PRÁVO pro podnikání a zaměstnání

Transkript

1 PRÁVO pro podnikání a zaměstnání OBSAH Obchodní zastoupení (JUDr. Karel Marek, CSc.)... 3 Vybrané aktuální právní aspekty veřejných zakázek (JUDr. Petr Kolman, Ph.D.) Aktuálne otázky zabezpečenia záväzkov zmluvnou pokutou a úrokom z omeškania v Slovenskej republike (doc. JUDr. Alena Pauličková Ph.D.) Právní úprava pracovnělékařských služeb (JUDr. Ladislav Jouza) Přenášení břemen (JUDr. Eva Dandová) Nadbytečnost zaměstnance nejčastější výpovědní důvod (JUDr. Ladislav Jouza) Rejstřík Vydalo vydavatelství Comenius Print, s. r. o., IČ: Vychází čtyřikrát ročně, číslo 1/2012, celkově číslo 220, ročník XX., redakční uzávěrka Toto číslo bylo dáno do výroby , den vydání Stanoviska a názory obsažené v jednotlivých článcích a příspěvcích jsou stanovisky a názory autorů. ISSN , Reg. č. MK ČR E Základní roční předplatné k : 990 Kč Podmínky přijetí díla k uveřejnění: Předáním díla k publikaci v titulech Comenius Print, s.r.o. poskytuje autor nakladatelství právo dílo užít v duchu autorského zákona. Autor souhlasí s tím, že okamžikem zveřejnění díla v periodických publikacích tištěných nebo elektronických vzniká mezi ním a nakladatelstvím licenční nakladatelská smlouva s nevýhradní licencí, která nevyžaduje písemnou formu. Odměna za nabytí licence bude poskytnuta autorovi podle zásad honorářové politiky nakladatelství jednorázově za první zveřejnění a zahrnuje též odměnu za uvedení v archivních souborech. Vydavatelství: Adresa: Comenius Print, U Dubu 48, Praha 4 Jednatelka: Vladimíra Šmejkalová, tel.: , fax: , smejkalova@comeniusprint.cz Šéfredaktor: Terezie Knotková, tel , knotkova@comeniusprint.cz Grafická úprava a sazba: David Ticháček, tel.: Tisk: Tiskárna Brouček, Distribuce: ADLEX spol. s r. o., Xaveriova 1888/45, Praha 5 PPZ_01_12_zlom.p65 1

2 Editorial EDITORIAL Vážené čtenářky, vážení čtenáři, ze ZP 11 právě držíte v rukou první číslo roku 2012 časopisu Právo pro podnikání a zaměstnání, po téměř dvouleté odmlce si dovolujeme Vám s radostí oznámit, že vydávání tohoto periodika bude čtvrtletně obnoveno. Dle avíz z řad čtenářů Právo pro podnikání a zaměstnání na trhu chybělo, nám se snad tedy znovu podaří pomyslnou mezeru vyplnit a úspěšně Vás provázet ve Vaší odborné práci po celý následující rok. Přeji Vám klidné a radostné prožití nadcházejících svátků a úspěšný vstup do roku Terezie Knotková 2 PPZ_01_12_zlom.p65 2

3 Téma čísla Obchodní zastoupení TÉMA ČÍSLA V nedávné době byl ukončen legislativní proces nového českého občanského zákoníku (NOZ), u kterého je stanovena účinnost k To je příležitost k pojednání o některých institutech, resp. smluvních typech a jejich vývoji. Dnes volíme pojednání o smlouvě o obchodním zastoupení. 1) K tomuto smluvnímu typu (a též zejména ke smlouvě o zprostředkování a smlouvě o tichém společenství) bývá někdy s ironií uváděno, že jeho funkcí je legalizace legálně nabytých prostředků. Tento názor nesdílíme. Tato funkce může být naplňována i jinak. Jde o problematiku širší, netýkající se jen tohoto smluvního typu. Aby tomu však tak nebylo, je třeba se pohybovat v zákonném rámci tedy příslušné právní úpravě. Z té je třeba vycházet a tu dodržovat. K tomu může určitou měrou napomoci i námi předkládaný text. Podíváme-li se do předchozí etapy vývoje práva, pak vidíme, že smluvní typ obchodního zastoupení byl upraven v rámci Zákoníku mezinárodního obchodu tj. v zák. č. 101/1963 Sb., a to v jeho ustanoveních 607 a 624. Bylo stanoveno, že smlouvou o obchodním zastoupení se obchodní zástupce zavazuje soustavně zprostředkovávat pro zastoupeného kupní smlouvy o určitém druhu zboží nebo smlouvy o určitých službách (obchody) ve stanovené územní oblasti a zastoupený se zavazuje, že mu zaplatí za zprostředkování odměnu (provizi). Byla stanovena písemná forma. Právní úprava v ZMO pak přehledně upravovala povinnosti zastoupeného i zástupce a určovala i tzv. výhradní a nevýhradní obchodní zastoupení. Úprava v ZMO se stala předlohou pro dnešní právní úpravu stanovenou obchodním zákoníkem. Tato úprava byla pak dotčena předpisy EU. U smlouvy o obchodním zastoupení je kogentní nejen Základní ustanovení, tj. ustanovení 652 obchodního zákoníku (viz 263 obchodního zákoníku odst. 2), ale též ustanovení 655, 655a, 658, 659a, 659b, 659c, 660 odst. 4 a odst. 5, 662 odst. 2 a odst. 3, 662a odst. 3, 668 odst. 2, 3, 4 a 6, 669 odst. 6, 669a odst. 2 a 672a (viz 263 obchodního zákoníku odst. 1). Podle 263 odst. 2 se přitom strany nemohou odchýlit od ustanovení, která předepisují povinnou písemnou formu právního úkonu. Ostatní ustanovení jsou dispozitivní. Ustanovení obchodního zákoníku upravující smlouvu o obchodním zastoupení (tj. 652 až 672a obchodního zákoníku) se použijí jen na smlouvy (tak jako u všech pojmenovaných smluv podle obchodního zákoníku), jejichž obsah dohodnutý stranami zahrnuje podstatné části smlouvy stanovené v základním ustanovení (viz 269 odst. 1 obchodního zákoníku) tohoto smluvního typu. Jinak i zde platí, že účastníci mohou za stanovených podmínek uzavřít i takovou smlouvu, která není upravena jako typ smlouvy. Názvy obchodní zastoupení, obchodní zástupce a zastoupený jsou tradiční a odpovídají tomuto pojmu v ekonomickém smyslu; obchodní zástupce však vůbec nemusí mít zmocnění jednat s právními účinky jako zástupce podnikatele, se kterým uzavřel smlouvu o obchodním zastoupení, i když ten je nazýván zastoupený. Na smluvním ujednání tedy závisí, zda je, či není, obchodní zástupce zmocněn jednat přímo jménem a na účet zastoupeného. Základní ustanovení smlouvy o obchodním zastoupení je obsaženo v 652 ObchZ. Nadpis Základní ustanovení byl sice oproti jeho původnímu znění (platnému do ) zákonodárcem vypuštěn (obdobně např. u mandátní smlouvy 566 ObchZ), avšak ze samotného obsahu 652 zřetelně vyplývá, že se jedná o plnohodnotné základní ustanovení, jehož kogentnost je zakotvena v 263 odst. 2 ObchZ. Základní ustanovení určuje, že smlouvou o obchodním zastoupení se obchodní zástupce jako nezávislý podnikatel zavazuje: dlouhodobě pro zastoupeného vyvíjet činnost směřující k uzavírání určitého druhu smluv (dále jen obchody ) nebo sjednávat a uzavírat obchody jménem zastoupeného a na jeho účet ( 652 odst. 1). Vidíme tedy, že činnost obchodního zástupce může být i přímá kontraktační. Současně je v Základním ustanovení zakotveno, že obchodním zástupcem nemůže být (podle 652 odst. 2): osoba, která může jako orgán zavazovat právnickou osobu, společník či člen podle zákona zmocněný zavazovat ostatní společníky nebo členy, nebo likvidátor nebo insolvenční správce. Ustanovení o obchodním zastoupení se dále podle Základního ustanovení nepoužijí (podle 652 odst. 3) na: obchodní zástupce, jejichž činnost není placena, nebo osoby působící na evropském regulovaném trhu nebo na zahraničním trhu obdobném regulovanému trhu či evropském mnohostranném obchodním systému nebo komoditní burze. 3 PPZ_01_12_zlom.p65 3

4 Téma čísla Smlouva o obchodním zastoupení musí mít písemnou formu ( 652 odst. 4). Nová formulace navazuje na směrnici 86/653/EHS, která zdůrazňuje rozdíl mezi obchodním zastoupením a vztahy, které vznikají ze vztahů upravených společenstevním či jiným obdobným právem, anebo mají pracovněprávní základ. Musí jít o nezávislého obchodního zástupce. Často pokládaným dotazem z praxe je, zda se uvedený požadavek na obchodního zástupce (jenž dle základního ustanovení nesmí být osobou, která jako orgán zavazuje právnickou osobu, či společník nebo člen s obdobnými pravomocemi) vztahuje na všechny orgány libovolné společnosti, nebo pouze té, která vystupuje v roli jedné ze smluvních stran uzavíraných či sjednávaných obchodů. Při odpovědi na tuto otázku vycházíme z toho, že jednotlivé druhy společností upravují tzv. zákaz konkurence ve své speciální úpravě. Zákonodárce měl tedy podle našeho názoru v úpravě obchodního zastoupení zřejmě na mysli jen vztah ke společnosti nebo právnické osobě, která je jednou ze smluvních stran. Jedná se o tzv. relativní obchod. Relativní obchody upravuje 261 odst. 1 a odst. 2 obchodního zákoníku. Typická zde bude realizace 261 odst. 1. Smlouva má předepsanou písemnou formu (viz 652 odst. 4), pokud by však měla být měněna jen písemně, muselo by to být zřejmě vzhledem k textu 272 obchodního zákoníku výslovně sjednáno. 2) Podstatnými částmi smlouvy jsou kromě přesné identifikace smluvních stran a vymezení druhu obchodů (musí se vymezit druh obchodů, nikoliv uvést, že se týká všech obchodů obecně) závazek obchodního zástupce vyvíjet činnost k uzavírání obchodů nebo závazek obchodního zástupce sjednávat a uzavírat obchody jménem zastoupeného a na jeho účet. Základní ustanovení v dnešní podobě neuvádí závazek zastoupeného uhradit úplatu, i když je tento závazek nepochybný; otázka úplaty je ze Základního ustanovení zřejmá a je řešena v jiných kogentních ustanoveních upravujících tento smluvní typ. Výčet podstatných částí smlouvy tedy obsahuje: uvedení osoby obchodního zástupce jako nezávislého podnikatele, závazek obchodního zástupce dlouhodobě pro zastoupeného vyvíjet činnost směřující k uzavírání určitého druhu smluv (obchody) nebo sjednávat a uzavírat obchody jménem zastoupeného a na jeho účet, uvedení určitých smluv (obchodů), uvedení osoby zastoupeného. To platí při splnění podmínek stanovených v odst. 2 a odst , tj. v odst. 2 a odst. 3 Základního ustanovení. Protože celá řada podnikatelů nerealizuje své obchody jen prostřednictvím zaměstnanců svých obchodních útvarů, ale buduje právě systém obchodních zástupců (jako systém aktivního styku a aktivního působení na zákazníka) na základě smlouvy o obchodním zastoupení, je tento způsob obchodování již dosti rozšířen. Pokud nepůjde o inominátní kontrakt, musí subjekty respektovat podstatné části smlouvy. Oproti smlouvě o zprostředkování jde o činnost, která bývá charakterizována jako soustavnější, respektive průběžná. Zákon označuje smluvní strany jako zastoupeného a obchodního zástupce a podle smluvního ujednání může být podstatnou částí této smlouvy závazek sjednávat a uzavírat obchody jménem zastoupeného. Zákon v ustanovení 652 odst. 1 používá spojku nebo. Z toho by mohlo plynout, že obchodní zástupce bu vyvíjí činnost směřující k uzavírání nebo sjednává a uzavírá. Není však vyloučeno, aby bylo dohodnuto, že u určitého druhu obchodů bude vyvíjena činnost směřující k uzavírání a u jiných smluv bude dohodnuto sjednávání a uzavírání obchodů. Obchodní zástupce je podle dispozitivního ustanovení 653 obchodního zákoníku povinen ve stanovené územní oblasti vyvíjet s odbornou péčí činnost, jež je předmětem jeho závazku. Není-li ve smlouvě tato územní oblast určena, má se za to, že obchodní zástupce má vyvíjet činnost na území České republiky. Určení územní oblasti není podstatnou částí smlouvy. Není-li územní oblast ve smlouvě stanovena, uplatní se podle vyvratitelné domněnky území České republiky. Je ovšem možno pochopitelně sjednat území užší či širší, anebo území, které je částečně na území České republiky a částečně mimo toto území (např. území Jihomoravského kraje a spolkové země Dolní Rakousy). Oblast, v níž má obchodní zástupce vyvíjet činnost, může být vymezena v jakémkoli rozsahu, musí však být určitá může jít o obec, kraj, stát, území několika států, nebo může být vymezena odchylně od politického členění státu. 3) Má-li obchodní zástupce sídlo nebo místo podnikání, popř. bydliště mimo území České republiky, je podle ustanovení 738 obchodního zákoníku při použití ustanovení 653 rozhodující území státu, na jehož území má obchodní zástupce v době uzavření smlouvy o obchodním zastoupení sídlo nebo místo podnikání, popř. bydliště. Předmětem závazku obchodního zástupce je vyhledávání zájemců o uzavření obchodů, jež jsou vymezeny ve smlouvě (viz 654 odst. 1 obchodního zákoníku). Stanoví-li smlouva, že obchodní zástupce činí právní úkony jménem zastoupeného, řídí se přitom 4 PPZ_01_12_zlom.p65 4

5 Téma čísla práva a povinnosti s tím související ustanoveními o smlouvě mandátní (viz 654 odst. 2 obchodního zákoníku). Bez udělené plné moci není však podle 654 odst. 3 obchodního zákoníku obchodní zástupce oprávněn jménem zastoupeného uzavírat obchody, cokoli pro něho přijímat nebo činit jiné právní úkony. Ustanovení 654 obchodního zákoníku patří ovšem mezi ustanovení dispozitivní. U obchodního zastoupení tedy nejde vždy o zastoupení (jednání zástupce jménem zastoupeného) v jeho obecné podobě. Předmětem může být vyhledávání zájemců o uzavření obchodů. Pro případ právních úkonů jménem zastoupeného platí ustanovení o smlouvě mandátní. Kogentní ustanovení 655 odst. 1 obchodního zákoníku (upřesněné harmonizační novelou) zní: Obchodní zástupce je povinen: uskutečňovat činnost, k níž je zavázán, poctivě, s vynaložením odborné péče, v dobré víře, dbát zájmů zastoupeného, jednat v souladu s pověřením a rozumnými pokyny zastoupeného a sdělovat zastoupenému nutné informace, které má k dispozici. Jako příklad porušení povinnosti se uvádí, pokud by obchodní zástupce doporučoval osoby k uzavírání smluv, o nichž by věděl nebo mohl vědět, že nebudou schopny plnit svoje závazky. Požaduje se, aby obchodní zástupce vždy posuzoval z hlediska svých znalostí daného trhu (trhu v oblasti, pro kterou vykonává obchodní zastoupení) správnost a rozumnost pokynů daných zastoupeným. Termín dobrá víra je použit v návaznosti na terminologii směrnic EU. Je jej v daném kontextu třeba chápat jako dobrou víru obchodního zástupce, že ve své činnosti, k níž se zavázal, postupuje podle zásad poctivého obchodního styku a dobrých mravů. Jde tu o vyjádření subjektivního vztahu k činnosti současně musí vycházet z nároků na podnikatele jako profesionála. Obchodní zástupce současně plní i svoji informační povinnost stanovenou obchodním zákoníkem - podává zastoupenému zprávu o vývoji trhu a všech okolnostech důležitých pro zájmy zastoupeného, zejména pro jeho rozhodování související s uzavíráním obchodů. Pokud zahrnuje smlouva i uzavírání obchodů, musí obchodní zástupce respektovat zásadně obchodní podmínky zastoupeného, neprojeví-li zastoupený souhlas s jiným postupem. Nemůže-li zástupce svou činnost vykonávat, musí o tom podat zprávu zastoupenému bez zbytečného odkladu. Za 655 byl vložen nový kogentní 655a, který zní: Ve vztazích s obchodním zástupcem je zastoupený povinen jednat poctivě a v dobré víře. Zvláště je zastoupený povinen: poskytovat zástupci nezbytnou dokumentaci, která se vztahuje k předmětu obchodů, a obstarat zástupci informace nezbytné k plnění závazků ze smlouvy o obchodním zastoupení, zejména v rozumné lhůtě sdělit obchodnímu zástupci, že předpokládá významné snížení rozsahu činnosti oproti tomu, co by mohl zástupce normálně očekávat. Zastoupený je povinen informovat obchodního zástupce v přiměřené lhůtě o tom, že přijal, odmítl nebo nesplnil úkon obstaraný zástupcem. Toto kogentní ustanovení bylo do obchodního zákoníku doplněno na základě příslušných článků směrnice 86/653/EHS. Povinnost spolupůsobení je podle dispozitivního ustanovení 656 obchodního zákoníku stanovena i po uzavření smlouvy k uskutečňování uzavřených obchodů podle pokynů zastoupeného a v zájmu zastoupeného, které jsou nebo musí být obchodnímu zástupci známé, zejména při řešení nesrovnalostí, jež vzniknou z uzavřených obchodů. Řešením nesrovnalostí přitom mohou být mimo jiné záležitosti týkající se oznamování vad, otázky týkající se účtování (fakturace) apod. Spolupůsobení obchodního zástupce je povinností, jejíž řádné plnění může přispívat k zájmu zastoupeného o další smluvní spolupráci. Obchodní zástupce musí zachovávat mlčenlivost o údajích získaných od zastoupeného a nevyužívat je pro sebe ani pro jiného, ledaže by to nebylo v rozporu se zájmy zastoupeného. Povinnost trvá i po ukončení smluvního vztahu (viz dispozitivní ustanovení 657 obchodního zákoníku). Toto ustanovení souvisí s obecnými ustanoveními o obchodním tajemství. Proti porušení nebo ohrožení práva na obchodní tajemství přísluší podnikateli právní ochrana jako při nekalé soutěži. Porušení obchodního tajemství je speciální skutkovou podstatou nekalé soutěže. 4) Osoby, jejichž práva byla nekalou soutěží porušena nebo ohrožena, mohou se proti rušiteli domáhat, aby se tohoto jednání zdržel a odstranil závadný stav. Dále mohou požadovat přiměřené zadostiučinění (které může být poskytnuto i v penězích), náhradu škody a vydání bezdůvodného obohacení. Novelizované ustanovení 658 odst. 1 zní: Není-li v tomto dílu (rozumějme v 652 až 672a) stanoveno jinak, použijí se na smlouvu o obchodním zastoupení ustanovení o smlouvě o zprostředkování. Toto ustanovení o podpůrném použití smlouvy o zprostředkování je kogentní. Kogentní je rovněž ustanovení 658 odst. 2 určující, že za splnění povinnosti třetí osoby, s níž navrhl 5 PPZ_01_12_zlom.p65 5

6 Téma čísla uzavření obchodu nebo se kterou jménem zastoupeného uzavřel obchod, ručí zástupce, jen když se k tomu písemně zavázal a obdrží-li za převzetí ručení zvláštní odměnu. V takovém případě se řídí jeho práva a povinnosti podle ustanovení o ručení. Obchodní zástupce by neměl v rámci své odborné péče navrhovat zastoupenému obchodní partnery, které ani dobře nezná, respektive nesmí navrhovat ty, u nichž nejsou v daném okamžiku předpoklady, že své závazky splní. V opačném případě porušuje ustanovení zákona. Ručení za splnění závazků ovšem nenastává ze zákona, ale jen na základě písemného závazku s ujednáním zvláštní odměny. Méně zkušení obchodní zástupci by si pak před převzetím ručení měli ověřit podstatu tohoto jejich závazku (viz 303 a násl. obchodního zákoníku). Doplnění úpravy možností dohody o ručení zástupce za splnění jen za zvláštní odměnu bylo podle důvodové zprávy k harmonizační novele provedeno podle vzoru čl. 418c odst. 3 švýcarského obligačního kodexu. Ručení obchodního zástupce se označuje pojmem delcredere. Pokud budou obchodnímu zástupci vznikat náklady, které provize nezahrnuje, musí si je sjednat ve smlouvě. Současně však na náklady vzniká obecně nárok, jen když vznikne nárok na provizi. Nárok na provizi a na smluvenou úhradu nákladů nevzniká v případech, kdy obchodní zástupce byl při uzavírání obchodu činný jako obchodní zástupce nebo zprostředkovatel pro osobu, s níž zastoupený uzavřel obchod ( 659 odst. 3). Provizi i náklady při obchodním zastoupení obou zastupovaných partnerů lze tedy podle zákona žádat jen po jednom z nich. I zde jde ovšem o dispozitivní ustanovení 659 obchodního zákoníku a smlouvou lze sjednat i řešení odlišné, pokud by tím nedošlo k bezdůvodnému obohacení a porušení zásady poctivého obchodního styku. Harmonizační novela stanovila nové znění 659 odst. 1. Obchodní zástupce má nyní nárok na provizi sjednanou, jinak odpovídající zvyklostem podle místa jeho činnosti a s ohledem na druh zboží, jehož se týká smlouva o obchodním zastoupení. Nejsou-li takové zvyklosti, má obchodní zástupce právo na rozumnou odměnu, která přihlíží ke všem okolnostem uskutečněného úkonu. Každá část odměny, která se mění podle počtu a hodnoty obchodních případů, je považována za složku provize. Harmonizační novela vložila za ustanovení 659 nová kogentní ustanovení 659a, 659b, 659c. Za úkony uskutečněné po dobu trvání smluvního závazku má zástupce právo na provizi: (podle 659a odst. 1) jestliže byl obchod uzavřen v důsledku jeho činnosti, nebo jestliže obchod byl uzavřen s třetí osobou, již před účinností smlouvy o obchodním zastoupení získal jako zákazníka za účelem uskutečňování obchodů tohoto druhu. Za úkony uskutečněné během trvání smluvního závazku má obchodní zástupce právo na provizi (podle 659a odst. 2) také v případě, že bylo smluveno výhradní obchodní zastoupení pro určité území nebo okruh osob a jestliže obchod, anebo činnost k němu směřující, byl uskutečněn se zákazníkem příslušejícím k tomuto území nebo k této skupině osob, nejedná-li se o případ uvedený v 659 odst. 3. Jde-li o úkony uskutečněné po ukončení smlouvy, má zástupce právo na provizi: (podle 659b) jestliže byl úkon uskutečněn především v důsledku činnosti obchodního zástupce, je-li smlouva uzavřena v rozumné lhůtě po ukončení smlouvy nebo jestliže v souladu s podmínkami uvedenými v 659a byla objednávka třetí osoby obdržena zastoupeným nebo obchodním zástupcem před ukončením smlouvy. Ustanovení 659c určuje, že obchodní zástupce nemá právo na provizi podle 659a, jestliže na ni má podle 659b právo předcházející obchodní zástupce, není-li vzhledem k okolnostem spravedlivé provizi rozdělit mezi oba obchodní zástupce. Podle důvodové zprávy je zpřesnění dosavadní úpravy v 659a provedeno převzetím čl. 7 a 8 směrnice 86/653/EHS (s drobnými úpravami). Omezení výjimkou stanovenou v 659 odst. 3 je se směrnicí slučitelné, protože se jedná o sankci zájmového konfliktu, který je neloajálním jednáním zástupce. Ustanovení 659c je převzetím čl. 9 směrnice 86/653/EHS. Harmonizační novela zpřesnila i ustanovení 660. Podle ustanovení 660 odst. 1 vzniká právo na provizi (nebyla-li uzavřena dohoda podle 661) v okamžiku, kdy zastoupený splnil závazek ze smlouvy, nebo zastoupený byl povinen splnit závazek na základě smlouvy uzavřené s třetí osobou, nebo třetí osoba splnila závazek ze smlouvy. Na tomto místě však musíme zdůraznit, že se jedná o dispozitivní ustanovení (na rozdíl od odst. 2 viz níže), výčet podmínek v něm zákonodárce uvádí vylučovací spojkou nebo, měl tedy zřejmě na mysli, že právo na provizi vzniká v případě, že je splněna alespoň jedna z těchto podmínek. Druhý odstavec 660 zakotvuje právo obchodního zástupce na provizi i ve chvíli, kdy třetí strana, se kterou je obchod sjednán, ještě svůj závazek nesplnila, pouze jej byla povinna splnit, pakliže zastoupe- 6 PPZ_01_12_zlom.p65 6

7 Téma čísla ný již svoji část splnil. Rozhodující je zde skutečnost, že dle kogentního odst. 4 se nelze od ust. odst. 2 (a 3) odchýlit v neprospěch obchodního zástupce, z čehož dovozujeme, v souladu s jazykovým rozborem čl. 10 směrnice 86/653/EHS, z něhož celá úprava práva na provizi obchodního zástupce vyplývá, že není možné ve smlouvě o obchodním zastoupení vázat vznik nároku na provizi na plné splnění sjednaného závazku třetí stranou. Ustanovení 660 odst. 3 určuje, že provize je splatná nejpozději v poslední den měsíce, který následuje po skončení čtvrtletí, ve kterém na ni vzniklo právo. Ustanovení 660 odst. 1, 2, 3 je dispozitivní, od ustanovení 660 odstavce 2 a 3 se však lze dohodou odchýlit jen ve prospěch obchodního zástupce (viz kogentní 660 odst. 4). Podle kogentního 660 odst. 5, je-li základem pro určení provize rozsah splněného závazku třetí osoby, započítává se do tohoto základu i plnění neuskutečněné z důvodů, za něž odpovídá zastoupený. Úprava vzniku práva na provizi v 659b a 660 byla přizpůsobena čl. 10 směrnice 86/653/EHS (stanoví shodně se směrnicí lhůtu k zaplacení provize). Jak je zřejmé, zůstala v zákonu úprava vzniku práva na provizi po uzavření obchodu, jestliže ke splnění má dojít až ve velkém časovém odstupu (viz 660 odst. 2); chrání obchodního zástupce intenzivněji než směrnice 86/653/EHS. Totéž platí pro možnost dohody podle 661. Podle 661 nastává obstarání příležitosti ještě před uzavřením smlouvy a takto vázaný vznik práva na provizi je pro zástupce velmi výhodný. Podle dispozitivního ustanovení 661 obchodního zákoníku, vyplývá-li totiž ze smlouvy, že obchodní zástupce je povinen pouze obstarat pro zastoupeného příležitost, aby zastoupený mohl s třetí osobou uzavřít obchod s určitým obsahem, vzniká obchodnímu zástupci nárok na provizi již obstaráním této příležitosti. Skutečnost, že jde o nárok na provizi pouze za obstarání příležitosti, musí být výslovně sjednána. Harmonizační novelou bylo stanoveno rovněž nové znění 662. Ustanovení 662 odst. 1 je přitom dispozitivní, zatímco ustanovení 662 odst. 2 a odst. 3 je kogentní. Právo na provizi zanikne, je-li zřejmé, že smlouva mezi zastoupeným a třetí osobou nebude splněna, a jestliže nesplnění není důsledkem okolností přičitatelných zastoupenému, nestanoví-li smlouva něco jiného ( 662 odst. 1). Provize, která byla již uhrazena, musí být vrácena, jestliže právo na ni zaniklo podle předchozího odstavce ( 662 odst. 2). Od ustanovení 662 odst. 1 se lze však dohodou odchýlit (viz 662 odst. 3), a to jen ve prospěch obchodního zástupce. Dřívější text byl nahrazen zněním novým, čímž bylo umožněno, aby čl. 11 směrnice 86/653/EHS, který neměl korespondující text v naší kodifikaci, našel toto svoje vyjádření. Obecně můžeme konstatovat, že citovaná směrnice EHS významným způsobem zvyšuje právní jistotu obchodního zástupce, její transpozice do české právní úpravy tedy s sebou přinesla výrazné posílení postavení jedné ze smluvních stran (by se jedná o stranu v mnoha případech slabší, jíž jsou předkládány návrhy adhézních smluv bez možnosti do nich aktivněji zasáhnout). Dispozitivní je ustanovení 663. Podle něho je zastoupený povinen předat obchodnímu zástupci všechny podklady a pomůcky potřebné k plnění závazku obchodního zástupce ( 663 odst. 1). Podklady a pomůcky nezbytné podle 663 odst. 1 zůstávají však majetkem zastoupeného a obchodní zástupce je povinen je vrátit po ukončení smlouvy, pokud je obchodní zástupce, vzhledem k jejich povaze, nespotřeboval při plnění svého závazku ( 663 odst. 2). Pomůcky a podklady podle 663 odst. 1 jsou např. katalogy zboží, ceníky, nabídkové listy s možnou dobou plnění apod. Zastoupený je povinen obchodnímu zástupci předávat tyto podklady a pomůcky i při jejich změnách. Obchodní zástupce je může spotřebovat při plnění svého závazku např. tím, že je poskytne v rámci nabídky třetím osobám. Obchodní zástupce je přitom podle 663 odst. 3 povinen pro potřebu zastoupeného uschovat doklady, jež nabyl v souvislosti se svou činností, a to po dobu, po kterou tyto doklady mohou být významné pro ochranu zájmů zastoupeného. Doklady podle 663 odst. 3 mohou být mj. významné např. i z pohledu plynutí záručních či reklamačních lhůt, lhůt k uplatnění náhrady škody apod. Uschování dokladů podle konkrétních podmínek může být aktuální po poměrně dlouhou dobu. Obchodní zastoupení se rozlišuje nevýhradní a výhradní (často se též používá pojem exkluzivní). Nevyplývá-li ze smlouvy něco jiného, může zastoupený pověřit i jiné osoby obchodním zastoupením, jež sjednal s obchodním zástupcem, a obchodní zástupce může vykonávat činnost, ke které se zavázal vůči zastoupenému, i pro jiné osoby nebo uzavírat obchody, jež jsou předmětem obchodního zastoupení, na vlastní účet nebo na účet jiné osoby. Obchodní zákoník tedy dává v dispozitivním ustanovení 664 přednost nevýhradnímu zastoupení, které bude v tuzemské praxi zřejmě také častější. Výhradní zastoupení musí být (viz dispozitivní ustanovení 665 obchodního zákoníku) ve smlouvě výslovně sjednáno. 7 PPZ_01_12_zlom.p65 7

8 Téma čísla Bylo-li sjednáno výhradní zastoupení: je zastoupený povinen ve stanovené územní oblasti a pro určený okruh obchodů nepoužívat jiného obchodního zástupce a obchodní zástupce není oprávněn v tomto rozsahu vykonávat obchodní zastoupení pro jiné osoby nebo uzavírat obchody na vlastní účet nebo účet jiné osoby. Porušení povinnosti, za naplnění zákonem stanovených předpokladů (viz 373 a násl. obchodního zákoníku), zakládá povinnost k náhradě škody (není-li sjednána smluvní pokuta). Může být současně využito i právo k odstoupení od smlouvy podle 672. Mohou však být sjednána i jiná řešení odchylná od zákonné úpravy výhradního či nevýhradního obchodního zastoupení. Pro výhradní zastoupení pak podle dispozitivního 666 obchodního zákoníku platí, že zastoupený může i při výhradním obchodním zastoupení uzavírat obchody sám. Musí však i v těchto případech hradit obchodnímu zástupci provizi. V praxi pak může být je-li taková vůle stran pro tyto případy dohodnuta ve smlouvě provize snížená. Pravidlo vyjádřené dosud v druhé části 666 lze dovodit z nového ustanovení 659a, avšak pro odstranění pochybností je 666 ponechán v původním znění; je v něm však doplněn odkaz na nové ustanovení 659a odst. 2. Zánik obchodního zastoupení sjednaného na dobu určitou upravuje dispozitivní (novelizované) ustanovení 667 obchodního zákoníku. Závazek obchodního zástupce zaniká uplynutím doby, na kterou byla uzavřena smlouva. Jestliže však po uplynutí této doby se strany smlouvou dále řídí, mění se na smlouvu uzavřenou na dobu neurčitou. I ustanovení 668 má od účinnosti harmonizační novely obchodního zákoníku nové znění. Určuje se, že smlouva je sjednána na dobu neurčitou, pokud to smlouva stanoví nebo neobsahuje-li smlouva ustanovení o době, na kterou byla uzavřena, anebo nevyplývá-li omezení z účelu smlouvy ( 668 odst. 1). Smlouva sjednaná na dobu neurčitou může být ukončena kteroukoliv ze stran výpovědí ( 668 odst. 2). Ustanovení 668 odst. 1 a 5 je dispozitivní; ustanovení 668 odst. 2, 3, 4 a 6 je kogentní. Délka výpovědní lhůty je jeden měsíc pro první rok, dva měsíce pro druhý rok, tři měsíce pro třetí a další roky trvání smluvního závazku. Strany nemohou dohodnout kratší výpovědní lhůtu (viz 668 odst. 3). Jestliže smluvní strany dohodnou delší výpovědní lhůty, než jaké stanoví 668 odst. 3, nesmí být lhůta, kterou je vázán zastoupený, kratší než lhůta, kterou musí dodržet obchodní zástupce (viz 668 odst. 4). Přitom platí, že nedohodly-li strany něco jiného, musí výpovědní lhůta skončit ke konci kalendářního měsíce ( 668 odst. 5). Ustanovení 668 odst. 1 až odst. 5 se použijí i na smlouvy uzavřené na dobu určitou, které se změnily ve smlouvy na dobu neurčitou podle 667, s tím, že výpovědní lhůta bude počítána s přihlédnutím k uplynuvší určité době trvání smluvního závazku, která předcházela přeměně na smlouvu na dobu neurčitou ( 668 odst. 6). Nová formulace zákonného textu chce umožnit snadnější výklad zákona oproti dřívější úpravě, není-li sjednána doba trvání vztahu (dohoda o době trvání vztahu není totiž podstatnou částí smlouvy). Dřívější ustanovení 668 odst. 3 o délce výpovědní lhůty nebylo zcela v souladu s čl. 15 směrnice 86/ 653/EHS. Výpovědní lhůta v prvním roce směrnici odpovídala, neodpovídala avšak pro výpově ve druhém roce - ve druhém roce musí být dvouměsíční. Jestliže si strany smluví delší výpovědní lhůty, nesmějí být kratší pro zastoupeného než pro zástupce. Délka obchodního zastoupení ovlivňuje odškodnění pro případ ukončení smluvního vztahu. 5) Při splnění zákonných podmínek je povinností zastoupeného poskytnout odškodnění za získané zákazníky. Vychází se z předpokladu, že činnost obchodního zástupce byla pro zastoupeného prospěšná a pomohla mu mj. na určitém území získat či upevnit jeho postavení a význam použití jeho označení. Nové znění 669 určuje, že obchodní zástupce má v případě ukončení smlouvy právo (podle 669 odst. 1) na odškodnění, jestliže: zastoupenému získal nové zákazníky nebo rozvinul významně obchod s dosavadními zákazníky a zastoupený má dosud podstatné výhody vyplývající z obchodů s nimi, placení tohoto odškodnění je spravedlivé, jsou-li vzaty v úvahu všechny okolnosti, zejména provize, kterou obchodní zástupce ztrácí a která vyplývá z obchodů uskutečněných s těmito zákazníky; tyto okolnosti zahrnují také použití nebo nepoužití konkurenční doložky ve smyslu 672a. Výše odškodnění přitom (podle 669 odst. 2) nesmí překročit roční provizi vypočítanou z ročního průměru odměn získaných zástupcem během posledních pěti let, a trvala-li smlouva dobu kratší než pět let, musí být vypočítáno z průměru za celé smluvní období. Přiznání odškodnění nezbavuje obchodního zástupce práva na náhradu škody ( 669 odst. 3). Právo na odškodnění vznikne rovněž, jestliže ukončení smlouvy nastane na základě úmrtí obchodního zástupce ( 669 odst. 4). Praktická sféra pokládá v souvislosti s ustanovením 669 odst. 2 obchodního zákoníku dotaz, zda za pře- 8 PPZ_01_12_zlom.p65 8

9 Téma čísla dem stanovených kritérií je možno vyplatit obchodnímu zástupci i menší částku než je horní hranice uvedená v 669 odst. 2. Podle našeho názoru je to možné a přesná kritéria je možno stanovit v souladu s ustanovením 669 odst. 1 při respektování zásady poctivého obchodního styku. Obchodní zástupce musí ovšem svoje právo uplatnit v zákonné lhůtě; ztrácí právo na odškodnění (podle 669 odst. 1), jestliže neoznámí zastoupenému do jednoho roku od ukončení smlouvy, že svá práva uplatňuje ( 669 odst. 5). Úprava práva na odškodnění je dispozitivní. Výjimkou je ustanovení určující, že se strany nemohou před uplynutím smluvené doby platnosti smlouvy dohodnout odchylně od předchozích odstavců (tj. 669 odst. 1 až odst. 5) v neprospěch obchodního zástupce (viz kogentní 669 odst. 6). Z posledního kogentního odstavce ustanovení 669 ( 669 odst. 6) vyplývá, že před uplynutím smluvené doby platnosti smlouvy je možno dohodnout se odchylně, ale jen ve prospěch obchodního zástupce. V jeho neprospěch by bylo možno podle znění zákona dohodu učinit jen po uplynutí této doby. Při odchylných ujednáních je ovšem třeba vycházet i ze zásady poctivého obchodního styku (viz 265 obchodního zákoníku). Právo na odškodnění při zániku smlouvy bylo změněno v souladu s evropskou směrnicí. Dřívější text ustanovení 669, přestože byl kogentní, což odpovídalo směrnici 86/653/EHS, byl před novelou slabým místem úpravy smlouvy o obchodním zastoupení, a to jak z hlediska souladu s evropským právem, tak z hlediska věcného řešení problematiky. V souvislosti s novelizovanou úpravou 669 jsou činěny dotazy z praxe na provádění 669 odst. 4. Jde totiž o úmrtí obchodního zástupce, kdy nelze realizovat ustanovení 669 odst. 5. Při řešení těchto dotazů se přikláníme k tomu, že se jedná o majetkový nárok, který by měl být realizován v rámci dědického řízení. Podle našeho názoru přitom nestíhá dědice zánik práva, jestliže neoznámí zastoupenému do jednoho roku od ukončení smlouvy, že svůj právní nárok uplatňuje. Tato povinnost je totiž stanovena jen obchodnímu zástupci a podle ustanovení 583 občanského zákoníku (použitého podle 1 odst. 2 obchodního zákoníku) dochází k zániku práva jen v případech v zákoně uvedených. Počítáme tedy s uplatněním příslušných lhůt promlčecích. Zdá se však, že de lege ferenda je možno zvážit doplnění ustanovení 669 obchodního zákoníku. V návaznosti na nové znění ustanovení 669 bylo do zákona vloženo i nové dispozitivní ustanovení 669a. Nové ustanovení je podle důvodové zprávy harmonizační novely důsledkem začlenění článku 18 směrnice 86/653/EHS, které v obchodním zákoníku nemělo korespondující úpravu. Podle tohoto nového ustanovení (viz 669a odst. 1) právo na odškodnění podle 669 nevznikne: jestliže zastoupený ukončil smlouvu pro takové porušení smluvního závazku obchodním zástupcem, které by opravňovalo k odstoupení od smlouvy, jestliže obchodní zástupce ukončil smlouvu, není-li toto ukončení odůvodněno okolnostmi na straně zastoupeného nebo není-li odůvodněno věkem, invaliditou nebo nemocí obchodního zástupce, jestliže od něj pokračování v činnosti nelze rozumně požadovat, jestliže podle dohody se zastoupeným obchodní zástupce převede práva a povinnosti ze smlouvy o obchodním zastoupení na třetí osobu. Strany se přitom nemohou (podle kogentního 669a odst. 2) před uplynutím smluvené doby platnosti smlouvy dohodnout v neprospěch obchodního zástupce odchylně od předchozího odstavce. Ustanovení 670 obchodního zákoníku zní: Bylo-li výhradní zastoupení sjednáno na dobu určitou, může kterákoliv strana vypovědět smlouvu způsobem stanoveným v 668 odst. 3, jestliže objem obchodu nedosáhl během posledních 12 měsíců objemu obchodů stanoveného ve smlouvě, jinak přiměřeného odbytovým možnostem. Obchodní zákoník tedy řeší i postup pro situace, kdy se u výhradního zastoupení po uzavření smlouvy na dobu určitou nesplnilo očekávání stran v objemu obchodu. Harmonizační novela zrušila ustanovení 671. Navazující 672 novelizacemi změny nedoznal. K obecné úpravě odstoupení od závazku a obecné úpravě odpovědnosti za škodu obsahuje úprava smlouvy o obchodním zastoupení i speciální ustanovení pro případ porušení výhradního obchodního zastoupení. Jestliže při sjednání výhradního obchodního zastoupení používá zastoupený jiného obchodního zástupce, je obchodní zástupce oprávněn odstoupit od smlouvy. Zastoupený pak může odstoupit od smlouvy, jestliže při sjednání výhradního obchodního zastoupení vykonává obchodní zástupce i pro jiné osoby činnost, jež je předmětem jeho závazku vůči zastoupenému (viz dispozitivní 672 obchodního zákoníku). Poslední ustanovení úpravy smlouvy o obchodním zastoupení tvoří nová kogentní úprava tzv. konkurenční doložky ( 672a). Ve smlouvě o obchodním zastoupení je možno písemně dohodnout, že: obchodní zástupce nesmí po stanovenou dobu, nejdéle však 2 roky po ukončení smlouvy, 9 PPZ_01_12_zlom.p65 9

10 Téma čísla na stanoveném území nebo vůči stanovenému okruhu osob na tomto území vykonávat na vlastní nebo na cizí účet činnost, která byla předmětem obchodního zastoupení, nebo jinou činnost, která by měla soutěžní povahu vůči podnikání zastoupeného ( 672a odst. 1). Konkurenční doložka odporující podmínkám uvedeným v 672a odst. 1 je neplatná (viz 672a odst. 2). V případě pochybností může soud konkurenční doložku, která by omezovala zástupce více, než kolik vyžaduje potřebná míra ochrany zastoupeného, prohlásit za neplatnou ( 672a odst. 3). Konkurenční doložka nesmí ani při formálním splnění podmínek daných v prvním odstavci být nepřiměřená, nesmí omezit činnost obchodního zástupce po skončení obchodního zastoupení více než odpovídá pravidlům poctivého obchodního styku. Proto je dáno soudu právo konkurenční doložku v případě pochybností o její přiměřenosti omezit nebo i prohlásit za neplatnou. 6) Toto nové kogentní ustanovení ( 672a) harmonizuje naši právní úpravu s čl. 20 směrnice 86/653/EHS. Znamená připuštění konkurenčních doložek za dodržení zákonem stanovených podmínek. Hlavním inspiračním zdrojem při vydání obchodního zákoníku pro koncipování tohoto smluvního typu byla dřívější právní úprava provedená v Zákoníku mezinárodního obchodu ZMO (v jeho 607 až 624). V době svého vydání měl tento obchodněprávní smluvní typ blíže k ZMO než k evropské úpravě. 7) Je zřejmé, že změny této smluvní úpravy byly provedeny tak, aby úprava tohoto smluvního typu byla již harmonizovaná s právem EU. Konstantní přitom zůstává základní charakteristika smlouvy o obchodním zastoupení, která je smlouvou o soustavném a dlouhodobě zamýšleném zprostředkování uzavírání smluv pro zastoupeného. Nový občanský zákoník soustře uje závazkové vztahy dosud upravené v občanském zákoníku a obchodním zákoníku do jediné právní úpravy. Základní ustanovení zde určuje, že smlouvou o obchodním zastoupení se obchodní zástupce jako nezávislý podnikatel zavazuje dlouhodobě vyvíjet pro zastoupeného činnost směřující k uzavírání určitého druhu obchodů zastoupeným nebo k ujednání obchodů jménem zastoupeného a na jeho účet a zastoupený se zavazuje platit obchodnímu zástupci provizi. Smlouva o obchodním zastoupení musí mít písemnou formu. Obchodním zástupcem právnické osoby nemůže být osoba, která může zavazovat zastoupeného nebo osobu, s níž má být obchod uzavřen, jako člen jejího orgánu, ani nucený správce právnické osoby nebo insolvenční správce. K opačným ujednáním se nepřihlíží. NOZ se věnuje i rozhodnému území a výhradnímu a nevýhradnímu obchodnímu zastoupení. Není-li ujednáno, kde má obchodní zástupce vyvíjet činnost, platí za ujednané území Česká republika; je-li obchodním zástupcem zahraniční osoba, platí za ujednané území stát, kde má obchodní zástupce sídlo v době uzavření smlouvy. Obchodní zástupce nemá právo uzavírat jménem zastoupeného obchody, cokoli pro něho přijímat nebo jinak jeho jménem právně jednat. Při opačném ujednání se na práva a povinnosti stran, která s tím souvisí, použijí ustanovení o příkazu. Bylo-li ujednáno výhradní obchodní zastoupení, nemá zastoupený právo na rozhodném území nebo pro určený okruh osob využívat jiného obchodního zástupce; obchodní zástupce nemá ve stejném rozsahu právo vykonávat obchodní zastoupení pro jiné osoby, ani uzavírat obchody na vlastní účet nebo na účet jiné osoby. Zastoupený má právo uzavírat obchody, na které se vztahuje výhradní obchodní zastoupení, i bez součinnosti obchodního zástupce. V takovém případě však obchodnímu zástupci vzniká právo na provizi jako by tyto obchody byly uzavřeny s jeho součinností. Nevyplývá-li ze smlouvy, že je obchodní zastoupení výhradní, může zastoupený pověřit i jinou osobu stejným obchodním zastoupením, jaké ujednal s obchodním zástupcem, a obchodní zástupce může vykonávat činnost, ke které se zavázal vůči zastoupenému, i pro jiné osoby, popřípadě uzavírat obchody, jež jsou předmětem obchodního zastoupení, i na vlastní účet nebo účet jiné osoby. Dále NOZ vymezuje povinnosti obchodního zástupce. Obchodní zástupce vykonává svou činnost s odbornou péčí. Dbá zájmů zastoupeného, postupuje ve shodě s pověřením a rozumnými pokyny zastoupeného a sdělí mu nezbytné údaje, které se dozvěděl v souvislosti s plněním svých povinností a které s tímto plněním souvisí. Obchodní zástupce sdělí zastoupenému údaje o vývoji trhu a všech dalších okolnostech důležitých pro oprávněné zájmy zastoupeného, zejména pro jeho rozhodování souvisící s uzavíráním obchodů. Je-li ujednáno právo obchodního zástupce uzavírat obchody jménem zastoupeného, lze takové obchody takové obchody uzavřít jen za obchodních podmínek určených zastoupeným, neprojeví-li zastoupený souhlas s jiným postupem. Bylo-li by to v rozporu se zájmy zastoupeného, nesmí obchodní zástupce sdělit třetí osobě údaje, které od zastoupeného získal, ani tyto údaje využít pro sebe nebo pro jiné osoby, ledaže s tím zastoupený souhlasí. Totéž platí o údajích, které se obchodní zástupce nedozvěděl přímo od zastoupeného, ale při plnění svých povinností podle smlouvy, a jejichž použití by zastoupenému mohlo přivodit újmu. Tato povinnost obchodního zástupce trvá i po zániku obchodního zastoupení. 10 PPZ_01_12_zlom.p65 10

11 Téma čísla Obchodní zástupce ručí, že třetí osoba splní povinnosti z obchodu, který zastoupenému navrhl k uzavření, nebo který jménem zastoupeného sám uzavřel, jen zavázal-li se k tomu v písemné formě a byla-li za převzetí ručení ujednána zvláštní úplata. Získá-li obchodní zástupce při své činnosti doklady, které mohou být významné pro ochranu oprávněných zájmů zastoupeného, uchová je po potřebnou dobu. Nemůže-li obchodní zástupce vykonávat svou činnost, sdělí to zastoupenému bez zbytečného odkladu. Jsou zde upraveny i povinnosti zastoupeného. Zastoupený obstará a obchodnímu zástupci sdělí údaje nezbytné k plnění jeho povinností a poskytne obchodnímu zástupci nezbytnou dokumentaci vztahující se k předmětu obchodů. Zastoupený předá obchodnímu zástupci všechny podklady a věci potřebné pro plnění jeho povinností. Předané podklady a věci zůstávají ve vlastnictví zastoupeného; obchodní zástupce je po ukončení obchodního zastoupení zastoupenému vrátí, ledaže byly vzhledem k své povaze při obchodním zastoupení spotřebovány. Zastoupený sdělí obchodnímu zástupci bez zbytečného odkladu, zda obchod obstaraný obchodním zástupcem přijal nebo odmítl, popřípadě zda jej nesplnil. Předpokládá-li zastoupený významné snížení rozsahu činnosti proti tomu, co obchodní zástupce mohl rozumně očekávat, oznámí to obchodnímu zástupci v rozumné době. Nová právní úprava se přitom nemohla vyhnout ani úpravě provize. Přednost má smluvní ujednání. Nebyla-li výše provize ujednána, má obchodní zástupce právo na provizi ve výši odpovídající zvyklostem v místě jeho činnosti vzhledem k druhu zboží nebo služeb, které jsou předmětem obchodů; nejsou-li takové zvyklosti, má obchodní zástupce právo na provizi v rozumné výši zohledňující podstatné okolnosti uskutečněného jednání. Je-li základem pro určení výše provize rozsah povinností splněných třetí osobou, započte se do základu i plnění neuskutečněné z důvodů na straně zastoupeného. Přitom se každá část úplaty, jejíž výše se mění podle počtu a hodnoty uzavřených obchodů, se považuje za složku provize a má se za to, že provize obchodního zástupce zahrnuje i náklady spojené s obchodním zastoupením. Bylo-li ujednáno, že zastoupený uhradí tyto náklady obchodnímu zástupci vedle provize, vznikne obchodnímu zástupci právo na úhradu nákladů, pokud mu vznikne i právo na provizi. Obchodní zástupce má právo na provizi za úkony provedené při obchodním zastoupení, byl-li obchod uzavřen v důsledku jeho činnosti nebo byl-li obchod uzavřen s třetí osobou, kterou obchodní zástupce za účelem uskutečnění tohoto obchodu získal před účinností smlouvy. Při výhradním obchodním zastoupení má obchodní zástupce právo na provizi i za obchod uskutečněný se třetí osobou z území nebo z okruhu osob, na které se výhradní obchodní zastoupení nevztahuje (viz 2501 odst. 1 a odst. 2). Zaniklo-li obchodní zastoupení, má obchodní zástupce právo na provizi, byl-li obchod uskutečněn především v důsledku jeho činnosti přiměřené době po zániku obchodního zastoupení, anebo učinila-li třetí osoba za podmínek stanovených v 2501 odst. 1 nebo odst. 2 vůči obchodnímu zástupci nebo zastoupenému objednávku před zánikem obchodního zastoupení ( 2501 odst. 3). Právo na provizi podle 2501 odst. 1 a 2 obchodnímu zástupci nevzniká, má-li právo na provizi podle 2501 odst. 3 předchozí obchodní zástupce, ledaže je vzhledem k okolnostem spravedlivé provizi rozdělit mezi oba obchodní zástupce. Bylo-li ujednáno, že obchodní zástupce obstará pro zastoupeného jen příležitost k uzavření obchodu s určitým obsahem, vzniká obchodnímu zástupci právo na provizi již obstaráním této příležitosti. Nebylo-li ujednáno, že obchodní zástupce obstará pro zastoupeného jen příležitost k uzavření obchodu s určitým obsahem, vzniká obchodnímu zástupci právo na provizi v okamžiku, kdy zastoupený splnil povinnost nebo byl povinen splnit závazek na základě smlouvy uzavřené s třetí osobou, anebo kdy třetí osoba splnila závazek z takové smlouvy. Právo na provizi vzniká nejpozději v okamžiku, kdy třetí osoba splnila svou část závazku nebo byla povinna ji splnit, splnil-li zastoupený svoji část. Má-li však třetí osoba splnit své povinnosti až po uplynutí doby přesahující šest měsíců po uzavření obchodu, vzniká obchodnímu zástupci právo na odměnu uzavřením obchodu. Provize je splatná nejpozději poslední den měsíce následujícího po skončení čtvrtletí, ve kterém na ni vzniklo právo. Zastoupený předá obchodnímu zástupci výkaz o dlužné provizi nejpozději poslední den měsíce následujícího po skončení čtvrtletí, ve kterém se provize stala splatnou. Ve výkazu uvede hlavní údaje rozhodné pro vypočtení provize. Obchodní zástupce má právo, aby mu zastoupený zpřístupnil veškeré údaje, nejméně však údaje z účetních knih či obdobných záznamů, které má, a které jsou potřebné k ověření výše provize. Je-li zřejmé, že obchod mezi zastoupeným a třetí osobou nebude splněn, právo na provizi nevzniklo; to neplatí, nesplní-li se obchod z důvodů na straně zastoupeného. Právo na odměnu a na ujednanou náhradu nákladů obchodní zástupce též nemá, byl-li při uzavírání obchodu činný pro obě strany jako obchodní zástupce nebo jako zprostředkovatel. 11 PPZ_01_12_zlom.p65 11

12 Téma čísla Navazující ustanovení jsou zaměřena na trvání obchodního zastoupení a výpově. Není-li ujednáno, na jakou dobu se obchodní zastoupení zřizuje, a neplyne-li to ani z účelu smlouvy, platí, že obchodní zastoupení bylo ujednáno na dobu neurčitou. Bylo-li obchodní zastoupení ujednáno na dobu určitou a řídí-li se strany smlouvou i po uplynutí ujednané doby, hledí se na obchodní zastoupení, jako by bylo ujednáno na dobu neurčitou. Je-li obchodní zastoupení ujednáno na dobu neurčitou, lze je vypovědět. Výpovědní doba je pro první rok trvání obchodního zastoupení jeden měsíc, pro druhý rok dva měsíce a pro třetí rok a další roky tři měsíce; k ujednání kratší výpovědní doby se nepřihlíží. Ujednají-li strany delší výpovědní dobu, nesmí být doba, kterou je vázán zastoupený, kratší než doba, kterou musí dodržet obchodní zástupce. Výpovědní doba končí posledním dnem kalendářního měsíce. Bylo-li ujednáno výhradní obchodní zastoupení, má každá strana právo obchodní zastoupení vypovědět, nedosáhl-li objem obchodů v posledních dvanácti měsících objemu určeného ve smlouvě; nebyl-li objem obchodů ujednán, rozhoduje objem přiměřený odbytovým možnostem. Bylo-li ujednáno výhradní obchodní zastoupení a používá-li zastoupený jiného obchodního zástupce, může dotčený obchodní zástupce vypovědět obchodní zastoupení bez výpovědní doby a bylo-li ujednáno výhradní obchodní zastoupení a vykonává-li obchodní zástupce stejnou činnost, ke které je zavázán vůči zastoupenému, i pro jiné osoby, může zastoupený vypovědět obchodní zastoupení i bez výpovědní doby. Kromě provize přísluší obchodnímu zástupci i zvláštní odměna. Zanikne-li obchodní zastoupení, má obchodní zástupce právo na zvláštní odměnu, pokud a) zastoupenému získal nové zákazníky nebo významně rozvinul obchod s dosavadními zákazníky a zastoupený má dosud z těchto obchodů podstatné výhody a b) placení zvláštní odměny je s ohledem na všechny okolnosti případu spravedlivé, jsou-li vzaty v úvahu všechny okolnosti, zejména provize, kterou obchodní zástupce ztrácí a která vyplývá z obchodů uskutečněných s těmito zákazníky; tyto okolnosti zahrnují i případné ujednání nebo neujednání konkurenční doložky. Jsou-li splněny tyto podmínky, není právo na zvláštní odměnu dotčeno ani zaniklo-li obchodní zastoupení smrtí obchodního zástupce. Výše zvláštní odměny nesmí překročit roční odměnu vypočtenou z ročního průměru odměn získaných obchodním zástupcem během posledních pěti let. Trvalo-li obchodní zastoupení méně než pět let, vypočte se výše zvláštní odměny z průměru odměn za celou dobu jeho trvání; pokud trvalo méně než jeden rok, nesmí překročit úhrn provizí za celou dobu jeho trvání. Právo na zvláštní odměnu zaniká, není-li uplatněno do jednoho roku od ukončení obchodního zastoupení. Právo na zvláštní odměnu nevznikne a) ukončil-li zastoupený obchodní zastoupení pro takové porušení povinnosti obchodním zástupcem, které by ho opravňovalo k odstoupení od smlouvy, b) ukončil-li obchodní zastoupení obchodní zástupce, ledaže k ukončení došlo z důvodů spočívajících na straně zastoupeného, anebo z důvodu věku, invalidity nebo nemoci obchodního zástupce a nelze-li po obchodním zástupci rozumně požadovat, aby ve své činnosti pokračoval, nebo c) převedl-li obchodní zástupce práva a povinnosti z obchodního zastoupení podle dohody se zastoupeným na třetí osobu. NOZ v závěru svojí úpravy určuje i možnost ujednání konkureční doložky; vyjmenovává ustanovení, od kterých se nelze odchýlit a uvádí ustanovení, od kterých se nelze odchýlit v neprospěch obchodního zástupce. V závěru textu věnovaného tomuto smluvnímu typu se určuje, že ustanovení o obchodním zastoupení se nepoužijí, není-li zástupce za svou činnost odměňován. Ustanovení o obchodním zastoupení se nepoužijí, je-li ujednáno, že zástupce není za svou činnost odměňován. Ustanovení o obchodním zastoupení se nepoužijí též na závazky osob působících na regulovaném trhu, mnohostranném obchodním systému nebo komoditní burze podle jiného zákona a na závazky burzovních dohodců podle jiného zákona. Při alespoň stručném seznámení s úpravou v novém občanském zákoníku lze pozorovat kontinuitu s předchozími úpravami. Za první republiky bylo obchodní zastoupení upraveno (spolu s některými dalšími smluvními typy) v obchodním zákoníku. Toto řešení o úpravě v obchod. zák. mohlo být případně zachováno. Dalo se však přednost jednotné úpravě závazků. To by u obchodního zastoupení nemělo činit větších potíží. Bude si však třeba zvyknout na částečně jinou terminologii použitou v obecné úpravě závazkových vztahů NOZ a též mj. na odlišný způsob vzniku smlouvy. Dodržováním právní úpravy lze pak předejít jejímu event. zneužívání. Dochází tak k naplnění prvých předpokladů ve známém získávání vhodných postojů, znalostí, dovedností a návyků. Použitá literatura: BĚLOHLÁVEK, A. Vzor smlouvy o obchodním zastoupení. Právní rozhledy, 1994, č. 5. HAJN, P. Jak jednat v boji s konkurencí. Praha : Linde, PPZ_01_12_zlom.p65 12

13 Aktuálně HAJNIŠOVÁ, E. Práva úprava zákazu konkurencie v a.s. AFIUC Bratislava, 2006, č. 24, s HUSÁR, J.; SUCHOŽA, J. a kol. Obchodné právo. Bratislava : Iura Edition, s. ISBN MAREK, K. Smluvní obchodní právo : Kontrakty. 4. aktual. a roz. vyd. Brno : Masarykova univerzita, s. ISBN OVEČKOVÁ, O. Obchodný zákonník komentár. Bratislava : Iura Edition, s. ISBN: OVEČKOVÁ, O.; ŽITŇANSKÁ, L. Základy obchodného práva 2. Bratislava : Iura Edition, s. ISBN: PELIKÁNOVÁ, I. Komentář k obchodnímu zákoníku - 5. díl. Praha : Linde, SUCHOŽA, J. a kol. Obchodný zákonník a súvisiace predpisy. Komentár. Bratislava : EUROUNION, s. ISBN ŠTENGLOVÁ, I., PLÍVA, S., TOMSA, M. Obchodní zákoník. 10. vydání Praha : Beck, s. Poznámky: 1) Navazujeme a vycházíme ze MAREK, K. Smluvní obchodní právo : Kontrakty. 4. aktual. a roz. vyd. Brno : Masarykova univerzita, s. ISBN ; HUSÁR, J., SUCHOŽA, J. a kol. Obchodné právo. Bratislava : Iura Edition, s. ISBN ; OVEČKOVÁ, O. Obchodný zákonník komentár. Bratislava : Iura Edition, s. ISBN: ; OVEČKOVÁ, O., ŽITŇANSKÁ, L. Základy obchodného práva 2. Bratislava : Iura Edition, s. ISBN: ; SUCHOŽA, J. a kol. Obchodný zákonník a súvisiace predpisy. Komentár. Bratislava : EUROUNION, s. ISBN ) Viz BĚLOHLÁVEK, A. Vzor smlouvy o obchodním zastoupení. Právní rozhledy, 1994, č.5. 3) K tomu viz ŠTENGLOVÁ, I., PLÍVA, S., TOMSA, M. Obchodní zákoník. 10. vydání Praha : Beck, s. 4) HAJN, P. Jak jednat v boji s konkurencí. Praha : Linde, s ) Navazujeme a vycházíme ze MAREK, K. Smluvní obchodní právo : Kontrakty. 4. aktual. a roz. vyd. Brno : Masarykova univerzita, s. ISBN ; HUSÁR, J., SUCHOŽA, J. a kol. Obchodné právo. Bratislava : Iura Edition, s. ISBN ; OVEČKOVÁ, O. Obchodný zákonník komentár. Bratislava : Iura Edition, s. ISBN: ; OVEČKOVÁ, O., ŽITŇANSKÁ, L. Základy obchodného práva 2. Bratislava : Iura Edition, s. ISBN: ; SUCHOŽA, J. a kol. Obchodný zákonník a súvisiace predpisy. Komentár. Bratislava : EUROUNION, s. ISBN ) HAJNIŠOVÁ, E. Práva úprava zákazu konkurencie v a.s. AFIUC Bratislava, 2006, č. 24, s ) PELIKÁNOVÁ, I. Komentář k obchodnímu zákoníku - 5. díl. Praha : Linde, s JUDr. Karel Marek, CSc. AKTUÁLNĚ Vybrané aktuální právní aspekty veřejných zakázek Veřejné zakázky a trestní právo Na úvod spolu s P.Šámalem připomeňme, že nejdůležitější funkcí trestního práva je ochrana společnosti před kriminalitou, a to především prostřednictvím postihu trestných činů, za které lze považovat výhradně ty protiprávní činy, které trestní zákoník označuje za trestné a jejichž znaky jsou uvedeny v tomto zákoníku (srov. 13 odst. 1 TrZ). Dále je dobré podotknout, že trestní právo se jako součást systému společenské a státní kontroly soustře uje a omezuje na ochranu před trestnou činností, přičemž musí významně přispívat k udržení kriminality v určitých hranicích a podle možnosti i k jejímu postupnému omezování. 1) Jak je dlouhodobě známo trestní právo je pokládáno za ultima ratio. V této souvislosti stojí mj. za zmínku pojetí zásady ultima ratio v významné prvorepublikové (r. 1932) učebnici trestního práva A. Miřičky. Autor upozorňuje, že základní myšlenka trestního práva spočívá v tom, že trestní právo je krajní, resp. poslední prostředek (poslední lék) určený k ochraně objektů před útoky pachatelů. To vždy za situace, že mírnější mimo-trestněprávní či mimo-trestní prostředky nepostačují. 2) Veřejnou zakázkou se z právního hlediska rozumí zakázka realizovaná na základě smlouvy mezi zadavatelem a jedním či více dodavateli, jejímž předmětem je 13 PPZ_01_12_zlom.p65 13

14 Aktuálně úplatné poskytnutí dodávek či služeb nebo úplatné provedení stavebních prací. Veřejná zakázka musí být povinně realizována na základě písemné smlouvy. Dnešní trest. zákoník pamatuje na problematiku veřejných zakázek především v svém ustanovení 256 kde je autoritativně upravena skutková podstata sjednání výhody při zadání veřejné zakázky, při veřejné soutěži a veřejné dražbě. TZ stanoví, že kdo v souvislosti se zadáním veřejné zakázky, s veřejnou soutěží nebo veřejnou dražbou v úmyslu způsobit jinému škodu nebo opatřit sobě nebo jinému prospěch sjedná některému dodavateli, soutěžiteli nebo účastníku dražby přednost nebo výhodnější podmínky na úkor jiných dodavatelů nebo soutěžitelů, bude potrestán odnětím svobody na šest měsíců až tři léta nebo zákazem činnosti. Odnětím svobody na dvě léta až osm let bude pachatel potrestán, jestliže a) spáchá citovaný čin jako člen hodnotící komise, vyhlašovatel nebo pořadatel veřejné soutěže nebo veřejné dražby, licitátor nebo jako člen organizované skupiny, b) způsobí takovým činem značnou škodu (značnou škodou se ex lege rozumí škoda dosahující částky nejméně Kč), nebo c) získá-li takovým činem pro sebe nebo pro jiného značný prospěch (tj. nejméně Kč). Stejně tedy odnětím svobody na dvě léta až osm let bude potrestán, kdo v souvislosti se zadáním veřejné zakázky, s veřejnou soutěží nebo veřejnou dražbou žádá, přijme nebo si dá slíbit majetkový nebo jiný prospěch. Ještě přísněji zde TZ od pohlíží na úřední osoby, těm u naplnění této skutkové podstaty hrozí potrestání odnětím svobody na tři léta až deset let. 3) Další relevantní skutkovou podstatou na tomto úseku hospodářské kriminality jsou tzv. Pletichy při zadání veřejné zakázky a při veřejné soutěži upravené v 257 TZ. Potrestán tu bude ten, kdo se dopustí pletich v souvislosti se zadáním veřejné zakázky nebo s veřejnou soutěží tím, že lstí nebo pohrůžkou násilí nebo jiné těžké újmy přiměje jiného, aby se zdržel účasti v zadávacím řízení nebo ve veřejné soutěži. Dále pak ten, kdo jinému poskytne, nabídne nebo slíbí majetkový nebo jiný prospěch za to, že se zdrží účasti v zadávacím řízení nebo ve veřejné soutěži, v rovněž ten, kdo žádá nebo přijme majetkový nebo jiný prospěch za to, že se zdrží účasti v zadávacím řízení nebo ve veřejné soutěži, nebo na základě dohody s jiným zájemcem nebo uchazečem vyvíjí činnost směřující k zadání veřejné zakázky za nepřiměřeně vysokou nebo jinak nevýhodnou cenu. Takový pachatel bude ex lege potrestán odnětím svobody až na tři léta nebo zákazem činnosti. Přísněji se pohlíží na pachatele jenž, spáchá citovaný čin bu v úmyslu opatřit sobě nebo jinému značný prospěch 4), nebo jako úřední osoba! Zmíněným osobám ex lege nyní hrozí odnětí svobody na dvě léta až osm let, do zde byla nižší trestně-právní sankce a to jeden rok až pět let nebo přicházel v úvahu i pouze peněžitý trest. Odnětím svobody na tři léta až deset let bude dnes pachatel potrestán, spáchá-li zmíněný trestný čin v úmyslu opatřit sobě nebo jinému prospěch velkého rozsahu, nebo jako úřední osoba v úmyslu opatřit sobě nebo jinému tzv. značný prospěch, do zde byla výše trestu dvě léta až osm let. Na úřední osoby se tu, stejně jako u výše uvedených skutkových podstat upravených v ustanovení 256 pohlíží přísněji, což je myslím zcela správný trend dnešní právní úpravy. Připomeňme též, že od došlo ke zpřísnění jednotlivých trestních sazeb, což je i jeden z důvodů, proč je zde připomínáme. Dále pak je zapotřebí se zmínit o skutkové podstatě obsažené v ustanovení 248 TZ, kdo v rozporu s právním předpisem o veřejných zakázkách poruší závažným způsobem závazná pravidla zadávacího řízení, a způsobí tím ve větším rozsahu újmu jiným soutěžitelům nebo spotřebitelům, zadavateli nebo jinému dodavateli nebo opatří tím sobě nebo jinému ve větším rozsahu neoprávněné výhody. bude potrestán odnětím svobody až na tři léta, zákazem činnosti nebo propadnutím věci nebo jiné majetkové hodnoty. Podtrhněme, že k porušení zde musí dojít závažným (nikoliv zanedbatelným či běžným) způsobem, což je dle mého soudu, jednou z konkrétních forem realizace zásady ultima ratio Trestní zákoník, který vstoupil v účinnost dne , zcela novým způsobem, dle mého soudu i způsobem vhodnějším, upravil trestní odpovědnost za porušování pravidel hospodářské soutěže v podmínkách tržního hospodářství, když nahradil nekonkrétní a vágní ustanovení o trestném činu porušování závazných pravidel hospodářského styku (ustanovení 127 trestního zákona č. 141/1961 Sb. a o trestném činu nekalé soutěže (ustanovení 149 tehdejšího tr. zák.) skutkovou podstatou trestného činu porušení předpisů o pravidlech hospodářské soutěže podle ustanovení 248 TrZ. 5) Trestní odpovědnost právnických osob V neposlední řadě připomeňme, že nedávno vstoupil v platnost a posléze v účinnost z.č.418/2011 Sb., o trestní odpovědnosti právnických osob a řízení proti nim. 6) Zmíněný zákon (v praxi leckdy označovaný jako TOPOZ) 7) závazně upravuje podmínky trestní odpovědnosti právnických osob, tresty a ochranná opatření, které lze za spáchání stanovených trestných činů práv- 14 PPZ_01_12_zlom.p65 14

15 Aktuálně nickým osobám uložit, a postup v řízení proti právnickým osobám (v právní teorii též označovaných jako tzv. osoby morální). Zákon stanoví taxativní výčet zločinů nebo přečinů 8), u nichž přichází trestní odpovědnost právnických osob v úvahu. Skupina deliktů byla ve vládním návrhu zákona redukována zejména na ty, u nichž trestní odpovědnost požadují mezinárodní smlouvy a právní předpisy ES/EU. Do citované skupiny spadají i z našeho pohledu relevantní skutkové podstaty sjednání výhody při zadání veřejné zakázky, při veřejné soutěži a veřejné dražbě ( 256 trestního zákoníku), pletichy při zadání veřejné zakázky a při veřejné soutěži ( 257 trestního zákoníku). Naopak skutková podstata obsažená v ustanovení 248 TZ se do TOPOZ nedostala. Bude stát rovněž muset trestat sám sebe? Bude zde trestně odpovědných našich 6248 obcí a ) samosprávných krajů? Podle TOPOZ nejsou trestně odpovědné jak Česká republika, tak ani územní samosprávné celky při výkonu veřejné moci. Vyloučení České republiky jakožto státu z trestní odpovědnosti podle zmíněného zákona znamená podle důvodové zprávy vyloučení taktéž všech organizačních složek státu 10) (např. Grantová agentura ČR nebo Nejvyšší správní soud), nikoliv pouze České republiky jako státu samotného. Důvodová zpráva k tomu podrobněji uvádí, že trestné činy, kterých se dopustí představitelé státu, jsou výlučně jejich osobními činy. 11) Jaké právní důsledky bude mít pokud se např. pletich při zadání veřejné zakázky dopustí právnická osoba, která posléze zanikne či dojde k její právní přeměně? TOPOZ v takovýchto případech vychází z legálního principu, že trestní odpovědnost právnické osoby přechází na všechny její právní nástupce. V takovém případě přihlédne soud při rozhodování o druhu a výměře trestu k tomu, v jakém rozsahu přešly na jednotlivé nástupce výnosy, resp. užitky ze spáchaného trestného činu. V případě, že proti právnické osobě bylo zahájeno trestní stíhání, je tato právnická osoba povinna neprodleně oznámit (státnímu zástupci a v řízení před soudem předsedovi senátu), že budou prováděny úkony směřující k jejímu zrušení, zániku nebo přeměně. Tuto skutečnost je právnická osoba povinna oznámit včas, a to ještě před uskutečněním uvedených úkonů. Dojde-li k přeměně nebo zrušení právnické osoby bez povolení soudu, může státní zástupce (v řízení před soudem předseda senátu) podat žalobu na vyslovení neplatnosti takového zrušení nebo přeměny. 12) Co se stane v případě pokud se naše právnická osoba dopustí pletich při zadání veřejné zakázky v cizině např. na Slovensku? TOPOZ je mj. postaven na tzv. zásadě personality, která umožňuje, aby se trestnost činu právnické osoby mající sídlo na území České republiky posuzovala podle TOPOZ i za situace, že ke spáchání činu došlo mimo hranice našeho státu, např. na zmíněném Slovensku. Zatímco trestní zákoník využívá, pokud jde o trestní odpovědnost fyzických osob, zejména institutu občanství, rozhodujícím faktorem v případě osob právnických je jejich sídlo. Stát prostřednictvím této zásady požaduje po právnických osobách, které mají na území České republiky své sídlo, aby dodržovaly příkazy a zákazy obsažené v českém trestním právu hmotném, nejen na území státu, ale také v cizině. 13) Stejně jako brněnský profesor trestního práva a advokát J.Fenyk pokládám tento legální požadavek za zcela legitimní, slučitelný s principy moderního právního státu. Veřejné zakázky po velké novele pohledem správního práva Hlavním smyslem právní úpravy zadávání veřejných zakázek je legitimní snaha o vytvoření rovných podmínek účasti v soutěži dodavatelů (uchazečů) o získání veřejných zakázek. Je dobré si uvědomit, že na fundamentu veřejných zakázek vznikají do značné míry stabilní obchodní vztahy se zajištěným financováním. Pro podnikatele dodavatele, který veřejnou zakázku vyhraje, je minimalizováno riziko, že za jím poskytnuté plnění neobdrží dohodnutou úplatu. Což (nejen) v České republice je velice významný faktor. 14) Jak jsme již zmínil výše veřejnou zakázkou se chápe zakázka realizovaná na základě smlouvy mezi zadavatelem a jedním či více dodavateli, jejímž předmětem je úplatné poskytnutí dodávek či služeb nebo úplatné provedení stavebních prací. U veřejných zakázek je obligatorní písemná forma kontraktu. Mám za to, že je ve celospolečenském zájmu, aby při zadávání a realizaci těchto zakázek bylo postupováno transparentně a nediskriminačně, o což se mj. snaží i poslední větší novela zákona č. 137/2006 Sb. o veřejných zakázkách 15) tzv. transparentní novelizace provedená zákonem č. 55/2012 Sb. s účinností 1. dubna (některá ustanovení budou účinná od ). Pro informační komplexnost připomeňme, že letos došlo u ZVZ k následujícím novelizacím: osoby se zdravotním postižením zákon 367/2011 Sb., účinnost od odst. 1 a 2 trestní odpovědnost právnických osob zákon 420/2011 Sb., účinnost od odst. 1 nelegální zaměstnávání cizinců zákon 1/2012 Sb., účinnost od odst. 1 písm. k) 15 PPZ_01_12_zlom.p65 15

16 Aktuálně zmíněná nejzásadnější novela: transparentní novelizace zákon 55/2012 Sb. účinnost (některá ustanovení ) 16) Kterak autor konstatoval výše od došlo k velké principiální novelizaci zákona č. 137/2006 Sb. o veřejných zakázkách. Hlavním cílem novely bylo naplnit na legislativní úrovni Programové prohlášení Vlády České republiky ze dne 4. srpna 2010 tedy Strategii vlády v boji proti korupci na období let 2011 a 2012, schválenou usnesením vlády č. 1 ze dne 5. ledna 2011, v oblasti zadávání veřejných zakázek. Charakteristickou vlastností novelizací nejen v českém právu bývá, že sebou přinášejí určité problémy a nejasnosti, na které je zapotřebí upozornit. V praxi jsem se setkal mj. s problémem, že jsou zaměňovány instituty osoba se zvláštní způsobilostí a osoba s odbornou způsobilostí. Nutno zdůraznit, že se nejedná o totéž! Osoba se zvláštní způsobilostí Osobou se zvláštní způsobilostí se dle z. č. 137/ 2006 Sb. o veřejných zakázkách správně rozumí osoba, která je v pracovněprávním vztahu k veřejnému zadavateli 17) zadávajícímu veřejnou zakázku nebo jinému veřejnému zadavateli a absolvovala vzdělávací program MMR dle nového ustanovení 151a z.č. 137/2006 Sb. Nemůže se tedy jednat o tzv. externistu (nezávislého konzultanta), ale vždy o zaměstnance veřejného zadavatele zadávajícímu veřejnou zakázku. Interpretací předmětného ustanovení docházím k závěru, že nemusí jít o zaměstnance na tzv. plný pracovní úvazek. Nemožno však tolerovat osoby působící na bázi DPP nebo DPČ. Kterak bylo zmíněno, jde o nové legální opatření účinné od , konkrétně zde jde o vzdělávací program, jímž se rozumí vzdělávání v oblasti postupů podle zákona č. 137/2006 Sb. a v oblasti základních investičních a nákupních dovedností. Zmíněný vzdělávací program zajiš uje Ministerstvo pro místní rozvoj. Zajištěním vzdělávacího programu může MMR legálně (dle ustanovení 151a) pověřit i jinou osobu. Význam osob se zvláštní způsobilostí nutno spatřovat zejména u tzv. nadlimitních veřejných zakázek. Osoba se zvláštní způsobilostí musí být ex lege vždy členem hodnotící komise u nadlimitních veřejných zakázek. Další nezastupitelná úloha osob se zvláštní způsobilostí spočívá v tom, že k zadávacím podmínkám nadlimitní 18) veřejné zakázky zadávané veřejným zadavatelem se před zahájením zadávacího řízení musí vyjádřit zmíněná osoba, která disponuje citovanou zvláštní způsobilostí. Osoba s odbornou způsobilostí K definičním prvkům osoby s odbornou způsobilostí patří, že se s ní setkáváme výlučně u staveb (resp. stavebních prací), a dále pak tato osoba narozdíl od tzv. osoby se zvláštní způsobilostí nemusí být zaměstnancem zadavatele. Novelizovaný ZVZ pracuje s pojmem osoby s odbornou způsobilostí v ustanoveních 44 odst. 12 a 74 odst. 5 ZVZ. Osoba s odbornou způsobilostí nemusí na rozdíl od tzv. osoby se zvláštní způsobilostí absolvovat povinný speciální vzdělávací program MMR. U nadlimitních veřejných zakázek na stavební práce stanoví novelizovaný ZVZ povinnost, že členem hodnotící komise musí být musí být ex lege rovněž osoba s odbornou způsobilostí podle zákon č. 360/1992 Sb., ve znění pozdějších předpisů. A u citovaných nadlimitních veřejných zakázek na stavební práce zadávané veřejným zadavatelem se k zadávacím podmínkám vyjádří rovněž osoba s odbornou způsobilostí. Společný princip pro obě kategorie osob z legitimních důvodů antidiskriminace a transparentnosti 19) ve fázi posouzení a hodnocení nabídek je zcela nezbytné, aby členové hodnotící komise nebyli podjati. A to jak ve spojitosti k objektu vlastní veřejné zakázky a též v relaci k jednotlivým uchazečům. Eliminace jakékoliv podjatosti má za účel řádné dodržení a naplnění zásady materiální pravdy jako opaku zásady formální pravdy. Pro tyto účely jsou členové povinni podepsat ihned na počátku prvního jednání, jehož se zúčastní, prohlášení o své nepodjatosti. Zdůrazněme, že jde o první zasedání na kterém je (ne)podjatý člen reálně účasten, nikoliv tedy obligatorně vždy na jednání prvém jako takovém. Prohlášení o nepodjatosti obsahuje zejména prohlášení člena komise o tom, že se nepodílel na zpracování žádné z nabídek podaných v zadávacím řízení, dále že nemá osobní zájem na zadání veřejné zakázky a neexistuje žádný poměr (především majetkový, pracovně-právní rodině-právní anebo jiný ) mezi členem komise a některým z uchazečů. Vznikne-li důvod k podjatosti některého člena hodnotící komise v průběhu její činnosti, je povinen tuto skutečnost bezodkladně oznámit veřejnému zadavateli. Veřejný zadavatel v takovém případě vyloučí člena hodnotící komise z další účasti v hodnotící komisi. Vznikne-li veřejnému zadavateli pochybnost o nepodjatosti některého člena hodnotící komise, postupuje obdobně. V takovém případě je předseda hodnotící komise povinen vybídnout k činnosti v hodnotící komisi za vyloučeného člena jeho náhradníka. Na základě teleologického a logického výkladu docházím k závěru, že 16 PPZ_01_12_zlom.p65 16

17 Aktuálně na zmíněné pochybnosti by měly být zadavateli vykládány spíše extenzivně k důslednému zabezpečení nestrannosti hodnotící komise. Na závěr subkapitoly připomeňme, že stejně jako před novelou platí, že veřejný zadavatel, který zadává veřejnou zakázku na základě rámcové smlouvy, a tzv. sektorový ( též nazývaný jako sí ový nebo odvětvový) zadavatel nejsou povinni ustanovit hodnotící komisi a veškerá práva a povinnosti související s posouzením a hodnocením nabídek plní zadavatel. Pro komplexnost dodejme, že aby byla osoba pokládána z právního hlediska za tzv. sektorového zadavatele, musí kromě samotného výkonu tzv. relevantní činnosti (činnost, kde není plné konkurenční prostředí ) zmíněnou aktivitu vykonávat na základě zvláštního či výhradního práva nebo být pod přímým či nepřímým dominantním vlivem veřejného zadavatele. Popřípadě veřejný zadavatel musí mít schopnost (právní či faktickou) tento dominantní vliv nad takovou osobou vykonávat, a to a již přímo nebo nepřímo. Příkladem je kupř. teplárenství nebo vodárenství atd. Závěr Vyslovuji souhlas s tezí 20), že až dlouhodobější aplikační praxe ukáže veškeré klady a zápory, které zmíněná novela ZVZ přinesla. Na unáhlené ostře kritické názory, se kterými jsme se již mohli, zejména v neodborném tisku, setkat, je myslím opravdu ještě hodně času. I zde platí okřídlené: Není zákonodárce ten, aby se zavděčil adresátům norem všem. A u citlivého tématu zadávání veřejných zakázek tento postřeh, myslím, platí obzvláště. Stejná poznámka platí a conto velké novinky, která obohatila náš právní řád od počátku roku 2012 to jest z.č.418/2011 Sb., o trestní odpovědnosti právnických osob a řízení proti nim. Bylo by takřka věštěním z pomyslné křiš álové koule presumovat jak bude zákon zejména ze strany orgánů činných v trestním řízení v aplikační praxi realizován. I zde nutno vyčkat času... Na úplný závěr podotýkám, že významný právní filozof Gustav Radbruch výstižně popsal zásadní hodnotový spor v moderním právu: Právo má zjednodušeně řečeno tři cíle: právní jistotu, spravedlnost a efektivitu. A nikdy těchto tří vznešených cílů nelze bohužel dosáhnout v plné míře zároveň. A s načrtnutým (nesourodým) triem cílů se, podle mého soudu, potýká i legislativní materie zadávání veřejných zakázek a to jak v rovině správně-právní, tak i trestně-právní. Poznámky: 1) Cit. a blíže Šámal, P : Trestní zákoník a naplňování funkcí a základních zásad trestního práva hmotného, Bulletin advokacie 10/ 2009, Praha 2) Cit. a blíže Nett A.: Ke změnám trestního práva na úseku hospodářské trestné činnosti a k zásadě ultima ratio, Bulletin advokacie 10/ 2009, Praha 3) Viz. 256/4 TZ 4) Tj. nejméně Kč viz 138/2 TZ 5) Srov. Šámal, P.: Trestněprávní postih tzv. horizontálních kartelů podle nového trestního zákoníku, Bulletin advokacie, 7/2010, Praha 6 ) O tom, že jde o právní předpis relativně diskutabilní a ne zcela jednotně přijímaný, jak odbornou tak i podnikatelskou veřejností mj. svědčí fakt, že citovaný zákon byl nejdříve vrácen prezidentem republiky V. Klausem Poslanecké sněmovně, která ovšem jeho veto přehlasovala a zákon se tak stal účinným od 1. ledna K rázným odpůrcům TOPOZ patřil např. patřil jihomoravský právník a poslanec PSP D.Šeich 7) K pobavení čtenářů si dovolujeme připomenout roztomilý omyl jedné studentky, která TOPOZ pokládala za nejlepší občanský zákoník patrně jej pokládala za TOP OZ. Možno též laskavě přičíst zvýšené propagaci nového OZ. 8) Trestné činy se dělí na přečiny a zločiny. Přečiny jsou všechny nedbalostní trestné činy a ty úmyslné trestné činy, na něž trestní zákon stanoví trest odnětí svobody s horní hranicí trestní sazby do pěti let. Zločiny jsou všechny trestné činy, které nejsou podle trestního zákona přečiny; zvláš závažnými zločiny jsou ty úmyslné trestné činy, na něž trestní zákon stanoví trest odnětí svobody s horní hranicí trestní sazby nejméně deset let. 9) V označení je obsažena specifičnost hl. města/kraje Prahy 10) Organizačními složkami státu jsou např. ministerstva a jiné správní úřady státu, Ústavní soud ČR, soudy, státní zastupitelství, Nejvyšší kontrolní úřad, Kancelář prezidenta republiky, Úřad vlády České republiky, Kancelář Veřejného ochránce práv, Akademie věd České republiky, Grantová agentura České republiky 11) Srov. a blíže též FENYK, J., SMEJKAL, L. : Zákon o trestní odpovědnosti právnických osob a řízení proti nim. Komentář. Praha: Wolters Kluwer ČR, ) Srov. a blíže Trubač, O.: Trestní odpovědnost právnických osob, Daně a právo v praxi 2/2012, Praha: Wolters Kluwer ČR, ) Srov. a blíže též FENYK, J., SMEJKAL, L. : Zákon o trestní odpovědnosti právnických osob a řízení proti nim. Komentář. Praha: Wolters Kluwer ČR, ) Srov. PLÍVA, S. Obchodní závazkové vztahy, 1. vyd. Praha : ASPI, a. s., 2006, s. 49. nebo MA- REK, K.: K veřejným zakázkám, Právní forum, 4/2011, Praha: Wolters Kluwer ČR, PPZ_01_12_zlom.p65 17

18 Mimořádně 15) Dále též ZVZ 16) Srov. Herman P.: Novelizace zákona o veřejných zakázkách, Konference Veřejné zakázky a PPP projekty 2012 materiály a obsah vystoupení, Vydání: květen 2012, 1. vydání, Editor : Doc. Radek Jurčík, Ph.D., CD ROM, ISBN ) Veřejným zadavatelem ex lege je a) Česká republika, b) státní příspěvková organizace, c) územní samosprávný celek nebo příspěvková organizace, u níž funkci zřizovatele vykonává územní samosprávný celek, d) jiná právnická osoba, pokud byla založena či zřízena za účelem uspokojování potřeb veřejného zájmu, které nemají průmyslovou nebo obchodní povahu, anebo je financována převážně (nikoliv stoprocentně) státem či jiným veřejným zadavatelem nebo je státem či jiným veřejným zadavatelem ovládána nebo stát či jiný veřejný zadavatel jmenuje či volí více než polovinu členů v jejím statutárním, správním, dozorčím či kontrolním orgánu. 18) Nadlimitní veřejnou zakázkou se rozumí veřejná zakázka, jejíž předpokládaná hodnota podle 13 ZVZ bez daně z přidané hodnoty dosáhne nejméně finančního limitu stanoveného prováděcím právním předpisem pro jednotlivé kategorie zadavatelů, oblasti a druhy veřejných zakázek, případně kategorie dodávek nebo služeb. Tento prováděcí právní předpis stanoví rovněž seznam zboží pořizovaného Českou republikou Ministerstvem obrany, pro které platí zvláštní finanční limit, a výši tohoto limitu. 19) Na těchto principech je ZVZ mj. postaven. 20) Vyslovenou např. L.Čermákovou a T.Burešem in Právní rádce 5/2012 (Economia a.s.) Kvalifikační předpoklady dle novely ZVZ. JUDr. Petr Kolman, Ph.D MIMOŘÁDNĚ Aktuálne otázky zabezpečenia záväzkov zmluvnou pokutou a úrokom z omeškania v Slovenskej republike 1. Zmluvná pokuta Podnikate ské i nepodnikate ské subjekty si v rámci obchodných vz ahov dojednávajú priamo v obchodnej zmluve, v ktorej je ustanovená povinnos, aj zabezpečovací prostriedok zmluvnú pokutu, ktorej úlohou je v rámci obchodno-záväzkových vz ahov donúti dlžníka k tomu, aby svoju povinnos vyplývajúcu z obchodnej zmluvy splnil riadne a včas. V súvislosti s využívaním tohto zabezpečovacieho prostriedku zmluvnej pokuty sa v praxi stále vyskytujú problémy, s ktorými si niekedy nevedia podnikatelia rady. Právna úprava zmluvnej pokuty je obsiahnutá v Obchodnom zákonníku v ustanoveniach 300 až 302. Občianskoprávna úprava zmluvnej pokuty je zakotvená v ustanoveniach 544 a 545 Občianskeho zákonníka a podnikate ov sa týka iba nepriamo. Podporná aplikácia úpravy zmluvnej pokuty pod a Občianskeho zákonníka vychádza z dispozitívnej povahy ustanovení Obchodného zákonníka o zmluvnej pokute. Ide o dôležitú skutočnos, na ktorú je potrebné vždy prihliada pri dojednávaní zmluvnej pokuty. Obchodnoprávna úprava Zmluvná pokuta môže by dohodnutá pre prípad porušenia akejko vek povinnosti vyplývajúcej zo zmluvy. Dojednanie musí ma písomnú formu a musí obsahova určenie povinnosti, ktorá je pokutou zais ovaná, výšku zmluvnej pokuty alebo spôsob jej určenia. Nako ko úprava Obchodného zákonníka má dispozitívnu povahu, je možné dojedna okrem peňažnej sumy aj určité vecné plnenie. Zmluvná pokuta je zákonom stanovená ako paušalizovaná náhrada škody. To znamená na jednej strane, že pri uplatnení práva na zaplatenie zmluvnej pokuty nemá oprávnená strana povinnos preukazova vznik škody ani jej výšku a povinná strana sa nemôže odvoláva na okolnosti vylučujúce zodpovednos. Na druhej strane má oprávnená strana právo požadova za- 18 PPZ_01_12_zlom.p65 18

19 Mimořádně platenie iba dojednanej zmluvnej pokuty. Preto, ak škoda vznikla porušením povinnosti, ktorá je zaistená zmluvnou pokutou, vyššou ako dojednaná zmluvná pokuta, má oprávnená strana právo domáha sa náhrady skutočne vzniknutej škody rozdielu medzi ňou a zmluvnou pokutou len v prípade, že to bolo medzi stranami dojednané. Funkcie zmluvnej pokuty Zmluvná pokuta ako zabezpečovací prostriedok má funkciu predovšetkým preventívnu, ktorá spočíva v hrozbe uplatnenia zmluvnej pokuty, čo núti druhú zmluvnú stranu plni si svoje záväzky riadne a včas. Plní však tiež funkciu uhradzovaciu, ktorá sa aktivuje pri vzniku nároku na zmluvnú pokutu a ktorá spočíva v povinnosti uhradi zmluvnú pokutu oprávnenej strane. Voči strane povinnej na zaplatenie zmluvnej pokuty tak zmluvná pokuta plní i funkciu sankčnú. Upozornenie Zaplatením zmluvnej pokuty záväzok plni nezaniká, pokia si strany nedohodli niečo iné. Neprimerane vysokú zmluvnú pokutu môže súd zníži s prihliadnutím na hodnotu a význam zabezpečovanej povinnosti, a to až do výšky škody, ktorá vznikla do doby súdneho rozhodnutia porušením zmluvnej povinnosti, na ktorú sa vz ahuje zmluvná pokuta. Na náhradu škody, ktorá vznikla neskôr, je poškodený oprávnený do výšky zmluvnej pokuty ( 373 a nasl.). Zo zmluvnej pokuty ako paušalizovanej náhrady škody vyplýva i to, že právo na jej zaplatenie nezaniká odstúpením od zmluvy, v ktorej bola pokuta dojednaná. Judikát Rozsudok Najvyššieho súdu Slovenskej republiky spis. zn. 2Cdo 141/2000 z Odstúpenie od zmluvy nie je porušením zmluvnej povinnosti, ale výkonom práva, a preto nemôže by sankcionované zmluvnou pokutou. Zmluvná pokuta taktiež nemôže by dohodnutá pre prípad, že nenastane určitá skutočnos, ktorá nezávisí výhradne od splnenia povinností druhej zmluvnej strany (napr. rozhodnutie štátneho orgánu). Zmluvnou pokutou je možné len zabezpečenie povinností strany, ktoré vedú k tomu, že táto skutočnos nastane alebo nenastane. Takisto musí by uvedené, že zmluvná pokuta má charakter jednorazovej sankcie alebo sankcie opakujúcej sa v určitých obdobiach. Zmluvná pokuta tak môže by naformulovaná napr. nasledovne: v prípade omeškania zhotovite a s odovzdaním diela je povinný zaplati objednávate ovi zmluvnú pokutu: vo výške 5 % z ceny diela, vo výške fi, vo výške 0,05 % z ceny diela za každý aj začatý deň omeškania, vo výške 50 fi za každý aj začatý deň omeškania. Spôsob výpočtu zmluvnej pokuty i vznik nároku na ňu môžu by samozrejme nadefinované i omnoho komplikovanejšie, treba však ma na zreteli, že dohoda o zmluvnej pokute je právnym úkonom, a ako taká musí by určitá a zrozumite ná, a to pod sankciou jej absolútnej neplatnosti. Judikát Rozsudok Najvyššieho súdu Slovenskej republiky spis. zn. M Obdo V 4/2003 zo dňa Dohoda o zmluvnej pokute musí by uzavretá písomne a musí v nej by určená výška zmluvnej pokuty alebo v nej musí by určený spôsob jej určenia. Výšku zmluvnej pokuty možno urči jednorazovo pevnou sumou, prípadne v percentách, či zlomkom ceny alebo aj ako sumu, ktorá sa môže určitým spôsobom opakova. Jej výška alebo spôsob určenia však musí by vyjadrená jednoznačne, rovnako ako zmluvná povinnos, pre prípad porušenia ktorej bola zmluvná pokuta dojednaná, inak je takáto dohoda neplatná. Občianskoprávna úprava Popri sankciách majetkovej povahy, ktoré Občiansky zákonník ustanovuje pre prípady, ke dlžník svoju povinnos riadne a včas nesplní a ocitne sa tak v omeškaní, zabezpečenie záväzkov sa môže uskutočni aj špeciálnymi zabezpečovacími prostriedkami, ktoré sa v konkrétnom prípade môžu použi na dosiahnutie väčšej istoty, že právo verite a bude uspokojené. Kým právne sankcie, ktoré postihujú dlžníka pre nesplnenie dlhu, nastávajú zo zákona a sú všeobecnej povahy, ku vzniku špeciálnych zabezpečovacích právnych prostriedkov je potrebný právny úkon. Všetky tieto zabezpečovacie prostriedky majú akcesorickú povahu. To znamená, že pri svojom vzniku predpokladajú existenciu hlavného záväzku, na zabezpečenie ktorého majú slúži. Upozornenie Dohoda o zmluvnej pokute musí ma obligatórne písomnú formu, a to bez oh adu na to, akú formu má zmluva ňou zabezpečovaná. Nie je vylúčené, že dohoda o zmluvnej pokute bude uzavretá až po uzavretí zabezpečovanej zmluvy. Podstatné náležitosti dohody Podstatnou náležitos ou dohody o zmluvnej pokute je určenie výšky pokuty alebo určenie spôsobu jej určenia. Spôsob jej určenia má by jednoznačný. Výška pokuty nie je zákonom limitovaná. Nemôže by však v rozpore so zásadou zakotvenou v ustanovení 3 zákona (dobré mravy). 19 PPZ_01_12_zlom.p65 19

20 Mimořádně Upozornenie Dlžník je povinný zmluvnú pokutu zaplati aj vtedy, ak verite ovi nevznikla škoda. Jej zaplatenia sa verite môže domáha už na základe toho, že došlo ku skutočnosti, pre ktorú bola dohodnutá. V praxi sa často stáva, že dlžník chce zaplati zmluvnú pokutu a záväzok odmietne splni. Zmluvná pokuta nemá povahu odstupného ( 497), takže dlžník nemôže voli medzi jej zaplatením a splnením povinnosti, t. j. nemôže sa splnenia záväzku zbavi zaplatením pokuty. Pod a ustanovení o zmluvnej pokute sa posudzujú aj pokuty určené právnym predpisom za porušenie zmluvnej povinnosti. Dispozičné oprávnenie Ustanovenie o zmluvnej pokute poskytuje účastníkom značné dispozičné oprávnenie upravi si svoje vzájomné práva a povinnosti vyplývajúce z dohody o zmluvnej pokute inak než je stanovené v zákone. Ak z dohody účastníkov o zmluvnej pokute nevyplýva niečo iné, dlžník sa zaplatením pokuty nezbavuje povinnosti splni povinnos vyplývajúcu zo zabezpečeného záväzku. Zaplatením pokuty totiž jeho záväzok nezanikne. Upozornenie Účastníci sa ale môžu dohodnú, že zaplatením pokuty zaniká aj povinnos dlžníka plni. Náhrada škody Náhradu škody vzniknutej porušením povinnosti, na ktorú sa vz ahuje zmluvná pokuta, verite môže požadova iba v prípade, že to bolo medzi účastníkmi dohodnuté v dohode o zmluvnej pokute. Ak by k takejto dohode došlo, verite bude oprávnený domáha sa náhrady škody presahujúcej výšku dohodnutej pokuty len vtedy, ak sa účastníci aj oh adne tohto oprávnenia dohodli. To však nevylučuje nárok verite a na náhradu škody, ktorá vznikne následkom porušenia inej povinnosti dlžníka než na ktorú sa vz ahuje zmluvná pokuta. Ak dlžník porušenie povinnosti, na ktorú sa vz ahuje zmluvná pokuta, nezavinil, nie je povinný pokutu zaplati. Dôkazné bremeno tu za ažuje dlžníka. Upozornenie Účastníci sa však môžu aj v tomto smere dohodnú inak. Rozdielne je v prípade občianskoprávnej a obchodnoprávnej úpravy posudzované zákonom porušenie povinnosti z h adiska jeho zavinenia. V občianskoprávnej úprave je zo zákona predpokladom vzniku nároku na zmluvnú pokutu zavinenie zmluvnej strany, ktorá nesplnila povinnos, t.j. bez oh adu na formu zavinenia. Vznik nároku na zmluvnú pokutu je konštruovaný na subjektívnom princípe. Obchodnoprávna úprava Obchodnoprávna úprava je naopak konštruovaná na objektívnom princípe, t.j. nárok na zmluvnú pokutu vzniká bez oh adu na to, či porušenie povinností bolo zavinené alebo nie. V prípade objektívneho princípu v obchodnoprávnych vz ahoch je zodpovednos zmluvnej strany porušujúcej povinnos sankcionovanú zmluvnou pokutou ešte sprísnená v tom zmysle, že na vznik povinnosti zmluvnej strany plati zmluvnú pokutu nemá vplyv ani existencia okolnosti vylučujúcej zodpovednos. Avšak ustanovenie Obchodného zákonníka o tejto sprísnenej objektívnej zodpovednosti je však dispozitívnym a teda zmluvné strany sa od neho môžu odchýli. 2. Úrok z omeškania Omeškanie dlžníka v obchodno-záväzkových vz ahoch je upravené v ustanoveniach Obchodného zákonníka. V prípade, ak sa dlžník ocitne s plnením peňažného dlhu v omeškaní, je verite oprávnený požadova od neho úroky z omeškania. Z toho dôvodu vzniká verite ovi nárok na tento úrok podporne zo zákona a možno ho použi len pri omeškaní dlžníka s platením peňažnej poh adávky. Dlžník je v omeškaní, ak nesplní riadne a včas svoj záväzok, a to až do doby poskytnutia riadneho plnenia alebo do doby, ke záväzok zanikne iným spôsobom. Upozornenie Dlžník však nie je v omeškaní, pokia nemôže plni svoj záväzok v dôsledku omeškania verite a. Ak sa dlžník ocitne s plnením peňažného dlhu v omeškaní, je verite oprávnený požadova od neho úroky z omeškania. Úrok z omeškania je sankciou za to, že si jedna strana bez súhlasu zmluvného partnera čerpá na jeho úkor vynútený úver. Z toho dôvodu vzniká verite ovi nárok na tento úrok podporne zo zákona a možno ho použi len pri omeškaní dlžníka s platením peňažnej poh adávky v zmysle ustanovenia 369 Obchodného zákonníka. 369 (1) Ak je dlžník v omeškaní so splnením peňažného záväzku alebo jeho časti, je povinný plati z nezaplatenej sumy úroky z omeškania dohodnuté v zmluve. Ak úroky z omeškania neboli dohodnuté, dlžník je povinný plati úroky z omeškania pod a predpisov občianskeho práva. Ak záväzok vznikol zo spotrebite skej zmluvy a dlžníkom je spotrebite, možno dohodnú 20 PPZ_01_12_zlom.p65 20