování v předmětném správním řízení a usnesením č. j. ÚOHS- R211/2011/VZ-16784/2016/321/TNo ze dne uložil zadavateli lhůtu třiceti dnů k poskytnutí listin dokládajících stav předmětného zadávacího řízení. 48. Předseda Úřadu vydal ve věci rozhodnutí č. j. ÚOHS-R211/2011/VZ-31580/2016/321/TNo ze dne , kterým zrušil prvostupňové rozhodnutí a vrátil Úřadu věc k novému projednání. 49. V odůvodnění výše uvedeného rozhodnutí ze dne konstatoval předseda Úřadu v souladu s právními názory uvedenými v odůvodnění rozsudků krajského soudu a Nejvyššího správního soudu, ( ) že jelikož existuje více možných výkladů ohledně otázky, jak má být konstruována nabídka uchazečů ohledně smluvní sankce ve vztahu k neposkytnutí podpůrných služeb na vymezení minimálního rozsahu sankční pokuty k tíži uchazeče za nesplnění maximální doby zřízení podpůrných služeb, a to v návrhu smlouvy, jak je stanoveno v kapitole 6. odstavci 10 větě druhé zadávací dokumentace, nelze tuto interpretační nejistotu přičítat uchazečům, ale naopak je nutno ji přičíst samotnému zadavateli, který tak nepostupoval v souladu se zákonem. ( ) 50. Jelikož zadavatel předmětnou zadávací podmínku nestanovil v souladu se zákonem, uvedl v odůvodnění svého rozhodnutí předseda Úřadu, že se nelze ztotožnit s právním závěrem obsaženým v prvostupňovém rozhodnutí ohledně toho, že navrhovatel byl ze zadávacího řízení vyloučen oprávněně. 51. Prvostupňové rozhodnutí je tak stiženo vadou nesprávného právního posouzení, která má za následek jeho nezákonnost. Z toho důvodu předseda Úřadu prvostupňové rozhodnutí zrušil a věc vrátil Úřadu k novému projednání ve smyslu 152 odst. 5 písm. a) ve spojení s 90 odst. 1 písm. b) správního řádu. VII. NOVÉ PROJEDNÁNÍ VĚCI ÚŘADEM 52. Dopisem č. j. ÚOHS-S244/2011/VZ-32284/2016/533/HČí ze dne Úřad vyrozuměl účastníky správního řízení o pokračování ve správním řízení. 53. Usnesením č. j. ÚOHS-S244/2011/VZ-32550/2016/533/HČí ze dne Úřad stanovil účastníkům řízení lhůtu, v níž mohli navrhovat důkazy, činit jiné návrhy a vyjádřit v řízení své stanovisko. Citovaným usnesením zároveň Úřad stanovil zadavateli lhůtu jeden den k podání informace Úřadu o dalších úkonech, které zadavatel provede v šetřeném zadávacím řízení a k zaslání příslušné dokumentace o veřejné zakázce. 54. Usnesením č. j. ÚOHS-S244/2011/VZ-34061/2016/533/HKu ze dne Úřad stanovil účastníkům řízení lhůtu podle 39 odst. 1 správního řádu, ve které se podle 36 odst. 3 správního řádu mohou vyjádřit k podkladům rozhodnutí. 10

11 55. Dne bylo Úřadu doručeno vyjádření zadavatele ze dne , v němž zadavatel uvedl, že je obeznámen s podklady pro rozhodnutí a předpokládá, že podklady pro vydání rozhodnutí budou totožné s těmi, na základě kterých bylo vydáno rozhodnutí o rozkladu. 56. Navrhovatel se ve stanovené lhůtě, ani později nevyjádřil. VIII. ZÁVĚRY ÚŘADU 57. Úřad na základě 112 a násl. ustanovení zákona případ znovu přezkoumal ve všech vzájemných souvislostech. Po zhodnocení všech předložených podkladů, zejména dokumentace o veřejné zakázce, vyjádření účastníků, na základě vlastních zjištění a při zohlednění závěrů rozsudku Krajského soudu v Brně a Nejvyššího správního soudu v téže věci Úřad rozhodl o uložení nápravného opatření zrušení rozhodnutí zadavatele ze dne o vyloučení navrhovatele z účasti v zadávacím řízení a všech následných úkonů zadavatele učiněných v předmětném zadávacím řízení. Ke svému rozhodnutí uvádí Úřad následující rozhodné skutečnosti. K výroku I. tohoto rozhodnutí Relevantní ustanovení zákona 58. Dle 6 zákona je zadavatel povinen při postupu podle tohoto zákona dodržovat zásady transparentnosti, rovného zacházení a zákazu diskriminace. 59. Dle 17 odst. 1 písm. l) zákona se pro účely tohoto zákona rozumí zadávacími podmínkami veškeré požadavky zadavatele uvedené v oznámení či výzvě o zahájení zadávacího řízení, zadávací dokumentaci či jiných dokumentech obsahujících vymezení předmětu veřejné zakázky. 60. Dle 44 odst. 1 zákona je zadávací dokumentace soubor dokumentů, údajů, požadavků a technických podmínek zadavatele vymezujících předmět veřejné zakázky v podrobnostech nezbytných pro zpracování nabídky. Za správnost a úplnost zadávací dokumentace odpovídá zadavatel. 61. Dle 76 odst. 1 zákona hodnotící komise posoudí nabídky uchazečů z hlediska splnění zákonných požadavků a požadavků zadavatele uvedených v zadávacích podmínkách a z hlediska toho, zda uchazeč nepodal nepřijatelnou nabídku podle 22 odst. 1 písm. d) zákona. Nabídky, které tyto požadavky nesplňují, musí být vyřazeny. Jestliže nedošlo k vyřazení všech variant nabídky, nepovažuje se nabídka za vyřazenou. Ke zjevným početním chybám v nabídce, zjištěným při posouzení nabídek, které nemají vliv na nabídkovou cenu, hodnotící komise nepřihlíží. 62. Dle 76 odst. 6 zákona uchazeče, jehož nabídka byla při posouzení nabídek hodnotící komisí vyřazena, vyloučí veřejný zadavatel bezodkladně z účasti v zadávacím řízení. Vyloučení uchazeče včetně důvodů veřejný zadavatel uchazeči bezodkladně písemně oznámí. 63. Dle 110 odst. 3 zákona musí stěžovatel námitky doručit zadavateli do 15 dnů ode dne, kdy se o domnělém porušení zákona úkonem zadavatele dozví, nejpozději však do doby uzavření smlouvy. Do doby doručení rozhodnutí zadavatele o námitkách nesmí zadavatel uzavřít smlouvu či zrušit zadávací řízení. 11

12 64. Dle 118 nedodrží-li zadavatel postup stanovený pro zadání veřejné zakázky, přičemž tento postup podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a dosud nedošlo k uzavření smlouvy, Úřad uloží nápravné opatření tím, že zruší zadání veřejné zakázky nebo jen jednotlivý úkon zadavatele, jinak řízení zastaví. Skutečnosti vyplývající z dokumentace o veřejné zakázce 65. V čl. 6. odst. 9 Obchodní podmínky zadávací dokumentace stanovil zadavatel, že Doba zřízení a předání jednotlivých služeb do užívání zadavateli nesmí být delší než-li 3 měsíce od zadání veřejné zakázky postupem dle 92 zákona. 66. V čl. 6. odst. 10 Obchodní podmínky zadávací dokumentace stanovil zadavatel, že Dodavatel se smluvně zaváže k sankčním pokutám za nedodržení veškerých požadavků na plnění předmětu veřejné zakázky. Minimální rozsah sankční pokuty k tíži uchazeče za nesplnění maximální doby zřízení služeb dle předchozího odstavce je 10% z měsíční ceny služby za každý den prodlení se zřízením služby nad rámec požadované maximální lhůty. 67. V Příloze č. 1 Technické podmínky veřejné zakázky zadávací dokumentace (dále jen Příloha č. 1 ) zadavatel stanovil, že předmětem veřejné zakázky budou dle bodu A.1 Veřejné telefonní služby poskytované v pevném místě, dle bodu A.2 Datové služby poskytované v pevném místě, dle bodu A.3 Mobilní služby a dle bodu A.4 Podpůrné služby. Podpůrné služby zadavatel rozčlenil dle bodu A.4.1 na Výkazy pro uživatele telefonních služeb, dle bodu A.4.2 na Monitorování síťového provozu a dle bodu A.4.3 na Službu implementace. 68. V bodě A.1.1 Přílohy č. 1 zadavatel uvedl, že Uchazeč zabezpečí zřízení přípojných vedení pro poskytování veřejných telefonních služeb poskytovaných v pevném místě následujícími standardními typy hlasových telekomunikačních přípojek ( ). V bodě A.2.1 Přílohy č. 1 zadavatel uvedl, že Uchazeč zabezpečí zřízení přípojných vedení pro poskytování datových služeb poskytovaných v pevném místě, konkrétně připojení k síti internet, s následujícími parametry ( ). V bodě A.3.1 Přílohy č. 1 zadavatel uvedl, že požaduje zabezpečení standardních hlasových, textových a multimediálních služeb, datových služeb využívaných ze standardních SIM karet v mobilních telefonech a vytvoření jednotné mobilní hlasové virtuální privátní sítě všech mobilních telefonů zadavatele. 69. V bodě A.4.1 Přílohy č. 1 zadavatel uvedl, že požaduje, aby po doručení faktur za poskytnuté telefonní služby Uchazeč vlastními silami a na vlastních technických a programových prostředcích zabezpečil zpracování dat standardního elektronického vyúčtování (jehož aktivace se automaticky předpokládá) do formy výkazů, a to nejpozději k 25. dni měsíce, ve kterém byla vystavena faktura za telefonní služby. Zadavatel bude za účelem zpracování výkazů průběžně aktualizovat podklady ( ). V bodě A.4.2 Přílohy č. 1 zadavatel uvedl, že Uchazeč umožní prostřednictvím vlastního technického a softwarového vybavení monitorování provozu datové sítě Zadavatele ( ). V bodě A.4.3 Přílohy č. 1 zadavatel uvedl, že požaduje, aby uchazeč provedl vždy před zahájením poskytování služeb v lokalitě šetření (místně nebo dálkově) a definoval implementační plán pro danou lokalitu. 70. V čl. 3 zadávací dokumentace zadavatel stanovil, že celková nabídková cena se bude skládat z jednorázové ceny za zřízení a zprovoznění, z ceny za opakovaně poskytované služby a z ceny za dodávky hardware a software. 12

13 71. Zadavatel vyloučil z účasti v zadávacím řízení navrhovatele rozhodnutím ze dne , v němž jako důvody vyloučení uvedl následující skutečnosti: a) V nabídce anebo návrhu smlouvy není splněna zadávací podmínka Dodavatel se smluvně zaváže k sankčním pokutám za nedodržení veškerých požadavků na plnění předmětu veřejné zakázky, a to pro část plnění dle čl. A. 3 přílohy č. 1 ZD (Mobilní služby) a pro část plnění dle čl. A. 4 přílohy č. 1 ZD (Podpůrné služby). b) V nabídce anebo návrhu smlouvy není splněna zadávací podmínka Minimální rozsah sankční pokuty k tíži uchazeče za nesplnění maximální doby zřízení služeb dle předchozího odstavce je 10% z měsíční ceny služby za každý den prodlení se zřízením služby nad rámec požadované maximální lhůty. pro část plnění dle čl. A. 4 přílohy č. 1 ZD (Podpůrné služby). Právní posouzení 72. Úřad předně připomíná význam a důležitost řádné a pečlivě zpracované zadávací dokumentace pro průběh celého zadávacího řízení. Zadávací dokumentace je základním dokumentem, na jehož podkladě dodavatelé zpracovávají své nabídky. Co nejpřesnější vymezení předmětu veřejné zakázky a veškerých podmínek jeho plnění je tedy základem pro podání nabídek odpovídajících požadavkům zadavatele a současně nabídek vzájemně porovnatelných. Požadavky zadavatele musí být proto v zadávací dokumentaci vymezeny způsobem, který bude vnímán a chápán všemi subjekty stejně a jednoznačně, a který nesmí dávat žádný prostor pro pochybnosti či rozdílný výklad. Jinými slovy řečeno, zadávací dokumentace musí být pro dodavatele, jež mají v úmyslu soutěžit o veřejnou zakázku, natolik čitelná, aby po seznámení se s jejím obsahem bez pochybností věděli, co mají zadavateli nabídnout a jakými podmínkami jsou vázáni, přičemž sám zadavatel je takto stanovenými podmínkami dále vázán. Zadávací dokumentace musí obsahovat informace nutné k vypracování nabídek, přičemž pokud zadávací dokumentace neobsahuje veškeré informace pro zpracování nabídek, popř. jsou takové informace nejasné a lze je vyložit více možnými způsoby, jedná se o chybu zadavatele. Veškeré zadavatelem nastavené podmínky pak musí být zcela splněny uchazečem v nabídce, aby mohla být nabídka kladně posouzena podle 76 odst. 1 zákona a následně hodnocena. Nabídka, která splňuje požadavky stanovené v zadávací dokumentaci, pak nemůže být ze zadávacího řízení vyřazena. Je to vždy zadavatel, kdo zodpovídá za správnost a úplnost zadávací dokumentace (viz např. rozsudek Krajského soudu v Brně č. j. 62Af 19/ ze dne ). Tudíž skutečnost, že zadavatel v zadávací dokumentaci nespecifikuje určitý požadavek pro plnění předmětu veřejné zakázky, popř. takový požadavek specifikuje nejasně, nemůže jít následně k tíži uchazečů. 73. V tomto smyslu odkazuje Úřad na odůvodnění rozsudku Krajského soudu v Brně ze dne , sp. zn. 62 Ca 3/2009, v němž Krajský soud uvedl, že zadávací dokumentace musí být transparentní, dostatečně konkrétní a srozumitelná tak, aby na jejím základě mohla proběhnout všestranně korektní soutěž, v jejímž rámci bude vybrána ta nejlepší nabídka. K tomu viz např. rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne , č. j. 2 Afs 86/ , dostupný na Požadavek jednoznačnosti, konkrétnosti a přesnosti zadávací dokumentace plyne z obecné zásady transparentnosti zakotvené v 6 ZVZ. Tato zásada spolu se zásadou zákazu diskriminace a zásadou stejného zacházení se všemi dodavateli musí být zadavatelem dodržována v rámci celého zadávacího řízení. Úkolem 13

14 zásady transparentnosti je zajištění toho, aby zadávání veřejných zakázek probíhalo průhledným, právně korektním a předvídatelným způsobem za předem jasně a srozumitelně stanovených podmínek. Transparentnost procesu zadávání veřejných zakázek je nejen podmínkou existence účinné hospodářské soutěže mezi jednotlivými dodavateli v postavení uchazečů, ale také nezbytným předpokladem účelného a efektivního vynakládání veřejných prostředků. Porušením této zásady pak je jakékoli jednání zadavatele, které způsobuje nečitelnost zadávacího řízení. Tak tomu může být např. i tehdy, pokud zadávací dokumentace neobsahuje jednoznačně a srozumitelně formulovaná pravidla. Pokud zadávací dokumentace, resp. v ní obsažené zadavatelovy požadavky na zpracování nabídky objektivně připouští rozdílný výklad, nemůže taková interpretační nejistota stíhat žádného z uchazečů, ale zadavatele samotného. Je třeba zdůraznit, že je to zadavatel, kdo zadávací dokumentaci vyhotovuje, případně nechává vyhotovovat, a kdo také za správnost a úplnost zadávací dokumentace odpovídá. 74. Úřad se tedy zabýval tím, zda byl důvod vyloučení navrhovatele, který byl vyloučen pro nesplnění zadávacích podmínek, s ohledem na zadavatelem nastavené zadávací podmínky oprávněný, přičemž Úřad poznamenává, že je při svém rozhodování vázán závěry uvedenými v rozsudku krajského soudu (viz body odůvodnění tohoto rozhodnutí), Nejvyššího správního soudu (viz body odůvodnění tohoto rozhodnutí) a v opětovném rozhodnutí předsedy Úřadu o rozkladu (viz body odůvodnění tohoto rozhodnutí) v této věci. K vyloučení navrhovatele z účasti v zadávacím řízení z důvodu nesplnění zadávací podmínky týkající se závazku k sankčním pokutám ve vztahu k mobilním a podpůrným službám 75. Nejprve Úřad přistoupil k posouzení prvního ze dvou důvodů vyloučení navrhovatele z účasti v zadávacím řízení. K vyloučení navrhovatele z účasti v zadávacím řízení z důvodu nesplnění zadávací podmínky týkající se závazku k sankčním pokutám ve vztahu k mobilním a podpůrným službám uvádí Úřad následující skutečnosti a závěry. 76. Zadavatel ve větě první čl. 6. odst. 10 Obchodní podmínky (dále také jen čl. 6. odst. 10 ) zadávací dokumentace stanovil, že Dodavatel se smluvně zaváže k sankčním pokutám za nedodržení veškerých požadavků na plnění předmětu veřejné zakázky. 77. Zadavatel následně vyloučil navrhovatele z účasti v zadávacím řízení z důvodu nesplnění předmětné zadávací podmínky ve vztahu k mobilním a podpůrným službám. 78. V návrhu navrhovatel k tomuto důvodu vyloučení uvedl, že ( ) jím předložený návrh smlouvy obsahuje ve vztahu k mobilním a podpůrným službám pouze takové sankce, jejichž podmínky a minimální úroveň zadavatel konkrétně požadoval a vymezil v zadávací dokumentaci. Žádné další obecné a blíže nespecifikovatelné sankce (např. týkající se»veškerých«parametrů plnění veřejné zakázky), návrh rámcové smlouvy neobsahuje, neboť zadávací dokumentace v tomto ohledu nestanovila, jaké konkrétní parametry by měly být smluvně zajištěny pokutami a v jaké výši. 79. Zadavatel se pak s takovým výkladem předmětné zadávací podmínky neztotožňuje, když uvádí, že předmětné ustanovení zadávací dokumentace zcela jasně stanovuje, že sankční pokutou má být zajištěno nedodržení veškerých požadavků, tedy bez jakékoliv výjimky. 14

15 80. Úřad může uvést, že není sporu o tom, že z obsahu věty první čl. 6. odst. 10 zadávací dokumentace, ve které zadavatel požadoval zajištění veškerých požadavků na plnění předmětu veřejné zakázky prostřednictvím smluvních sankcí, vyplývá vůle zadavatele sankčně pokutovat nedodržení požadavků na plnění předmětu veřejné zakázky. Zadavatel však takto pouze obecně deklaroval požadavek zajistit poptávané plnění smluvní pokutou. Z uvedeného projevu vůle ovšem nikterak nevyplývá charakter a podoba požadovaných sankčních pokut, které se měly stát součástí nabídky uchazečů. Potenciální uchazeči o předmětnou veřejnou zakázku si tak dle názoru Úřadu nebyli schopni udělat reálnou a konkrétní představu o tom, jakým způsobem by měli takovou podmínku splnit, když zadavatel pouze zcela obecně uvedl, že požaduje, aby se uchazeč zavázal k blíže nespecifikovaným sankčním pokutám. 81. Když zadavatel ve větě první předmětného čl. 6. odst. 10 zadávací dokumentace stanovil, že se uchazeč zaváže k sankčním pokutám a dále blíže tyto sankční pokuty nespecifikoval, a pouze ve větě druhé tohoto článku zadávací dokumentace dále uvedl, že Minimální rozsah sankční pokuty k tíži uchazeče za nesplnění maximální doby zřízení služeb dle předchozího odstavce je 10% z měsíční ceny služby za každý den prodlení se zřízením služby nad rámec požadované maximální lhůty., lze takové ustanovení zadávací dokumentace interpretovat různým způsobem a uchazeč tak postrádá jakoukoli jistotu o zadavatelem požadované podobě nabídky. 82. Vzhledem k tomu, že zadavatel nikterak nespecifikoval požadavek na smluvní závazek týkající se sankčních pokut za nedodržení veškerých požadavků na plnění předmětu veřejné zakázky, uchazeči tak ze zadávací dokumentace nezískali přesné a jasné informace o podobě sankční pokuty (a to ani o její výši, ani o tom, k čemu by se měla taková pokuta konkrétně vztahovat), k níž se měli smluvně zavázat. Je nesporné, že uchazeči si tuto zadávací podmínku mohli vyložit tak, že věta první Dodavatel se smluvně zaváže k sankčním pokutám za nedodržení veškerých požadavků na plnění předmětu veřejné zakázky, je pouhou obecnou proklamací, která je následně konkretizována ve větě druhé, která už konkretizuje podobu takové sankce, když uvádí, že Minimální rozsah sankční pokuty k tíži uchazeče za nesplnění maximální doby zřízení služeb dle předchozího odstavce je 10% z měsíční ceny služby za každý den prodlení se zřízením služby nad rámec požadované maximální lhůty. Přípustný a možný je pochopitelně i výklad zadavatele, tedy že toto ustanovení směřovalo i k zajištění jiných povinností smluvní pokutou, nicméně pak skutečně není zřejmé, jakou konkrétní podobu by taková sankce měla mít. Z tohoto důvodu je třeba považovat zadávací dokumentaci ve vztahu k závazkům stanoveným v čl. 6. odst. 10 větě první zadávací dokumentace za nejasnou a neúplnou. 83. Jak již bylo uvedeno výše, za správnost a úplnost zadávací dokumentace odpovídá zadavatel. Nesplnění této povinnosti zadavatele, projevující se v šetřeném případě ve stanovení zadávacích podmínek nejasným a neurčitým způsobem umožňujícím vícerý výklad, proto nesmí jít k tíži uchazeče. 84. Co se týče tohoto důvodu vyloučení, může Úřad zcela odkázat již na prvostupňové rozhodnutí v této věci, kde Úřad učinil tentýž závěr, když uvedl, že Ve vztahu k zadávacím podmínkám, jež jsou zadavatelem stanoveny nejednoznačně, neurčitě a způsobem umožňujícím rozdílný výklad, Úřad konstatuje, že nesplnění takových nejasných zadávacích podmínek nemůže mít za následek vyloučení uchazeče z účasti v zadávacím řízení. Proto ani 15

16 v šetřeném případě nemohlo mít nesplnění požadavku týkajícího se smluvního závazku k sankčním pokutám za nedodržení požadavků na plnění předmětu veřejné zakázky, za důsledek vyloučení navrhovatele z účasti v zadávacím řízení, když do návrhu smlouvy tyto sankční pokuty nespecifikoval., přičemž tento závěr o nejednoznačnosti a nejasnosti výše uvedené zadávací podmínky, a tudíž o neoprávněnosti vyloučení navrhovatele ze zadávacího řízení pro nesplnění této zadávací podmínky, nebyl navrhovatelem rozporován a nezpochybnily jej ani rozsudky krajského soudu a Nejvyššího správního soudu. Ve vztahu k výše uvedenému např. Nejvyšší správní soud v předmětném rozsudku v bodu č. 35 uvedl Není sporu, že první věta čl zadávací dokumentace, ve které zadavatel požadoval»zajištění veškerých požadavků na plnění předmětu veřejné zakázky«prostřednictvím smluvních sankcí, nebyla dostatečně určitá. ( ) Bylo-li nějaké ustanovení zadávací dokumentace nejasné či neurčité, pak z něj nemohlo být zjevné a nepochybné, co jím zadavatel konkrétně sledoval. Pokud by soud k takovému ustanovení přihlížel a umožnil zadavateli absolutní volnost v jeho výkladu, prvek netransparentnosti by tím jen posílil Za tohoto stavu se tedy nelze ztotožnit se zadavatelem, že navrhovatel byl z účasti v zadávacím řízení z tohoto důvodu vyloučen důvodně. 86. Na základě posouzení dokumentace o veřejné zakázce, vyjádření účastníků řízení a právních názorů uvedených v odůvodnění rozsudků krajského soudu a Nejvyššího správního soudu, i v opětovném rozhodnutí předsedy Úřadu o rozkladu, Úřad konstatuje, že navrhovatel byl z účasti v zadávacím řízení z důvodu nesplnění zadávací podmínky týkající se závazku k sankčním pokutám ve vztahu k mobilním a podpůrným službám vyloučen neoprávněně. 87. Úřad tedy následně přistoupil k přezkoumání druhého důvodu vyloučení navrhovatele z účasti v zadávacím řízení. K vyloučení navrhovatele z účasti v zadávacím řízení z důvodu nesplnění zadávací podmínky týkající se minimálního rozsahu sankční pokuty ve vztahu k podpůrným službám 88. K vyloučení navrhovatele z účasti v zadávacím řízení z důvodu nesplnění zadávací podmínky týkající se minimálního rozsahu sankční pokuty ve vztahu k podpůrným službám uvádí Úřad následující skutečnosti a závěry. 89. V čl. 6. odst. 9 Obchodní podmínky (dále také jen čl. 6 odst. 9 ) zadávací dokumentace stanovil zadavatel, že Doba zřízení a předání jednotlivých služeb do užívání zadavateli nesmí být delší než-li 3 měsíce od zadání veřejné zakázky postupem dle 92 zákona. V čl. 6. odst. 10 zadávací dokumentace zadavatel stanovil, že Dodavatel se smluvně zaváže k sankčním pokutám za nedodržení veškerých požadavků na plnění předmětu veřejné zakázky. Minimální rozsah sankční pokuty k tíži uchazeče za nesplnění maximální doby zřízení služeb dle předchozího odstavce je 10% z měsíční ceny služby za každý den prodlení se zřízením služby nad rámec požadované maximální lhůty. 90. Zadavatel následně vyloučil navrhovatele z účasti v zadávacím řízení z důvodu nesplnění zadávací podmínky týkající se věty druhé čl. 6. odst. 10 zadávací dokumentace, tedy z důvodu nestanovení minimálního rozsahu sankční pokuty ve vztahu k podpůrným službám. 91. V návrhu navrhovatel uvedl, že ( ) jím předložený návrh smlouvy minimální rozsah sankční pokuty samostatně ve vztahu k tzv. podpůrným službám neobsahuje, neboť zadávací dokumentace takový požadavek neobsahovala. Zadavatel v čl. 6. odst. 10 zadávací 16