P RA s u E mmm w Hmwmo MĚSTA PRAHY llllllllllllllllllllllill Illlllllllllllllllllllllllllllll

Transkript

1 PRA HA HLAVNÍMĚSTO PRAHA P RA s u E mmm w Hmwmo MĚSTA PRAHY llllllllllllllllllllllill Illlllllllllllllllllllllllllllll p R A G A Odbor živnostenský a občanskosprávní MHMPXPTYRWMA P R A G Oddělení právní... Váš dopis zn.!ne dne: Vyřizujeftel.: JUDrJrena Fleischmanová Č. j.: MHMP Počet listůfpříloh: 610 Sp. zn.: Daturn: S-MHMP SJZDITFBIFIei ROZHODNUTI Odbor živnostenský a občanskosprávní Magistrátu hlavního města Prahy jako orgán příslušný podle?;? písm. i) zákona o regulaci reklamy k výkonu dozoru nad dodržováním zákona č. 40?1995 Sb., o regulaci reklamy a o změně a doplnění zákona č. 468! 1991 Sb., o provozování rozhlasového & televiznů'ío vysílání, ve znění pozdějších předpisů (dále jen zákon o regulaci reklamy ), rozhodl vsouladu s ustanovením & 93 odst. 1 zákona č Sb., o odpovědnosti za přestupky & řízení o nich (dále jen zákon o odpovědnosti za přestupky ) ve spojení sustanovením š 67 a následujícími zákona č Sb., Správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen správní řád ) takto: 1. Obvinčná s lečnost dále jen obviněná ) se uznává vinnou :: přestupku podle ustanovení ; Sa odst. 1 písm. n) zákona o regulaci reklamy, ve znění účinném do "1 kterého se obviněná dopustila jako šiřitel reklamy, neboť v dubnu 2016 šířila reklamu na výrobek VeinFlX FORTE v časopisu Chvilka pro tebe č. 1? ze dne , u Sídlo: Mariánské nám. 2: Praha [ Pracoviště: Jungmannova 35529, Praha 1 Kontaktní centrum: , fax: ? 157 IF() E-mnil: postafd'pruhaeu, ID DS: 48Ía9'í'h

2 kterého jsou deklarovány účinky příslušející léčivému přípravku, ačkoli má charakter kosmetické ho produktu. Výrobek je prezentován jako zcela bezpečná, rychlá a dlouhodobá pomoc při křečových žilách, jako účinný preparát, kterým se bezbolestně, snadno a hlavně rychle pacient s křečovými žilami zbaví křečových žil, rozšířených žilek, a který výborně působí rovněž proti hemeroidůrn, čímž došlo k porušení zákazu reklamy v ustanovení 2 odst. 1 písm. b) zákona o regulaci reklamy, která je nekalou obchodní praktikou podle vaáštniho právního předpisu ( 4 odst. 3 ve vazbě na Přílohu 1 písm. p) zákona č. 634fl992 Sb., o ochraně spotřebitele, ve znění účinném do ), nebot je v takto šířené reklamě nepravdivě prohlašováno, že výrobek, který není léčivým přípravkem, může vyléčit nemoc, zdravotní poruchu nebo postižení. 11. Za spáchání uvedeného přestupku se obviněné ukládá podle ustanovení Ši Sa odst. 5 písm. c) zákona o regulaci reklam s řihlědnutím k 5 35 písm. b), 46 zákona o odpovědnosti za přestupky, pokuta ve výšhlovyz_ 111. Podle ustanovení % 95 odst. 1 zákona o odpovědnosti za přestupky se obviněné ukládá povinnost nahradit náklady řízení (podle 6 odst. 1 vyhlášky č Sb., o rozsahu hotových výdajů a ušlého výdělku, které správní orgán hradí jiným osobám, a o výši paušální částky nákladů řízení, ve znění vyhlášky č ? Sb.), ve výši 1.000,- Kč (slovy: jedentisíckorunčeských). Pokuta i náhrada nákladů řízení jsou splatné do 30 dnů ode dne nabytí právní moci tohoto rozhodnutí na účet hlavního města Prahyu PPF banky a.s.,číslo účtu (platba bankovním převodem č.ú. MOON ), variabilní symbol , konstantní symbol 379 (placeno složenkou složenka není přiložena ktomuto rozhodnutí doručováno do datové schránky), 558 (placeno příkazem), specifický symbol , nebo je lze složit vhotovosti na přepážce u PPF banky a.s., na adrese: Mariánské nám. 2, Praha ], přízemí, s uvedením příslušných symbolů. Odůvodnění Dne nabyl ůčirmosti zákon č Sb., o odpovědnosti za přestupky a řízení o nich, který nahradil zákon č Sb.. o přestupcích, ve znění pozdějších předpisů (dále jen zákon o odpovědnosti za přestupky ). Vsouladu sustanovením ši 112 odst. 1 zákona o odpovědnosti za přestupky, se za přestupky a dosavadní jiné správní delikty, s výjimkou disciplinárních deliktů, ode dne nabytí účinnosti zákona hledí jako na přestupky podle tohoto zákona. Odpovědnost za přestupky a dosavadní jine' správní delikty, s výjimkou disciplinárních deliktů, se posoudí podle dosavadních zákonů, pokud kjednání zakládajícímu odpovědnost došlo přede dnem nabytí účinnosti tohoto zákona; podle tohoto zákona se posoudí jen tehdy, jestliže je to pro pachatele příznivější. Odbor živnostenský a občanskosprávní Magistrátu hlavního města Prahy (dále jen orgán dozoru ) posoudil otázku, zda použití pozdějšího zákona by bylo pro společnost příznivější. Podmínky odpovědnosti právnické osoby za správní delikt a nově za přestupek jsou srovnatelné jedná se o odpovědnost objektivní. Pachateli lze uložit i shodnou výši pokuty (do Kč). Při posouzení bylo vzato v úvahu i Přechodné ustanovení Š? 112 odst. 2 zákona o odpovědnosti za přestupky, týkající se zániku odpovědnosti za přestupek a dosavadní jiný správní delikt, v konkrétním případě k zániku odpovědnosti nedošlo. V souladu s názorem Ministerstva vnitra pro posouzení otázky, zda použití pozdějšího zákona by bylo pro pachatele příznivější, je rozhodující celkový výsledek zhlediska trestnosti 256

3 posuzovaného činu, jehož by bylo dosaženo při aplikaci zákona účinného v době spáchání činu a zákona pozdějšího. Vzhledem ktomu, že vkonkrétním případě nebyla naplněna promlčecí doba (3 roky ode dne spáchání přestupku), není nová právní úprava příznivější a byla tudíž aplikována právní úprava do Přesto, že odpovědnost byla posouzena podle dosavadních zákonů, druh a výměra sankce není v rozporu s právní úpravou zákona o odpovědnosti m přestupky. Odbor živnostenský a občanskosprávní Magistrátu hlavního města Práh dále ' 11 or án přestupku podle ustanovení Sa odst. 1 písm. 11) zákona o regulaci reklamy, ve znění účinném do , kterého se obviněná měla dopustit tím, že šířila reklamu na výrobek VeinFlX FORTE včasopisu Chvilka pro tebe č. 12 ze dne , u něhož jsou deklarovány účinky příslušející léčivému přípravku, ačkoli má charakter kosmetického produktu. Výrobek je prezentován jako zcela bezpečná, rychlá a dlouhodobá pomoc při potížích s křečovýrni žilami. Jmenovaný kosmetický produkt má bezbolestně, snadno a zejména rychle zbavit postiženou osobu křečových žil, rozší'ených žilek; výborně působí rovněž proti hemeroidi'un, čímž došlo k porušení zákazu reklamy vustanovení & 2 odst. 1 písm. b) zákona o regulaci reklamy, tj. reklamy, která je nekalou obchodní praktikou podle zvláštního právního předpisu (% 4 odst. 3 ve vazbě na Přílohu ] písm. p) zákona č Sb., o ochraně spotřebitele, ve znění účinném do ), nebot v šířené reklamě je nepravdivě prohlašováno, že výrobek, který není léčivým přípravkem, může vyléčit nemoc, zdravotní pomohu nebo postižení, jimiž jsou křečové žíly, otoky a záněty dolních končetin a hemeroidy postižených pacientů. Orgán dozoru po zahájení řízení se společností umožnil její zmocněné zástupkyni (na základě substituční plné moci), a to v souladu s ustanovením _ti 38 správního řádu, nahlédnout do kompletní spisové dokumentace kpodnětu, zniž si pořídila fotodokumentaci. Jak vyplývá z Protokolu o nahlížení do spísu, který byl sepsán pod č.j.: , sp.zn.: S-MHMP dne , byla zástupkyně seznámena s důvodem pro zahájení řízení, resp. spřestupkem podle ustanovení & Sa odst. 1 písm. 11) zákona o regulaci reklamy, kterého se společnost měla dopustit jako šiřitel reklamy na kosmetický přípravek VeinFIX FORTE, která jej nepravdivě prezentovala jako přípravek léčivý. Dne byla orgánu dozoru doručena reakce společnosti na oznámení týkající se zahájení řízení o přestupku z moci úřední. Zastupující advokátka společnosti v tomto písenmérn přípise vyjádřila nesouhlas se zahájean řízení, což odůvodníla odkazem na správní řád, podle jehož příslušných ustanovení je správní orgán povinen dostatečně zjistit skutkový stav a veškeré rozhodné okolnosti svědčící ve prospěch i neprospěch toho, komu má být povinnost uložena. Orgán dozoru v daném případě tuto povinnost nerespektoval, nebot před zahájením řízení nikterak nezjišťoval žádné skutečnosti svědčící ve prospěch společnosti. V další námitce je odkazováno na vyjádření Státního ústavu pro kontrolu léčiv (sp. zn. Sukls ), který se na žádost orgánu dozoru měl vyjádřit ktomu, zda výrobek VeinFlX FORTE je či není léčivým přípravkem. (viz přípis ze dne , č.j. MHMP , sp.zn. S-MHMP ZIO). Zmíněnou námitkou reagovala zástupkyně společnosti na sdělení Ústavu pro kontrolu léčiv, že není věcně příslušný k posouzení souladu předložené reklamy se zákonem o regulaci reklamy; ktomu uvedla, že z toho důvodu ani společnost jako šiřitel reklamních sdělení nemá časové, personální ani finanční možnosti posuzovat každé zadávané reklamní sdělení prostřednictvím kontaktu s příslušným kontrolním orgánem. Orgán dozoru k této námitce konstatuje, že Státní ústav k jeho žádosti sdělil, že materiály, které byly k žádosti přiloženy, jsou zjevně reklamní povahy a jmenovaný výrobek není ani registrovaným léčivým přípravkem, ani o něm nebylo pravomocně rozhodnuto, že by se jednalo o léčivý přípravek v souladu se zákonem o léčivech. Podle názoru orgánu dozoru šířená reklama na jmenovaný výrobek, jehož deklarovaný nebo naznačovaný způsob použití vede k oprávněnému předpokladu, že se jedná o kosmetický přípravek, tak zjevně odporuje zákonu o 32'6

4 regulaci reklamy, že tento rozpor mohla obviněná společnost (jako šiřiteřt) sama zjistit. Šířená reklama na jmenovaný produkt, výše podrobně specifikovaná, porušuje zákaz reklamy v 2 odst. 1 písm. b) zákona o regulaci reklamy, neboť nepravdivě prohlašuje, že tento výrobek VeinFlX FORTE může vyléčit nemoc, zdravotní pomohu nebo postižení. Zástupkyně společnosti dále namítá, a to s odkazem na vyjádření Ministerstva zdravotnictví, jež se ke jmenovanému produktu rovněž vyjadřovalo připisem č.j.: MZDR VZ, a to na výzvu orgánu dozoru, že v něm není jednoznačně uvedeno, jak daný produkt posoudit, resp. kategorizovat. Jmenovaný ústřední orgán státní správy vtomto vyjádření uvedl, že výrobek VeinFIX FORTE není doplňkem stravy/, nýbrž je určen kzevnimu použítí resp. k nanášení na kůži. Ministerstvo zdravotnictví současně ve svém stanovisku také sdělilo, že deklarovaný nebo naznačovaný způsob použití výrobku VeínFIX FORTE ve znění: pokud po nanesení ucítíte pocit mravenčení vyobrazení přípravku s aplikátorem a výborně působí rovněž proti hemeroidům, vede k oprávněnému předpokladu, že se jedná o kosmetický přípravek, u něhož nebyly splněny požadavky na kosmetické přípravky stanovené nařízením Evropského parlamentu a Rady (ES) č ze dne 30. listopadu 2009, o kosmetických přípravcích. Tento výrobek však není identifikován v databázi EU oznámených kosmetických přípravků CPNP (Cosmetic Products Notitication Portal). Kprezentaci produktu VeinFlX FORTE Ministerstvo zdravotnictví konstatuje, že zde není deklarována kosmetická funkce výrobku, ale deklarovány účinky příslušející léčivým přípravkům, zejména pak odstranění křečových žil nebo působení proti hemeroidům, které kosmetické přípravky nemohou vykazovat. Obviněná společnost závěrem poukazuje na judikáty, týkající se spotřebitelova rozhodování pod vlivem nepravdivého údaje vreklamě, týkající se rozlišovací schopnosti spotřebitele, který je v rozumné míře informovaný, pozorný a opatrný, a judikát poukazující na to, že smyslem reklamy je zaujmout co největší okruh adresátů, proto má většinou podobu stručného sdělení s určitou mírou nadsázky s tim, že obsahuje-li odkaz na podrobné informace a způsob, jak je získat, nelze zpravidla dovozovat klamání možných spotřebitelů. Orgán dozoru s obsahem judikátů seuhlasi, nicméně jejich obsah nesouvísí s obsahem posuzované inzerce, což dokazují zmíněná stanoviska Státního ústavu pro kontrolu léčiv a Ministerstva zdravotnictví. K námitce, zda došlo kovlivnění rozhodování spotřebitele podle ustanovení & 5 zákona o ochraně spotřebitele, orgán dozoru uvádí, že není nutné posuzovat, zda je obchodní praktika způsobilá narušit a ovlivnit jednání spotřebitele, neboť podle Přílohy 1 tohoto zákona se vždy jedná o nekalou obchodní praktiku. Na základě všech výše uvedených skutečností orgán dozoru dospěl vprůběhu vedeného správního řízení k závěru, že obviněná svým jednáním naplnila jako šiřitel reklamy skutkovou podstatu přestupku podle 5 Sa odst. 1 písm. n) zákona o regulaci reklamy tím, že šířila reklamu na výrobek, u něhož deklarovala účinky, které přísluší léčivé-mu přípravku nikoli kosmetickému přípravku. Tímto jednáním došlo kporušení zákazu reklamy v ustanovení 2 odst. 1 písm. b) zákona o regulací reklamy, tj. reklamy, která je nekalou obchodní praktikou podle zvláštního právního předpisu (š 4 odst. 3 ve vazbě na přílohu 1 písm. p) zákona č. 634f1992 Sb., o ochraně spotřebitele, znění účinném do ), neboť šřená reklama nepravdivě prohlašovala, že výrobek, který není léčivým prostředkem, může vyléčit nemoc, zdravotní poruchu či zdravotní postižení. Podle ustanovení 55 2 odst. 1 písm. b) zákona o regulaci reklamy je zakázána reklama, která je nekalou obchodní praktikou podle zvláštního právního předpisu, jímž je zákon o ochraně spotřebitele. Podle ustanovení 5 4 odst. 3 zákona o ochraně spotřebitele se nekalou obchodní praktikou rozumí zejména klamavé konání podle 5 5 nebo klamavé opomenutí podle Š Sa a agresivní obchodní praktika podle & Sb. Obchodní praktiky, které se považují za nekalé za všech okolností, jsou uvedeny v PHoze 1 a 2 tohoto zákona. 4f6

5 Podle zákona o regulaci reklamy ( 1 odst. 2) se reklamou rozumí oznámení, předvedení čijiná prezentace šřené zejména komunikačními médii, mající za cíl podporu podnikatelské činnosti. Obviněná má živnostenské oprávnění m.j. vpředmětu podnikání Výroba, obchod a služby neuvedené v přílohách ] až 3 živnostenského zákona ; posuzovaná reklamní prezentace slouží kpodpoře podnikatelské činnosti, neboť šíří nabídku produktu 5 uváděnými léčivými vlastnostmi, komunikačním médiem je v tomto případě časopis Chvilka pro tebe. Za spáchání přestupku podle 5 8a odst. 1 písm. n) zákona o regulaci reklamy může orgán dozoru uložit pokutu dle š Sa odst. 5 písm. c) tohoto zákona až do výše ,- Kč, a to po zhodnocení povahy a závažnosti přestupku. Podle zákona o regulaci reklamy je šiřitelem reklamy pro účely tohoto zákona právnická nebo fyzická osoba, která reklamu veřejně šň. Šiřitelcm reklamy na kosmetický výrobek VeinFIX FORTE je obviněná společnost jako vydavatel časopisu Chvilka pro tebe. Podle š Ela odst. 1 písm. n) zákona o regulaci reklamy se přestupku dopustí osoba, která jako šiřitel v rozporu s š 2 odst. 1 písm. b) šíří reklamu, která je nekalou obchodní praktikou podle zvláštního právního předpisu (zákona o ochraně spotřebitele). Zmíněný zvláštní právní předpis m.j. stanoví, že obchodní praktiky, které se považují za nekalé za všech okolností, jsou uvedeny v Příloze ] a 2 tohoto zákona. Příloha č. 1 písm. p) zákona č. 634! 1992 Sb., ve znění účinném do , uvádí, že za klamavé jsou vždy považovány obchodní praktiky, pokud je nepravdivě prohlašováno, že výrobek nebo služba může vyléčit nemoc, zdravotní poruchu nebo postižení. Orgán dozoru konstatuje, že porušení platné právní úpravy podle výroku tohoto rozhodnutí má za prokázané. K uvedeným námitkám, které za společnost podala jeji zástupkyně, orgán dozoru uvádí, že při řešení tohoto případu vycházel ze zákonných principů. Popsané protiprávní jednání obviněné je prokázáno. S odkazem na názor Neijššího správního soudu v rozsudku ze dne 19. listopadu 2015, sp.zn. 2 As 218/2015, šiřitel má odpovědnost za to, že jím šířená reklama není nekalou obchodni praktikou. Při určeni výše pokuty orgán dozoru vycházel ze zákonem stanovených hledisek, která jsou dána pro uplatnění sankčního postihu (5 8 odst. 2 zákona o regulaci reklamy). Příhlédl k závažnosti přestupku, zejména ke způsobu jeho spáchání a následkům posuzovaného protiprávního jednání obviněné, přičemž neopomněl ani okolnosti, za nichž bylo toto jednání spácháno. Způsob spáchání, resp. šřeni reklamy včasopisu Chvilka pro tebe, který je veřejnosti oblíben, a proto oslovuje širší veřejnost, souvisí s následky spáchaného přestupku. Předmětná reklama mohla významně ovlivnit příjemce této prezentace, a to prostřednictxdm jmenovaného oblíbeného časopisu, znichž mnozi trpí onemocněním dohiích končetin v podobě křečových žil. Tato část čtenářů proto využívá každé možnosti, jak se zbavit uvedeného zdravotního problému, a to zvláště má-li podobu reklamy obsažené v solidním a známém časopise. Tato skutečnost je přitěžující okolností, neboť bylo vmožnostech obviněné společnosti rozpoznat, že předmětná reklama nemůže prezentovat výrobek jako léčivý prostředek k odstranění vážných zdravotních problémů, kterými jsou křečové žily. Zjištěný přestupek zdejší odbor vyhodnotil jako závažný, nicméně za polehčující okolnost považuje skutečnost, že obviněná společnost vyvíjela aktivní součinnost při zjišťování informací a shromažďování podkladů pro rozhodnutí. U jmenované společnosti se také nejedná o o kované rot' rávní jednání, neboť za přestupek, spáchaný tímto jednáním, společnost & dosud sankcionována nebyla. Orgán dozoru všechny uvedené skutečnosti následně promítl do výše uložené pokuty. S ohledem na výši možné zákonné sazby, částka pokuty je považována za přiměřenou, a to vzhledem ke všem okolnostem tohoto případu. Jmenovaná společnost je úspěšným a známým vydavatelem časopisů, patří mezi významné obchodní společnosti včeské republice, ztoho sro

6 důvodu není pro tohoto podniratele uložená pokuta likvidační. Zmíněný finanční postih plní pouze svůj preventivní účel a pro obviněnou společnost bude do budoucna motivací k tomu, aby šířeným reklamním prezentacím věnovala ještě více pozornosti než dosud, resp. se obdobného protiprávního jednání vyvarovala. Orgán dozoru uložil pokutu, kterou neodmítá ani příslušná judikatura Nejvyššího správního soudu (rozsudek č.j. 5 As 46f ze dne a rozsudek č.j. 1 As 35l ze dne ), která uvádí, že nelze považovat m likvidační pokutu uloženou Fyzické osobě ve výši ,- Kč až , Kč Povinnost nahradit náklady řízení společnosti_ a to paušální částkou, uloží správní orgán podle ustanovení odst. 5 správního řádu jakožto účastníkovi řízení, který toto řízení vyvolal porušením svých právních povinností. Výši částky nákladů řízení stanovi ($ 6 odst. 1 vyhlášky č. 520f2005 Sb., o rozsahu hotových výdajů a ušlého výdělku, které správní orgán hradí jiným osobám, a o výši paušální částky nákladů řízení. Poučení o odvolání: Proti tomuto rozhodnutí o přestupku, kterým je vyslovena vina, lze podat odvolání ve lhůtě 15 dnů ode dne oznámeni (doručení) rozhodnutí, přičemž za první den lhůty Se považuje den následující po dni, kdy bylo rozhodnutí oznámeno (deručeno) Připadne-li konec lhůty na sobotu, neděli nebo svátek, je posledním dnem lhůty nejbližší příští pracovní den. Odvolání se podává u odboru žimostenského a občanskosprávního Magistrátu hlavního města Prahy, Jungmannova 29235, Praha ], rozhoduje o něm Ministerstvo průmyslu a obchodu. JUDr. Eva Nováková ředitelka odboru živnostenského a občanskosprávního Magistrátu hlavního města Prahy sro