DIPLOMOVÁ PRÁCE ŽIVNOSTENSKÉ OPRÁVNĚNÍ

Transkript

1 Masarykova univerzita Právnická fakulta Katedra správní vědy, správního práva a finančního práva DIPLOMOVÁ PRÁCE ŽIVNOSTENSKÉ OPRÁVNĚNÍ Jan Zahradníček 2006 Tímto prohlašuji, že jsem diplomovou práci na téma Živnostenské oprávnění vypracoval sám s použitím pramenů v práci uvedených. V Brně dne Jan Zahradníček

2 Děkuji tímto doc. JUDr. Petru Průchovi, CSc., mému konzultantovi, za spolupráci při tvorbě této práce. 2

3 OBSAH Úvod 5 Kapitola 1 Historický vývoj živnostenského podnikání 1.1 Vývoj v nejstarších obdobích, cechovní soustava Charakteristika právní úpravy živnostenským řádem Období první republiky do roku Bezprostřední vývoj po roce Platná právní úprava živnostenského podnikání Živnostenský zákon Přehled nejdůležitějších novel živnostenského zákona 12 Kapitola 2 Vymezení pojmu živnosti a pojmů souvisejících 2.1 Definice živnosti Pojmové znaky živnosti Negativní vymezení živnosti Subjekty oprávněné provozovat živnost Všeobecné podmínky provozování živnosti Zvláštní podmínky provozování živnosti Překážky provozování živnosti Dělení živností Dělení živností dle přístupového režimu Dělení živností dle předmětu podnikání Dělení živností dle způsobu provozování Institut odpovědného zástupce 23 Kapitola 3 Živnostenské oprávnění 3.1 Charakteristika živnostenského oprávnění Vznik živnostenského oprávnění 26 3

4 3.2.1 Vznik živnostenského oprávnění u živností ohlašovacích Vznik živnostenského oprávnění u živností koncesovaných Průkaz živnostenského oprávnění Živnostenský list Koncesní listina Osvědčení Rozsah živnostenského oprávnění Změna živnostenského oprávnění Institut pokračování v živnosti Zánik živnostenského oprávnění Případy zániku živnostenského oprávnění ze zákona K zániku živnostenského oprávnění rozhodnutím živnostenského úřadu 37 Kapitola 4 Organizace státní správy na úseku živnostenského podnikání, kontrola, sankce 4.1 Organizace živnostenské správy Soustava živnostenských úřadů Živnostenská kontrola Ukládání sankcí Neoprávněné podnikání Porušení jiných ustanovení zákona Živnostenský rejstřík 46 Závěr a úvahy de lege ferenda 47 Resumé 50 Seznam použité literatury 52 4

5 ÚVOD Soukromé podnikání tvoří nedílnou součást tržní ekonomiky každého vyspělého státu. Jeho rozvoj přispívá k fungování trhu, odstranění monopolů a tím i rozvinutí hospodářské soutěže. Malé a střední podnikání je považováno za důležitý prostředek snižování nezaměstnanosti, která je v řadě postkomunistických zemí stále problémem. Jeho vývoj a fungování v určité zemi je ovlivněn celou řadou faktorů, jako je např. historický vývoj státní moci, rozvrstvení obyvatelstva, poloha, hospodářské poměry aj. V České republice byl rozvoj soukromého podnikání na dlouhou dobu zastaven v souvislosti s vládou komunistické strany, která soukromé podnikání fakticky zlikvidovala a nahradila jej socialistickými podniky fungujícími podle pravidel centrálně řízeného hospodářství. K jeho opětovnému vzniku došlo až po roce 1989 a v současné době již soukromé podnikání opět funguje jako jeden z pilířů naší ekonomiky. Živnostenské podnikání je jednou z částí soukromého podnikání. Cílem této práce je analyzovat jeho současnou právní úpravu, s důrazem kladeným na osvětlení jednoho ze základních institutů živnostenského práva živnostenského oprávnění. Úvodní pasáž této práce bude věnována nástinu historického vývoje živnostenského podnikání na našem území. V této souvislosti bude část výkladu věnována rakouskému živnostenskému řádu, který v podstatě znamenal vznik moderní živnostenského práva u nás. Dále bude zhodnocena současná právní úprava živnostenského podnikání se zaměřením na zákon o živnostenském podnikání včetně přehledu jeho nejdůležitějších novel. V následující části práce se pokusím o vysvětlení základních pojmů a souvislostí s živnostenským oprávněním úzce souvisejících. Bude to zejména definice samotného pojmu živnosti, dále pak výklad věnovaný subjektům živnostenského oprávnění a podmínky, za kterých tyto subjekty mohou živnost provozovat. Samotnému pojmu živnostenského oprávnění bude věnována celá třetí kapitola. V jejím rámci se pokusím vysvětlit podstatu živnostenského oprávnění jakožto subjektivního veřejného práva. Zabývat se budu také dynamikou tohoto práva, tady podmínkami jeho vzniku, jeho změnou i okolnostmi, za kterých dochází k jeho zániku. Vztahy vznikající při realizaci živnostenského oprávnění jsou vztahy 5

6 veřejnoprávními, podléhají tedy regulaci ze strany státu jako subjektu mocensky nadřazeného. Organizaci státní správy na úseku živnostenského podnikání bude věnována též samostatná kapitola, současně s výkladem o problematice kontroly a ukládání sankcí v režimu živnostenského zákona. Závěrem se pokusím o celkové shrnutí platné právní úpravy. Tato prošla za dobu své existence řadou změn, v jejichž důsledku se objevila také řada nejasností, nepřesností či praktických problémů. Součástí závěrečné pasáže tedy budou i úvahy o možném řešení těchto problémů. Diplomová práce vychází z právního stavu platného k

7 KAPITOLA 1 HISTORICKÝ VÝVOJ ŽIVNOSTENSKÉHO PODNIKÁNÍ 1.1 Vývoj v nejstarších obdobích, cechovní soustava Počátky podnikání sahají až do nejstarších období vývoje lidské společnosti. S jeho rozvojem a postupující organizovaností se začíná objevovat i potřeba určité regulace a stanovení pravidel v této oblasti. Původní obyčejová pravidla, mravní a náboženské normy, byly postupně nahrazovány normami cíleně vytvořenými veřejnou mocí, tedy státem. Výsledkem této činnosti jsou pak právní normy, které regulují vztahy vznikající v oblasti soukromého podnikání. Výrazný rozvoj řemesel související se vznikem měst jako obchodních a řemeslných center přinesl i větší požadavky na jejich organizaci a ve 13. století vyústil ve vytvoření prvních cechů. Rozkvět cechovní výroby je pak spatřován ve čtrnáctém století. Cechy byly v podstatě veřejnoprávními korporacemi sdružujícími řemeslníky a živnostníky stejného nebo podobného oboru. Jejich činnost byla organizována na základě samosprávy. Měly vlastní řídící orgány. V čele cechu stál cechmistr, kolektivním orgánem byla valná hromada, které měli právo a povinnost se účastnit všichni mistři. Činnost osob sdružených v cechu byla upravena cechovními předpisy, cechy např. stanovovaly velikost produkce, hlídaly ceny nebo kontrolovaly počty mistrů a tovaryšů. Cechy byly také monopolem, neboť daná řemesla mohli ve městech a také v určité vzdálenosti od městských hradeb vykonávat pouze členové cechu. Jedním z charakteristických znaků cechů byl egalitarizmus, projevující se v tom, že všem mistrům měly být zaručeny stejné podmínky pro výrobu a odbyt produkce. Konkurence mezi nimi se vylučovala. 1 V praxi však i přes snahu cechů docházelo k tomu, že někteří mistři stanovená pravidla nerespektovali. Vznikaly tak rozdíly mezi chudými a bohatými mistry, což autoritu cechů oslabovalo. Cechovní samospráva byla postupně omezována i zásahy z vnějšku. Již od 16. století se panovníci snažili získat větší kontrolu nad cechy tím, že vydávali cenové a mzdové předpisy. Mimo dosah cechovních pravidel začali rovněž působit řemeslníci, kteří toto privilegium získali od panovníka. K výraznému zpřísnění pravidel a omezení cechovních výsad pak došlo v 18. století. Bylo to dáno jednak 1 Fiala, J.: Živnostenské právo, 1. vydání, Brno, MU, 1993, str. 5 7

8 vlivem merkantilistů 2 na státní aparát a také počínajícím rozvojem manufaktur. Cechy nebyly schopny reagovat na požadavky zvýšení produkce a zastaralá cechovní organizace, zejména její předpisy o cenách a množství výrobků, se stávala čím dál větší překážkou rozvoje výroby. Stát na to reagoval v roce 1831 zřízením instituce cechovního inspektora, který vykonával dozor nad činností cechů. Současně byl v roce 1831 vydán generální cechovní patent, na který navázaly v roce 1839 generální cechovní artikuly. Největší změnou, kterou přinesly, byla vázanost zakládání nových cechů na povolení státu. Další omezení cechovní samosprávy, kterou výše zmíněné dokumenty zavedly, bylo úřední stanovení počtu mistrů a tovaryšů. Tento směr vývoje pak dále pokračoval a cechovní soustava byla postupně nahrazena soustavou koncesní. Její podstatou bylo to, že udělování práva mistrovského přešlo na městské a vrchnostenské úřady. K úplnému zániku cechovní organizace došlo vydáním císařského patentu č 227/1859 ř.z. živnostenského řádu. 1.2 Charakteristika právní úpravy živnostenským řádem Živnostenský řád se stal základem právní úpravy živnostenského podnikání v celém Rakousku-Uhersku a na našem území platil formálně až do roku 1965, kdy byl definitivně zrušen zákonem č. 65/1965 Sb., zákoníkem práce. Jeho základní myšlenkou byl tzv. živnostenská svoboda. Živnostenské oprávnění bylo konstruováno jako oprávnění osobní povahy. Původně se vztahovalo pouze na fyzické osoby, postupem času bylo rozšířeno i na osoby právnické. Za živnost byla považována trvalá, pravidelná, výdělečná činnost, pokud byla provozována samostatně a nebyla vyloučena z živnostenského řádu nebo vyhrazena veřejné korporaci (např. telegraf). Na toto pojetí pak navázala i naše současná právní úprava, kdy můžeme vidět značnou shodu v těchto základních znacích živnosti 3. Živnostenský řád také prováděl klasifikaci živností, a to z hlediska podmínek vzniku živnostenského oprávnění. Původně byly rozlišovány pouze živnosti svobodné a úzký okruh živností koncesovaných. Teprve řemeslnickou novelou z roku 2 Merkantilismus vznikl v západní Evropě v průběhu století. Jeho hlavní myšlenkou bylo prosazování zásahů státu do ekonomiky. V habsburské monarchii se jeho zásady rozvinuly zejména do zákazu vývozu surovin do zahraničí, podpory dovozu nedostatkových surovin a rozšiřování průmyslové výroby. 3 Srov. 2 zákona 455/1991 Sb., o živnostenském podnikání 8

9 1883 byly zavedeny živnosti řemeslné 4. Požadavky k provozování živnosti se pak dělily na všeobecné, které musely být splněny u každé živnosti, a zvláštní, které byly vyžadovány pro živnosti řemeslné a koncesované. Státní správu všechny živnostenského podnikání vykonávaly živnostenské úřady, představované okresními a zemskými úřady, ministerstvem obchodu a dále resortními ministerstvy. 1.3 Období první republiky do roku 1989 Poválečné Československo navázalo na právní řád Rakouska-Uherska. Na našem území tak zůstal nadále platný živnostenský řád z roku Ten prošel od doby svého vydání celou řadou novelizací. Podmínky získání živnostenského oprávnění byly upraveny poměrně přesně, právní úprava podnikání byla liberální. Postupně však docházelo k jejímu zpřísňování, a to vládními nařízeními č. 162/1935 Sb., o dočasných omezeních v některých odvětvích podnikání, č. 219/1938 a č. 265/1938 Sb., o dočasných omezeních v živnostenském a jiném výdělečném podnikání. Těmito nařízeními byl zaveden všeobecný koncesní systém, který přetrvával až do roku 1950 a spočíval v tom, že živnostenské nebo jiné výdělečné podnikání mohlo být provozováno pouze v případě, že nebyly žádné námitky z důvodů hospodářských nebo z důvodů veřejného, později obecného zájmu. Zlom nastal po roce 1948, kdy v průběhu několika let došlo v podstatě k likvidaci živnostenského podnikání. Během procesu tzv. socializace byly soukromé podniky postupně znárodňovány a živnostenské právo tak ztrácelo svůj význam. Koncem 50. let již zanikly téměř všechny živnosti a těžiště podnikání se přesunulo do socialistického sektoru. Vycházelo se přitom z tehdy panující představy, že v podmínkách centralizovaného direktivního plánovitého řízení a splývání správních a hospodářských funkcí státu, mohou být zájmy společnosti na regulaci hospodářských procesů zajišťovány především metodami konkrétního přímého řízení při maximální nacionalizaci hospodářské sféry a co možná úplném vyřazení soukromého sektoru 5. Formálně došlo k zániku právní úpravy živnostenského podnikání, jak již bylo zmíněno dříve, až v roce 1965, kdy byl živnostenský řád zrušen zákoníkem práce. V letech tak specifická živnostenskoprávní 4 Dědič, J., Kříž, R.: Zákon o živnostenském podnikání, 1. vydání, Zlín, A98, strana 8 5 viz důvodová zpráva k vládnímu návrhu zákona č. 455/1991 Sb. o živnostenském podnikání 9

10 úprava chyběla. Tento stav se však ukázal jako sociálně i ekonomicky neudržitelný a pomalu se začalo opět připouštět podnikání občanů. Šlo však jen o dílčí a málo efektivní kroky a k zásadní změně došlo až po roce Bezprostřední vývoj po roce 1989 Vzhledem k tomu, že činnost socialistických organizací (podniků), které v dané sféře nahradily živnostenské podnikání, byla uspořádána na zcela jiných sociálních, organizačních, ekonomických a právních základech, byla řízena zcela jinými nástroji a hodnocena zcela jinými kritérii, neměla právní úprava v podstatě na co bezprostředně navázat. Nová zákonná úprava živnostenského podnikání tak navázala jednak na zásady platné do roku 1965, jednak je inspirována právní úpravou v sousedním Německu a Rakousku. Cestu pro individuální podnikání fyzických osob otevřel zákon č. 105/1990 Sb., o soukromém podnikání občanů. Poměrně významná byla i novela hospodářského zákoníku zákonem č. 103/1990 Sb., který umožnil společné podnikání fyzických osob formou obchodních společností. Tyto dva zákony vytvořily předpoklady pro opětovný vstup soukromých podnikatelů do hospodářského života, a to mimo jiné i tím, že částečně odstranily rozdíly mezi podnikáním fyzických a právnických osob. Skutečným zlomem v oblasti živnostenského podnikání bylo přijetí zákona č. 455/1991 Sb., o živnostenském podnikání, který se stal základní veřejnoprávní normou upravující vztahy mezi podnikateli a státem. Na rozdíl od předchozí úpravy již stanovoval nejen podmínky podnikání osob fyzických, ale také osob právnických, a to v zásadě stejně. Na tento zákon v zápětí navázal zákon č. 570/1991 Sb., o živnostenských úřadech, který upravuje strukturu živnostenských úřadů a jejich působnost. Během své účinnosti byl živnostenský zákon již mnohokrát novelizován, jeho celková koncepce, spočívající na principech svobody podnikání a ochrany veřejného zájmu, však zůstala zachována. 1.5 Platná právní úprava živnostenského podnikání Základem právní úpravy živnostenského podnikání je zákon č. 455/1991 Sb., o živnostenském podnikání, ve znění pozdějších předpisů. Organizace a výkon státní 10

11 správy na úseku živnostenského podnikání je upravena zákonem č. 570/1991 Sb., o živnostenských úřadech, ve znění pozdějších předpisů. Kromě těchto stěžejních zákonů jsou práva a povinnosti podnikatelů, podmínky provozování živností a další otázky s živnostenským podnikáním spojené upraveny řadou dalších zákonných i podzákonných právních předpisů. Jedná se zejména o nařízení vlády č. 469/2000 Sb., kterým se stanoví obsahové náplně jednotlivých živností, nařízení vlády č. 140/2000 Sb., kterým se stanoví seznam oborů živností volných, nařízení vlády č. 209/2001 Sb., kterým se stanoví seznam živností, jejichž výkon je podnikatel povinen zajistit pouze fyzickými osobami splňujícími odbornou způsobilost, zákon č. 513/1991 Sb., obchodní zákoník, a v neposlední řadě předpisy upravující např. daňové povinnosti, účetnictví, ceny, ochranu spotřebitele atd. Základem, ze kterého celá zákonná právní úprava vychází, je ústavní zakotvení práva podnikat. Článek 26 odst. 1 Listiny základních práv a svobod říká, že: Každý má právo na svobodnou volbu povolání a přípravu k němu, jakož i právo podnikat a provozovat jinou hospodářskou činnost. Takto je ústavně zaručeno právo svobodně provozovat živnostenské podnikání, jeho konkrétní podmínky a případná omezení pak v souladu s odst. 2 článku 26 LZPS stanoví zákon Živnostenský zákon Živnostenský zákon je správně právní normou s typicky veřejnoprávním charakterem. Ten se projevuje v metodě regulace jím upravovaných vztahů, které jsou z hlediska postavení jejich subjektů vztahy nerovné, s mocenským nadřazením státu. Až na malé výjimky tak zákon upravuje pouze vztahy mezi vykonavateli státní správy a osobami, vůči nimž výkon státní správy na předmětném úseku živnostenského podnikání směřuje. Konkrétně se jedná o tyto druhy vztahů: právní vztahy mezi živnostenským úřadem a fyzickou nebo právnickou osobou žádající o oprávnění provozovat živnost právní vztahy mezi živnostenským úřadem a podnikatelem při provozování živnosti právní vztahy mezi živnostenským úřadem a podnikatelem při změně nebo zániku živnostenského oprávnění 11

12 právní vztahy mezi živnostenským úřadem a fyzickou nebo právnickou osobou, která se dopustila neoprávněného podnikání v některém oboru živnosti Předmět úpravy živnostenského zákona je výslovně definován v prvém paragrafu, a jsou jím podmínky živnostenského podnikání a kontrola nad jejich dodržováním. Obě toto oblasti ale nejsou upraveny živnostenským zákonem komplexně. Jak podmínky živnostenského podnikání, tak kontrola nad jejich dodržováním jsou upraveny v řadě dalších zákonů, na které živnostenský zákon v řadě případů přímo odkazuje. Živnostenský zákon má tři přílohy: příloha č. 1 obsahuje seznam činností řemeslných příloha č. 2 obsahuje seznam živností vázaných a stanovuje druhy průkazu způsobilosti pro výkon těchto živností příloha č. 3 obsahuje seznam koncesovaných živností, stanovuje požadovanou odbornou a jinou zvláštní způsobilost nezbytnou k provozování živnosti, odkazuje na podmínky obsažené v jiných právních předpisech a určuje orgán státní správy, který se k žádosti o koncesi vyjadřuje Přílohy živnostenského zákona tak navazují na samotný zákon 6 tím, že vymezují okruhy živností ohlašovacích řemeslných a vázaných, a dále okruhy živností koncesovaných. Živnosti ohlašovací volné v přílohách k zákonu uvedeny nejsou, jejich seznam je uveden v samostatném nařízení vlády Přehled nejdůležitějších novel živnostenského zákona Jak již bylo uvedeno, živnostenský zákon byl za celou dobu své existence mnohokrát novelizován 8. Po řadě méně významných a dílčích novel byl prvním 6 Srov. 20, 23 a 26 zákona č. 455/1991 Sb., o živnostenském podnikání 7 Jde o výše zmíněné nařízení vlády č. 140/2000 Sb., kterým se stanoví seznam oborů živností volných 8 K se jednalo celkem o 84 novelizací, byly to: zákon č. 231/1992 Sb., zákon č. 591/1992 Sb., zákon č. 600/1992 Sb., zákon č. 273/1993 Sb., zákon č. 303/1993 Sb., zákon č. 38/1994 Sb., zákon č. 42/1994 Sb., zákon č. 136/1994 Sb., zákon č. 200/1994 /Sb., zákon č. 237/1995 Sb., zákon č. 286/1995 Sb., zákon č. 94/1996 Sb., zákon č. 95/1996 Sb., zákon č. 147/1996 Sb., zákon č. 19/1997 Sb., zákon č. 49/1997 Sb., zákon č. 61/1997 Sb., zákon č. 79/1997 Sb., zákon č. 217/1997 Sb., zákon č. 280/1997 Sb., zákon č. 15/1998 Sb., zákon č. 83/1998 Sb., zákon č. 157/1998 Sb., zákon č. 167/

13 pokusem o výraznější změnu až zákon č.286/1995 Sb. Tento zákon na rozdíl od svých předchůdců přinesl změnu celkové koncepce živnostenského zákona a posunul ji značně liberálním směrem. Došlo k zařazení části činností do živností volných, snížil se počet živností, u nichž bylo pro získání živnostenského oprávnění vyžadováno prokázání odborné způsobilosti 9, byl zaveden institut průmyslového provozování živnosti, atd. Tento trend se však ukázal jako příliš liberální 10. Na to reagoval zákonodárce další poměrně rozsáhlou novelou v roce 1999, kdy zákonem č. 356/1999 Sb. došlo k opětovnému zpřísnění podmínek 11. V souvislosti s chystaným vstupem České republiky do Evropské unie byla významná novela z roku 2004 (tzv. euronovela), která významně přiblížila naši právní úpravu k právu ES. Zákon č. 167/2004 Sb. tak reaguje na požadavek stejných podmínek přístupu k živnostenskému oprávnění pro podnikatelské subjekty z Evropské unie a pro české subjekty 12. Změny doznala také ustanovení o uznání odborné kvalifikace pro příslušníky členských zemí EU, podmínky provozování živnosti, proces ohlašování živnosti a další. Sb., zákon č. 159/1999 Sb., zákon č. 356/1999 Sb., zákon č. 358/1999 Sb., zákon č. 360/1999 Sb., zákon č. 363/1999 Sb., zákon č. 27/2000 Sb., zákon č. 29/2000 Sb., zákon č. 121/2000 Sb., zákon č. 122/2000 Sb., zákon Č. 123/2000 Sb., zákon č. 124/2000 Sb., zákon č. 149/2000 Sb., zákon č., 151/2000 Sb., zákon č. 158/2000 Sb., zákon č. 247/2000 Sb., zákon č. 249/2000 Sb., zákon č. 258/2000 Sb., zákon č. 309/2000 Sb., zákon č. 362/2000 Sb., zákon č. 409/2000 Sb., zákon č. 458/2000 Sb., zákon č. 61/2001 Sb., zákon č. 100/2001 Sb., zákon č. 120/2001 Sb., zákon č. 164/2001 Sb., zákon č. 256/2001 Sb., zákon č. 274/2001 Sb., zákon č. 477/2001 Sb., zákon č. 478/2001 Sb., zákon č. 501/2001 Sb., zákon č. 86/2002 Sb., zákon č. 119/2002 Sb., zákon č. 174/2002 Sb., zákon č. 281/2002 Sb., zákon č. 308/2002 Sb., zákon č. 320/2002 Sb., zákon.č. 130/2003 Sb., zákon č. 162/2003 Sb., zákon č. 224/2003 Sb., zákon č. 228/2003 Sb., zákon č. 274/2003 Sb., zákon č. 354/2003 Sb., zákon č. 438/2003 Sb., zákon č. 38/2004 Sb., zákon č. 476/2002 Sb., zákon č. 88/ 2003Sb., zákon č. 119/2004 Sb., zákon č. 167/2004 Sb. a zákon č. 257/2004 Sb., zákon č. 326/2004 Sb., zákon č. 499/2004 Sb., zákon č. 695/2004 Sb., zákon č. 58/2005 Sb., zákon č. 95/2005 Sb., zákon č. 127/2005 Sb., zákon č. 215/2005 Sb., zákon č. 253/2005 Sb., zákon č. 358/2005 Sb., zákon č. 428/2005 Sb., zákon č. 444/2005 Sb. 9 Pokud bylo prokázání odborné způsobilosti požadováno, byl důraz kladen především na vzdělání, praxe byla opomíjena. 10 Došlo zejména k výraznému nárůstu počtu zahraničních osob podnikajících na území České republiky, i osoby bez potřebného vzdělání či praxe mohly vykonávat i velmi náročné profese 11 Byly upraveny podmínky pro podnikání zahraničních osob, zpřísněny požadavky na osobu odpovědného zástupce, zvýšeny požadavky na odbornou způsobilost a stanoveny další povinnosti podnikatelů včetně povinnosti vydávat doklady o prodeji zboží. 12 Stejné postavení jako občanům členských států Evropské unie je přiznáváno také příslušníkům států Dohody o Evropském hospodářském prostoru a pro občany Švýcarska. 13

14 KAPITOLA 2 VYMEZENÍ POJMU ŽIVNOSTI A POJMŮ SOUVISEJÍCÍCH 2.1 Definice živnosti Živnost, jako svůj klíčový pojem, definuje zákon o živnostenském podnikání v 2 tak, že je jí soustavná činnost provozovaná samostatně, vlastním jménem, na vlastní odpovědnost, za účelem dosažení zisku a za podmínek stanovených živnostenským zákonem. Z tohoto vymezení živnosti je patrná návaznost na definici podnikání, jak je uvedena v 2 obchodního zákoníku. 13 Obchodní zákoník také v 2 odst. 2 výslovně uznává osoby podnikající na základě živnostenského oprávnění jako subjekt, který je podnikatelem podle tohoto zákoníku. Ze srovnání obou pojmů podnikání a živnost tak musíme učinit jednoznačný závěr, že každý živnostník je zároveň podnikatelem podle obchodního zákoníku, ale zároveň pojem podnikatel je širší, a zahrnuje i jiné subjekty, jak je definuje obchodní zákoník v 2 odst. 2 písm. a), c) a d). Živnostenský zákon tak vystupuje ve vztahu k obchodnímu zákoníku jako lex specialis, neboť jeho úprava se vztahuje pouze na osoby podnikající na základě živnostenského oprávnění. Naproti tomu obchodní zákoník upravuje obecně práva a povinnosti všech podnikajících subjektů, živnostníky nevyjímaje Pojmové znaky živnosti Abychom mohli jakoukoliv činnost považovat za živnost, musí kumulativně naplňovat všechny její pojmové znaky, a to po celou dobu jejího provozování. Zároveň nesmí být tato činnost výslovně z předmětu úpravy živnostenského zákona vyloučena podle 3. Soustavností se rozumí, že živností nemůže být činnost jednorázová či nahodilá 15. Požadavek samostatnosti pak souvisí zejména s tím, že činnost je vykonávána nezávisle. Podnikatel ji sám organizuje, zajišťuje i realizuje. Musí tak činit vlastním jménem. Problematika jména, pod kterým podnikatel jedná, není živnostenským zákonem upravena. Je třeba vycházet z úpravy obchodního zákoníku, 13 Zákon č. 513/1991 Sb., obchodní zákoník 14 Obchodní zákoník jako lex generalis upravuje např. vznik a zánik závazků, účast podnikatelů v hospodářské soutěži, obsah jednotlivých obchodněprávních závazkových vztahů aj. 15 Takováto činnost však může být vykonávána např. sezónně, pokud je opakována v každém roce nebo činnost sice svou povahou jednorázová, ale vyžadující si delší dobu provedení. 14

15 který stanovuje podmínky označení podnikatele v Provozování živnosti na vlastní odpovědnost znamená, že podnikatel nese sám riziko podnikání a za své závazky ručí celým svým majetkem. Činnost podnikatele musí také směřovat k dosažení zisku, aby ji bylo možné považovat za živnost. Není přitom důležité, zda bylo zisku skutečně dosaženo, rozhodující je, že zde existuje takový úmysl. Všechny výše uvedené znaky se shodují definicí podnikání, jak je uvedena v obchodním zákoníku. Poslední uvedený znak obsah pojmu podnikání zužuje, neboť za živnost je považována pouze činnost, která je vykonávána za podmínek stanovených živnostenským zákonem. Tento znak tak akcentuje veřejnoprávní povahu živnostenského zákona a nad rámec obecného pojmu podnikání zde sleduje soulad výkonu živnostenského podnikání s veřejnými zájmy Negativní vymezení živnosti Živnostenský zákon některé činnosti ze své působnosti výslovně vyjímá. Jde o tzv. negativní vymezení živnosti a zákon obsahuje taxativní výčet těchto činností 16. Kromě činností uvedených v prvním odstavci 3 živnostenského zákona, se jedná o některé specifické činnosti fyzických osob, ke kterým je třeba získat oprávnění podle zvláštních předpisů 17. Další skupinu tvoří značně nesourodý okruh činností, které svojí povahou vyžadují náročnější právní úpravu, neboť jejich provozování v režimu živnostenského zákona by nezaručilo dostatečnou ochranu veřejného zájmu. K těmto činnostem tedy nelze založit živnostenské oprávnění a jejich výkon není živnostenským podnikáním, i kdyby jinak naplňoval všechny jeho pojmové znaky. Zvláštní skupinu tvoří pronájem nemovitostí, bytů a nebytových prostor. Zde se jedná o živnost pouze za předpokladu, že vedle pronájmu jsou pronajímatelem poskytovány i jiné než základní služby zajišťující řádný provoz nemovitostí, bytů a nebytových prostor. Za základní služby je možné považovat dodávky energií, odvoz odpadků nebo úklid společných prostor. Pokud však pronajímatel poskytuje i jiné služby, jako například stravu, ložní prádlo nebo úklid pronajatých prostor, jedná se o živnost a při jejím výkonu je nutné se řídit živnostenským zákonem. 16 Srov. 3 z. č. 455/1991 Sb., o živnostenském podnikání 17 Jde o výkon tzv. svobodných povolání, jako např. činnost lékárníků, advokátů, znalců, tlumočníků, lékařů atd, jejich výčet v živnostenském zákoně je taxativní 15

16 2.2 Subjekty oprávněné provozovat živnost Skupinu subjektů oprávněných k provozování živnosti vymezuje 5 živnostenského zákona. Náleží do širší skupiny subjektů živnostenskoprávních vztahů. Tyto vztahy, probíhající v režimu správně právním, jsou výrazem realizace výkonu státní správy na úseku živnostenského podnikání. Na jedné straně v nich vystupuje stát v pozici nadřazeného subjektu, reprezentovaný soustavou živnostenských úřadů jako orgánů státní správy pověřených výkonem veřejné moci na předmětném úseku. Organizaci živnostenské správy bude věnována samostatná kapitola společně s problematikou kontroly nad živnostenským podnikáním. Bezprostředně následující výklad bude zaměřen pouze na ty subjekty, které stojí na opačné straně vertikály živnostenskoprávních vztahů a jsou adresáty veřejnoprávního působení. Základní zásadou, platnou pro subjekty živnostenského podnikání, je, že zákon tuto možnost přiznává osobám fyzickým i právnickým. Činí tak pro obě skupiny osob ve stejné míře za předpokladu, že splní podmínky stanovené živnostenským zákonem. Pojmy živnost či živnostník bývají velmi často spojovány pouze s činností osob fyzických. Je však třeba si uvědomit, že živnostenský zákon se vztahuje i na podnikatelské aktivity jiných subjektů, pokud jejich činnost naplňuje znaky živnosti a potřebují k ní proto živnostenské oprávnění. Nejde přitom pouze o obchodní společnosti, které jsou typickým subjektem podnikatelských vztahů, ale např. i obce, kraje nebo církve, jimž je právo podnikat přiznáno zvláštními předpisy 18. Pro určité fyzické osoby vyplývají ze zvláštních zákonů některá omezení provozování živnosti. Tato omezení mají většinou veřejnoprávní povahu a jejich smyslem je ochrana veřejného zájmu. Vztahují se např. na soudce, vojáky z povolání, státní zástupce, členy NKÚ a mnoho dalších. Soukromoprávní povahu má omezení vyplývající ze zákoníku práce, podle něhož mohou zaměstnanci vedle svého zaměstnání vykonávat výdělečnou činnost, která je shodná s předmětem činnosti jejich zaměstnavatele, pouze s jeho předchozím písemným souhlasem. Živnostenský zákon rozlišuje české a zahraniční osoby. Českou osobou je pro účely živnostenského zákona fyzická osoba s bydlištěm nebo právnická osoba se sídlem na území České republiky. Pro fyzické osoby se tedy neuplatňuje 18 Zákon č. 128/2000 Sb., o obcích, zákon č. 129/2000 Sb., o krajích, zákon č. 308/1991 Sb., o svobodě náboženského vyznání a postavení církví a náboženských společností 16

17 státoobčanský princip, ale princip trvalého pobytu 19. Pro osoby právnické platí princip sídla. Zahraniční osobou je pak analogicky fyzická osoba s bydlištěm nebo právnická osoba se sídlem mimo území České republiky. Její definice je tedy shodná s obchodním zákoníkem. Zahraniční osoby mající zájem živnostensky podnikat na našem území musí krom všech podmínek stanovených živnostenským zákonem vyhovět i ustanovením obchodního zákoníku. V této souvislosti se na ně vztahuje zejména 21, který pro zahraniční osoby stanovuje povinnost zápisu do obchodního rejstříku. V důsledku přijetí euronovely živnostenského zákona se v rámci zahraničních osob dále rozlišují státní příslušníci členského státu Evropské unie 20. Pro ně zákon stanoví některé odlišnosti. Neplatí pro ně povinnost provedení oficiálního překladu jimi předkládaných dokumentů do českého jazyka tlumočníkem zapsaným do seznamu znalců a tlumočníků, ani požadavek ověření pravosti otisku razítka a podpisu. Toto ovšem platí pouze za situace, že ze strany živnostenských úřadů nejsou žádné pochybnosti o správnosti tohoto překladu, popřípadě o pravosti podpisu a otisku razítka. Po státním příslušníku členského státu Evropské unie dále není vyžadována podmínka pobytu na území České republiky za účelem podnikání. Ostatní zahraniční osoby musí toto povolení doložit již při ohlášení živnosti nebo k žádosti o koncesi 21. Za stejných podmínek a ve stejném rozsahu jako osoby české mohou živnost provozovat osoby, kterým byl udělen azyl podle zvláštního zákona a mají bydliště na území České republiky. K provozování živnosti zákon dále vyžaduje splnění určitých podmínek. Povahou jde o hmotněprávní předpoklady, které jsou zákonem označeny jako podmínky provozování živnosti. Tyto podmínky musí být splněny po celou dobu provozování živnosti. Jsou dvojího druhu, a to podmínky všeobecné a podmínky zvláštní. S nimi pak bezprostředně souvisí tzv. překážky provozování živnosti, což jsou skutečnosti, které naopak živnostenské podnikání vylučují. 19 Bydlištěm na území ČR se rozumí trvalý pobyt na jejím území viz. 5, odst. 2 živnostenského zákona 20 Stejné postavení je přiznáváno také osobám z dalších států Dohody o Evropském hospodářském prostoru a pro občany Švýcarska. 21 Výjimka se vztahuje pouze na zahraniční fyzickou osobu, která hodlá na území České republiky provozovat živnost prostřednictvím organizační složky svého podniku. 17

18 2.2.1 Všeobecné podmínky provozování živnosti Tyto podmínky, stanovené v 6 živnostenského zákona, musí být splněny vždy, u všech druhů živností. Jsou základním předpokladem pro to, aby živnostenské oprávnění vůbec vzniklo. Zákon uvádí jejich taxativní výčet, jsou to: a) dosažení věku 18 let tato hranice se shoduje s dosažením zletilosti dle občanského zákoníku, je však pevně vázána na dosažení tohoto věku a nelze ji nahradit nabytím zletilosti podle 8 odst. 2 občanského zákoníku b) způsobilost k právním úkonům tato podmínka opět vychází z předpisů občanského práva, když občanský zákoník váže její vznik v plném rozsahu na nabytí zletilosti. Omezit nebo zbavit osobu způsobilosti k právním úkonům je možné jen na základě soudního rozhodnutí. Tuto podmínku je tedy nutno u uchazečů o živnostenské oprávnění zkoumat samostatně vedle předchozí podmínky dosažení věku 18 let. 22 c) bezúhonnost další požadavek vymezuje sám živnostenský zákon negativně tím, že v 6 odst. 2 říká, kdo za bezúhonného považován není. Všechny ostatní osoby pak logicky požadavek bezúhonnosti splňují. d) předložení dokladu o tom, že fyzická osoba, pokud na území České republiky podniká nebo podnikala, nemá daňové nedoplatky toto potvrzení vystavuje místně příslušný finanční úřad, jeho předložení je podmínkou vstupu do podnikání a je proto nutné jej předložit při ohlášení živnosti nebo žádosti o koncesi e) předložení dokladu o tom, že fyzická osoba, pokud na území České republiky podniká nebo podnikala, nemá nedoplatky na platbách pojistného na sociální zabezpečení a příspěvku na státní politiku zaměstnanosti pro tuto podmínku platí v podstatě totéž, co pro předchozí. Doklad vydává místně příslušná správa sociálního zabezpečení. Takto koncipované podmínky provozování živnosti je možno klást pouze na fyzické osoby, jak také zákon v ust. 6 výslovně činí. U právnické osoby musí tyto 22 Průcha, P.: Živnostenské právo, 1. vydání, Brno, 2005, MU, str

19 požadavky splňovat jiná fyzická osoba odpovědný zástupce. Toto se týká nejen podmínek všeobecných, ale i zvláštních Zvláštní podmínky provozování živnosti Zvláštními podmínkami pro provozování živnosti jsou odborná nebo jiná způsobilost, pokud ji živnostenský zákon nebo zvláštní předpisy vyžadují. Liší se podle toho, zda jde o živnost vázanou, řemeslnou nebo koncesovanou. Jejich náplní je především odborná způsobilost, u některých koncesovaných živností je kladen důraz také na morální vlastnosti a profesionální spolehlivost. Pro výkon živností volných žádné zvláštní podmínky stanoveny nejsou. Je to dáno tím, že z povahy některých živností přímo vyplývá, že u nich žádné zvláštní podmínky stanovit nelze a na druhé straně i určitou mírou liberalizace podmínek provozování živnosti Překážky provozování živnosti Vznik živnostenského oprávnění, kromě nesplnění všeobecných nebo zvláštních podmínek, vylučuje také existence některých skutečností, které zákon nazývá překážkami provozování živnosti. Těmi můžou být dva okruhy okolností. První z nich souvisí s neschopností podnikatele dostát svým závazkům. Živnost tak nemůže provozovat osoba, na jejíž majetek byl prohlášen konkurz a zároveň bylo soudem rozhodnuto, že provozování podniku musí být ukončeno. V souvislosti s prohlášením konkurzu, respektive s ukončením konkurzního řízení proto, že nebylo splněno rozvrhové usnesení nebo majetek úpadce nepostačuje k úhradě nákladů konkurzu, je stanovena lhůta, po kterou nemůže podnikatel živnost opětovně provozovat. Tato lhůta je tříletá a platí i v případě, že konkurzní řízení vůči úpadci nebylo zahájeno pro nedostatek majetku. Pokud byl konkurz zrušen z jiného důvodu, pak překážka provozování živnosti končí pravomocným rozhodnutím o zrušení konkurzu. Existence této překážky je vyjádřením přesvědčení, že neúspěchy podnikatele, končící prohlášením konkurzu, vyvolávají nedůvěru v jeho podnikatelské schopnosti a v jeho schopnost dostát svým závazkům. Svojí povahou je 23 viz 11 odst. 2 zákona č. 455/1991 Sb., o živnostenském podnikání 19

20 tato překážka relativní, neboť živnostenský úřad ji může na základě vlastního uvážení v některých případech prominout. Druhou okolností vylučující provozování živnosti je zákaz činnosti, vydaný soudem nebo jiným správním orgánem, a to po dobu dokud zákaz trvá. O vzniku této překážky má podnikatel povinnost informovat živnostenský úřad. Zákaz se musí vztahovat na činnost, týkající se provozování živnosti v daném oboru nebo v oboru příbuzném 24 a tato činnost musí být určena dostatečně konkrétně. Z judikatury lze dovodit, že jako trest zákazu činnosti dle 49 a 50 trestního zákona nelze uložit obecně zákaz činnosti soukromého podnikatele. Tato překážka se týká pouze fyzických osob. 2.3 Dělení živností Dělení živností dle přístupového režimu Základní dělení živností provádí 9 živnostenského zákona, který rozděluje živnosti na ohlašovací a koncesované. Použitým kritériem je zde přístupový režim k oprávnění živnostensky podnikat 25. U ohlašovacích živností vzniká toto oprávnění dnem ohlášení, případně dnem, který je v ohlášení uveden jako den zahájení činnosti. U koncesovaných živností je pak vznik oprávnění provozovat živnost vázáno na pravomocné rozhodnutí o udělení koncese. Je to dáno zvýšenými nároky na odbornou způsobilost při provozování těchto druhů živností, a to zejména z důvodů veřejného zájmu, ochrany zdraví, majetku aj. Zákon provádí další členění živností ohlašovacích. Dle požadované odborné nebo jiné způsobilosti se dělí na: a) živnosti řemeslné odborná způsobilost pro výkon řemeslných živností není zákonem výslovně stanovena. Zákon však v 21 a 22, určuje, kterými doklady se prokazuje. Z těchto dokladů se odvozuje, jakou odbornou přípravu, zkoušku nebo praxi v oboru musí podnikatel pro získání odborné způsobilosti absolvovat 24 co je příbuzným oborem stanovuje zákon v 22 odst Průcha, P.: Živnostenské právo, 1. vydání, Brno, 2005, MU, str