Ing. Kamil Jankovský Ministr pro místní rozvoj ČR V Praze dne 6. dubna 2011

Transkript

1 Ing. Kamil Jankovský Ministr pro místní rozvoj ČR V Praze dne 6. dubna 2011 Věc: připomínky Oživení, o.s., k návrhu zákona ze dne 1. dubna 2011, kterým se mění zákon č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách pod číslem předkladatele 14251/ Vážený pane ministře, obracíme se na Vás jako na osobu politicky odpovědnou za přípravu novely zákona o veřejných zakázkách, která má za cíl zvýšit transparentnost a efektivitu zadávání veřejných zakázek a snížit jejich korupční potenciál. Velmi oceňujeme dosavadní legislativní úsilí Vašeho ministerstva zlepšit právní rámec pro zadávání veřejných zakázek v ČR a uvědomujeme si také nemalé překážky dané zejména omezeným časem nutným pro realizaci žádoucích změn v systému zadávání veřejných zakázek, která je jednou z nejvíce korupcí postižených oblastí v ČR. Jako organizace, která se dlouhodobě zabývá problémem korupce ve veřejné správě a jako člen Vaší pracovní skupiny pro tvorbu novely, si Vám dovolujeme v příloze tohoto dopisu předložit naše připomínky a návrhy k řešení hlavních nedostatků a hrozeb plynoucích z navrhované novely zákona o veřejných zakázkách. Jedná se o 12 připomínek, z toho 4 považujeme za podstatné. Věříme, že naše připomínky a návrhy k legislativní úpravě veřejných zakázek budou v dalších fázích legislativního procesu zohledněny a přispějí k vyšší účinnosti navrhovaných změn. S přátelským pozdravem Tomáš Kramár předseda Oživení, o. s. Pelléova 7, Praha na vědomí: Mgr. Jan Sixta, vrchní ředitel sekce Legislativně právní sekce Jan.Sixta@mmr.cz

2 PŘIPOMÍNKY OŽIVENÍ, O.S., K NÁVRHU NOVELY ZÁKONA O VEŘEJNÝCH ZAKÁZKÁCH 1) vyjmutí dalších relevantních činností pro postup jako u sektorových zadavatelů ( 2, odst. 7) PODSTATNÁ PŘIPOMÍNKA Veřejný zadavatel však nepostupuje podle ustanovení vztahující se na sektorového zadavatele, pokud vykonává relevantní činnost podle 4 odst. 1 písm. d) a e). Návrh omezuje postup pro veřejné zadavatele podle ustanovení vztahující se na sektorové zadavatele v odvětví vodárenství, odpadní vod, zavlažování atp. Záměrem bylo vyloučit z tzv. relevantních činností ta odvětví, ve kterých má veřejný zadavatel na trhu monopol a tudíž nemůže být konkurenčně znevýhodněn, pokud bude postupovat dle ustanovení ZVZ pro veřejné zadavatele. Existují však další odvětví, ve kterých má veřejný zadavatel prakticky monopol a měl by dle logiky návrhu postupovat podle ustanovení pro veřejné zadavatele. Zde máme na mysli např. provozování veřejné hromadné dopravy ve městech veřejnými zadavateli - dopravními podniky vlastněné městy, kde není možnost konkurence. Tito zadavatelé by tudíž nemohli být konkurenčně znevýhodněny, pokud by postupovali dle ustanovení pro veřejné zadavatele. Rozšířit ustanovení 2, odst. 7 také na relevantní činnost podle 4, odst. 1, písm. f) za podmínky, že provoz dopravních sítí nemohou vykonávat i jiné osoby na území státu nebo geograficky vymezeném území. 2) zpřísnění náležitostí změny zadávacích podmínek a lhůt v zadávacích řízeních platných pro veřejné zadavatele ( 40, odst. 6) - PODSTATNÁ PŘIPOMÍNKA Předložený návrh ustanovení 40, odst. 6 je korupčně velmi rizikový pro manipulaci se zadávacími podmínkami, jelikož dává velkou volnost v rozhodování nepoctivým zadavatelům. Oproti původnímu znění je nově navrženo: - zrušení povinnosti oznámit změny v zadávacích podmínkách v ISVZ podle 147, odst prodloužení lhůty o její původní délku v případech, kdy změny zadávacích podmínek rozšířili okruh možných dodavatelů. Z toho plynou nedořešené otázky a možná rizika: 1) jak se o změnách dozví dodavatelé a široká veřejnost? Dosud se o změnách dozvídají prostřednictvím opravného formuláře. Návrhem se výrazně snižuje transparentnost VZ, pokud dojde ke změnám. 2) jak se bude posuzovat fakt, že změny v zadávacích podmínkách rozšiřují okruh dodavatelů? Návrh tohoto ustanovení bude v praxi pravděpodobně neúčinný. Zadavatel může jednoduše argumentovat, že si nemyslel, že změnami došlo k rozšíření okruhu dodavatelů a proto neprodloužil úměrně soutěžní lhůtu. Pravděpodobně dojde k výraznému nárůstu stížností a podnětu na ÚOHS kvůli problematickému výkladu tohoto ustanovení. Nicméně, i při řádném uplatnění této povinnosti je nelogické automatické prodloužení celé lhůty a to v případech, kdy dojde ke změnám zadávacích podmínek na začátku běhu původní lhůty.

3 3) návrh neřeší současný volný výklad přiměřeného prodloužení lhůty, který skýtá korupční potenciál pro záměrnou manipulaci se změnami zadávacích podmínek, exkluzivního poskytování informací o změnách preferovaným dodavatelům atp. 4) návrh taktéž neřeší nejzazší lhůtu, kdy lze změny v zadávacích podmínkách provést v souvislosti s libovolným nastavením původních lhůt. Např. je silně korupčně rizikové, provést změny těsně před koncem běhu původních lhůt a prodloužit původní lhůtu minimálně. Přeformulovat znění ustanovení 40, odst. 6: Provede-li veřejný zadavatel úpravy zadávacích podmínek, je povinen tyto změny bezodkladně odeslat k uveřejnění podle 147 odst. 8. Lhůta se prodlouží přiměřeně k provedeným změnám, minimálně však na takovou délku, aby od zveřejnění změny zadávacích podmínek trvala ještě alespoň polovinu délky původní lhůty. V oznámení o změně zadávacích podmínek (v opravném formuláři) se zveřejní změny, které zadavatel v zadávacích podmínkách učinil, a nová lhůta pro podání nabídek nebo žádosti o účast. Související úprava ustanovení 147 odst. 8. Zadavatel může při respektování zásad uvedených v 6 provést úpravy v uveřejněném vyhlášení; v takovém případě je povinen provedené úpravy uveřejnit podle odstavců 1 až 3 a oznámit provedení úpravy do 2 dnů ode dne jejího odeslání k uveřejnění všem známým zájemcům či uchazečům s uvedením důvodu. Uveřejněné a oznámené změny musí obsahovat všechny provedené změny v zadávacích podmínkách oproti původnímu znění. Tímto návrhem dojde k vyjasnění dosud nezodpovězených otázek: - omezí se vágní výklad a zneužitelný výklad přiměřené lhůty - omezí se volný výklad nově navrženého kritéria rozšíření okruhu dodavatelů pro dostatečné prodloužení lhůt. Tím se automaticky sníží počet případných stížností a podnětů směřovaných na ÚOHS. - zajistí se dostatečná transparentnost VZ při případných změnách zadávacích podmínek - vyřeší se riziko zneužívání nejzazší lhůty pro provedení změn, pokud dojde ke změnám na konci původní lhůty, automaticky se lhůta prodlouží tak, aby odpovídala alespoň polovině délce soutěžní lhůty. 3) úprava střetu zájmů členů hodnotící komise ( 74, odst. 7) a osob, které zastupují zadavatele v řízení ( 151) PODSTATNÁ PŘIPOMÍNKA Aktuální znění návrhu novely v ustanovení 74, odst. 7 vcelku přesně definuje pojem podjatosti členů hodnotící komise, který se vztahuje také na osoby, které zastupují zadavatele v řízení dle ustanovení. Toto ustanovení však není účinně vymahatelné, jelikož nemá vazbu na žádné sankce za porušení povinnosti nepodjatosti. V případě, že vyjde porušení této povinnosti najevo až po ukončení výběru dodavatele, prakticky hříšníkům nehrozí žádné přímé sankce za takový prohřešek. Lze sice namítat, že tyto osoby mohou být objektem trestního stíhání, avšak k jejich potrestání nemusí v praxi vždy dojít, kvůli obvyklé obtížnosti prokázat úmysl využít podjatosti k osobnímu obohacení. V prvotní verzi návrhu novely měl být problém řešen v souvislosti s novelizací zákona o střetu zájmů, v aktuálním znění návrhu novely, však bylo od tohoto řešení upuštěno. a) pro členy hodnotících komisí:

4 Rozšířit ustanovení o správních deliktech zadavatelů, 120, odst. 1 o písm. h), které by nově definovalo jako správní delikt podjatost některého ze členů hodnotící komise. Zadavateli, který nese konečnou odpovědnost za dodržení zákona o veřejných zakázkách, by za takový delikt náležela pokuta. Podle stávajících právních předpisů by měl zadavatel povinnost vymáhat náhradu vzniklé škody (uhrazené pokuty) po původci škody, tedy podjatém členu hodnotící komise. Tímto principem by sankce měla přímý účinek na členy komise, který zatajil svoji podjatost. b) pro osoby, které zastupují zadavatele v zadávacím řízení: Rozšířit ustanovení o správních deliktech dodavatelů, 120a, odst. 1 o písm. c), které by nově definovalo jako správní delikt také podjatost osoby, která zastupuje zadavatele v řízení. Za tento delikt by byla této osobě uložena peněžitá sankce se zákazem plnění veřejných zakázek na dobu 3 let. 4) zrušení omezení v poskytování informací ( 146c) - PODSTATNÁ PŘIPOMÍNKA Návrh na omezení poskytování informací velmi hrubě zasahuje do principů svobodného přístupu k informacím podle zákona č. 106/1999 Sb, o svobodném přístupu k informacím. Tento návrh může prakticky velmi závažně, až protiústavně, snížit transparentnost VZ a práva občanů na informace, jelikož zamezuje jednou provždy přístup k informacím o nabídkách uchazečů, i když tyto nemusí vždy podléhat definici chráněných informací (zejména obchodní tajemství nebo ochrana osobních údajů). Nově např. budou součástí nabídek také informace o statutárních orgánech a akcionářích uchazečů ( 68 odst. 3), které jsou pro veřejnou kontrolu velmi důležité. Kolize s principy práva občanů na svobodný přístup k informacím navíc mohu způsobit problémy v legislativním procesu a toto ustanovení může být podstatnou překážkou k přijetí celé novely. Současné navrhované ustanovení 146c dovoluje zadavateli poskytovat informace o složení hodnotící komise a o dokumentech po uzavření smlouvy. Neřeší však poskytování informací o zakázce, která byla zrušena. a) Zrušit celý 146c, nebo b) mírnější variantou může být časové omezení celého ustanovení pouze do okamžiku podpisu smlouvy nebo zrušení zadávacího řízení. Za podstatné považujeme časové omezení do okamžiku podpisu smlouvy doplnit o další možnost nebo do okamžiku zrušení zadávacího řízení - 5) rozšíření výjimky ze ZVZ pro podlimitní VZ na stavební práce dodávané vězeňskou službou ČR ( 18, odst. 2,písm. b) Nerozumíme smyslu navrhované změny: Znamená to, že Vězeňská služba má vlastní stavební divizi a veřejní zadavatelé si u ní mohou poptávat stavební práce? 6) omezit používání jednacího řízení bez uveřejnění V souvislosti s pozitivním návrhem zrušit jakékoli omezení počtu účastníků v užším řízení ( 28, odst. 2 4) a jednacím řízení s uveřejněním ( 29, odst. 2,3) a dále zrušení ustanovení 61 a 66 je logické omezit použití zcela uzavřeného jednacího řízení bez uveřejnění jen na skutečné výjimky a neumožnit jeho použití pro zadávání běžných zakázek. Z důvodu zvýšení konkurenčního prostředí a tedy i efektivity zadávání VZ navrhujeme zúžit používání jednacího řízení bez uveřejnění pouze na skutečně výjimečné situace, tedy podmínky stanovené v

5 23 odst. 4-7 (výjimečný předmět plnění VZ, navazující služby, vícepráce). V ostatních případech ( 23 odst. 1 a 2) by zadavatel musel postupovat v rámci jednacího řízení s uveřejněním svůj záměr by oznámil neomezenému počtu zájemců a zároveň by mohl přímo vyzvat k účasti min. jednoho konkrétního zájemce. Řízení by se tak mohl zúčastnit i zájemce, který nebyl osloven, ale ve lhůtě se přihlásil a splnil kvalifikaci. V případě, že je zadavatel v obdržení nabídek neúspěšný v otevřeném, užším nebo jednacím řízení s uveřejněním, má zjistit důvody svého neúspěchu a postupovat znovu např. jednacím řízením s uveřejněním. Otevřením užšího řízení a jednacího řízení s uveřejněním neomezenému počtu uchazečů se zvýší tlak na používání jednacího řízení bez uveřejnění, pokud zůstane v současné podobě. Navíc současné znění vytváří riziko korupce a manipulace se zakázkou kvůli možnosti změnit zadávací podmínky. Vypustit z podmínek pro použití jednacího řízení bez uveřejnění ustanovení 23 odst. 1 a 2. V takových případech by zadavatel užil jednací řízení s uveřejněním. 7) vypuštění povinnosti zrušit zadávací řízení, pokud zbyly k hodnocení méně než 3 nabídky ( 84, odst. 1, písm. e) Návrhem nelze nařídit minimální zájem uchazečů o účast v soutěži tzn. min. 3 nabídky. Zájem je dán mnoha faktory na trhu VZ a charakterem poptávaného předmětu VZ, kdy nelze předem nikdy zaručit zájem uchazečů a nelze tímto způsobem sankcionovat poctivé zadavatele jen proto, že poptávají předmět VZ, který je na trhu úzce dostupný. Toto ustanovení se, v duchu principu předběžné opatrnosti, pravděpodobně bude v praxi obcházet. V rámci ekonomického odůvodnění veřejné zakázky mohou zadavatelé nadužívat možnosti podle ustanovení 156, odst. 2, kdy budou zdůvodňovat neexistenci alespoň 5 dodavatelů, kteří by mohli splnit kvalifikační předpoklady, aby se vyhnuli sankci v podobě zrušení soutěže. Není totiž vyjasněno, jakým způsobem bude s takovými informaci nakládat ÚOHS, pokud bude zřejmé, že takové tvrzení zadavatele je absurdní a nezakládá se na pravdě. V ustanovení 84, odst. 1, písm. e) stanovit povinnost hodnotit i jedinou nabídku 8) rozšíření náležitostí písemné zprávy zadavatele ( 85) PODSTATNÁ PŘIPOMÍNKA Návrh rozšiřuje povinnost zpracovat písemnou zprávu i pro podlimitní zakázky a výrazně zvyšuje celkovou transparentnost VZ povinností zveřejnit zprávu nejpozději do 15 dnů od uzavření smlouvy. Zpráva však svým obsahem neposkytuje všechny informace o průběhu zadávacího řízení, zejména chybí informace o tom, jak byly jednotlivé nabídky hodnoceny v rámci hodnotících kritérií a zda bylo jejich hodnocení regulérní. Upravit znění ustanovení 85, odst. 2, písm. b) tak, že bude věta vypuštěna věta odůvodnění výběru nejvhodnější nabídky. Zároveň bude 85, odst. 2, doplněn o písm. d) součástí písemné zprávy bude Zpráva o posouzení a hodnocení nabídek zpracovaná podle 80 ZVZ 9) možnost budoucího rozšíření používání elektronických aukcí ( 96, odst. 5)

6 Návrh zavádí povinnost používat elektronické aukce v případě VZ na dodávky na zboží, jehož rozsah bude stanoven zvláštním předpisem. Neexistuje logický argument pro takovéto zúžení používání e- aukcí. Obecně lze použít elektronické aukce na jakýkoli druh VZ (i na dodávky a stavební práce), přičemž jedinou podmínkou je, aby hodnotící kritéria byla jasně kvantifikovatelná a zároveň u poptávaného předmětu existovala na trhu dostatečná konkurence, aby se použití elektronické aukce vyplatilo. V případě budoucí potřeby rozšířit povinnost používat elektronické aukce by bylo vždy nutné novelizovat ZVZ. V ustanovení 96, odst. 5 zrušit omezení e-aukcí pouze na dodávky, ale stanovit, že je zadavatel povinen použít elektronickou aukci při zadávání veřejných zakázek, jejichž předmět je vymezen prováděcím právním předpisem. Tímto bude možno variabilně upravovat a rozšiřovat povinnost používat e-aukce bez nutnosti novelizace ZVZ, pouze na základě změny prováděcího předpisu. 10) úprava rozsahu a způsobu podání námitek ( 110, odst. 9) Navrhované ustanovení 110, odst. 9 má svoji logiku v tom, že se jím může zamezit obcházení povinnosti stěžovatelů složit kauci při podání námitek tím, že námitky podají ve formě podnětu na ÚOHS. V praxi však bude toto ustanovení málo účinné jelikož podnět na ÚOHS může podat prakticky kdokoli, jak fyzická, tak právnická osoba. Toto ustanovení lze proto snadno obejít, např. tím, že za subjekt stěžovatele podá podnět na ÚOHS např. jeho zaměstnanec, nebo majitel jako fyzická osoba. Varianta 1: Upustit od snahy navrhovatele regulovat nahrazování podávání námitek podáváním podnětu na ÚOHS. Jelikož podněty na ÚOHS nejsou nikde nijak definovány, zejména s pohledu vyřizování podnětů, nemá taková restrikce smysl. Varianta 2: Návrh ustanovení by mohl mít smysl pouze v případě, že ÚOHS bude mít povinnost zabývat se podnětem, tzn. např. povinnost každý obdržený podnět do 60 dnů posoudit a odpovědět, jak s podnětem dále naloží. 11) snížení finanční hranice pro uveřejňování smlouvy na VZ ( 146b) Na jednání pracovní skupiny pro novelu ZVZ byla hranice pro zveřejnění smlouvy stanovena na 300 tis. Kč. Není zřejmé, proč navrhovatel nakonec zvolil vyšší hranici 500 tis. Kč. Dále z navrhovaného ustanovení není jasné, kdy mají být zadavatelem zveřejňovány změny ve smlouvě V ustanovení 146a, odst. 2 snížit hranici pro veřejné zakázky malého rozsahu, u kterých je povinnost zadavatele zveřejnit smlouvu s dodavatelem, na původně dojednanou hranici 300 tisíc Kč. V ustanovení 146a, odst. 3 rozšířit obdobně povinnost uveřejnit smlouvu do 15 dnů od jejího uzavření také na smluvní dodatky. 12) úprava nápravných opatření a neplatnost smluv ( 118) a rozšíření správních deliktů zadavatele ( 120)

7 V souvislosti se změnami v 82, který je nově rozšířen o ustanovení odst. 6 (zákaz zadavatele podstatně měnit práva a povinnosti vyplývající ze smlouvy). Toto ustanovení může být velmi užitečné pro prevenci manipulace se smluvními podmínkami, bude však účinné a vymahatelné jen v případě, že za jeho porušení bude následovat sankce. Navrhovaná úprava však žádné sankce za porušení tohoto ustanovení neobsahuje. Rozšířit ustanovení 118 odst. 2 písmeno d), které rozšíří okruh správních deliktů o případy, kdy byly porušeny nově definované povinnosti v 82, odst. 6. Souběžně s tím bude nutné rozšířit správní delikty v 120 odst. 1 o nové písm. h) o porušení povinnosti plynoucích z 82, odst. 6. Na základě této úpravy bude moci ÚOHS, při porušení povinností zadavatele podle 82, odst. 6, uložit zákaz plnění smlouvy nebo uložit peněžní sankci pokud ÚOHS, že důvody hodné zvláštního zřetele, spojené s veřejným zájmem, vyžadují pokračování plnění smlouvy.