Soudcovská tvorba práva

Transkript

1 Právnická fakulta Univerzity Karlovy v Praze Katedra teorie práva a právních učení Barbora Homolková Soudcovská tvorba práva Diplomová práce Praha, červen 2016 Vedoucí: doc. JUDr. Zdeněk Kühn, Ph.D., LL.M., S.J.D.

2 Prohlašuji, že jsem předkládanou diplomovou práci vypracovala samostatně, všechny použité prameny a literatura byly řádně citovány a práce nebyla využita k získání jiného nebo stejného titulu. V Praze dne 20.června 2016 Barbora Homolková ii

3 Na tomto místě bych ráda poděkovala vedoucímu práce doc. JUDr. Zdeňku Kühnovi, Ph.D., LL.M., S.J.D. za jeho cenné rady, připomínky a ochotu. Vřelé díky patří i mé rodině a blízkým za podporu při psaní a dokončení této práce. iii

4 OBSAH ÚVOD POJMOSLOVÍ SOUDCOVSKÁ TVORBA PRÁVA Soudcovská tvorba práva v užším smyslu Soudcovská tvorba práva v širším smyslu... 5 Pojem právní normy jako základní východisko problematiky dotváření práva. 6 Rozdělení kauz na jednoduché a složité jako důsledek širokého pojetí právní normy Dotváření práva jako metoda nalézání právních norem Legitimita soudcovského dotváření práva Rozdíl mezi pojmy soudcovská tvorba práva a soudcovské právo PRECEDENT JUDIKÁT, JUDIKATURA, USTÁLENÁ A KONSTANTNÍ JUDIKATURA SOUDCOVSKÁ TVORBA PRÁVA V ZEMÍCH COMMON LAW ZÁVAZNOST SOUDCOVSKÉHO PRÁVA Doktrína stare decisis Ratio decidendi SOUDCOVSKÁ TVORBA PRÁVA A JEJÍ VZTAH K LEGISLATIVNÍ TVORBĚ PRÁVA SOUDCOVSKÁ TVORBA PRÁVA V KONTINENTÁLNÍ EVROPĚ ZÁVAZNOST SOUDCOVSKÉHO PRÁVA Typy závaznosti Pojem závaznost Povinnost zohlednit judikaturu Možnost změny judikatury Stupně závaznosti s důrazem na Peczenikovo pojetí Jiná pojetí závaznosti Závaznost rozhodnutí Ústavního soudu a válka soudů SOUDCOVSKÉ DOTVÁŘENÍ PRÁVA Odlišení výkladu práva od dotváření práva Metody dotváření práva Analogie legis Teleologická redukce Analogia iuris Jednotlivé druhy mezer v zákoně a mezery v právu Mezery v zákoně pravé a nepravé Mezery v právu Odvětví, ve kterých je dotváření práva vyloučeno či velmi striktně omezeno iv

5 4. ODLIŠNOSTI MEZI SOUDCOVSKOU PRÁVOTVORBOU V ZEMÍCH COMMON LAW A V ZEMÍCH KONTINENTÁLNÍ EVROPY POJETÍ ZÁVAZNOSTI Stabilita Flexibilita POJETÍ SOUDCOVSKÉ PRÁVOTVORBY, JEJÍ ZAŘAZENÍ A LIMITY Odlišné pojetí soudcovské tvorby práva? Odlišný pohled na nazírání právní normy ZÁVĚR SEZNAM PRAMENŮ SUMMARY ABSTRAKT, ABSTRACT, KLÍČOVÁ SLOVA, KEY WORDS v

6 Soudnictví, které odkryje, proč učinilo to či ono, si tak rovněž vyslouží porozumění. A důvěra založená na porozumění je trvalejší a pevnější než důvěra založená na strachu a vynucované úctě. 1 William Douglas 1 DOUGLAS, W., Stare Decisis, Colombia Law Review, s

7 ÚVOD Žijeme v době postmoderní společnosti, která se vyznačuje svojí rozmanitostí a s tím související narůstající složitostí. Významně se mění její sociální složení a uplatňuje stále větší pluralita hodnot, názorů, ideálů, životních stylů a kulturních zvyklostí. Dochází k rychlému technologickému, hospodářskému a sociálnímu vývoji, a to v podmínkách globalizujícího se světa. Právní systém s uspořádáním společnosti úzce souvisí a na její změny musí nutně reagovat. Proto jsme v současné době svědky častých změn právní úpravy a rozsáhlé normotvorné činnosti zákonodárce. Tyto změny se projevují také v aplikačním procesu, jehož hlavním aktérem je soudce a jeho rozhodovací činnost. Klasický pohled na soudcovské právo proto již není aktuální. Snaží-li se kontinentální právník najít definici kontinentálního právního systému, omezí se často na konstatování, že se jedná o systém psaného práva, ve kterém mají ostatní prameny pouze subsidiární význam. Soudce je dle jeho představ omezen na práci s textem zákona. Naopak v případě angloamerického právního systému (tzv. země common law) je představa kontinentálního právníka taková, že soudce je dalším zákonodárcem v zemi, a jeho převažující funkcí je tvořit nové právní normy ve formě precedentu. Vedle názoru do jaké míry se soudce může podílet na tvorbě práva, má kontinentální právník také specifické představy o závaznosti soudních rozhodnutí v těchto právních systémech. V kontinentální Evropě se pojem závaznost chápe velice úzce. Pramen práva je buď bezpodmínečně závazný, nebo nezávazný. Pro kontinentálního právníka jsou proto precedenty common law zemí vždy závaznými prameny práva, zatímco na kontinentu je dle něj jediným výlučným bezpodmínečně závazným pramenem práva zákon, resp. právní předpis. Kontinentální soudní rozhodnutí proto zařadí mezi normativně irelevantní zdroje. Cílem této práce je objasnit problematiku soudcovské tvorby práva a závaznosti soudních rozhodnutí v obou jmenovaných právních systémech a tím korigovat výše uvedené představy. Kontinentální právník má tendenci podceňovat význam soudcovského práva v kontinentálním právním systému a naopak přeceňovat jeho vliv v angloamerickém právním systému. 2

8 Po představení doktrinálních názorů a analýze soudní praxe ve vybraných zemích obou právních systémů činí tato práce závěr, že výše uvedené představy jsou neudržitelné. Pokud jde o kontinentální soudcovskou tvorbu práva, má soudce v omezeném prostoru možnost právo také dotvářet. Zároveň je zcela nepochybné, že při své činnosti je soudce povinen v souladu s principem právní jistoty v obdobných případech následovat judikaturu vyšších soudů. Judikatura tedy dosahuje určité normativní síly také na kontinentu. Problematika soudcovské tvorby práva a závaznosti soudních rozhodnutí úzce souvisí také s tím, jak široce chápeme pojmy právní norma a zákon. Pokud jde o tvorbu práva v angloamerickém typu právní kultury, stejně jako v kontinentální Evropě, je převážnou náplní činnosti soudce common law právo nalézat, nikoliv tvořit. Závaznost předchozích soudních rozhodnutí přitom ani zde nelze chápat v tom smyslu, že by se soudce neměl možnost jakkoliv odchýlit. Flexibilitu a tedy určité rozvolnění doktríny stare decisis zaručuje zejména institut odlišení (distinguishing). Z uvedených tezí je zřejmé, že rozdíl mezi soudcovským právem v kontinentálním a angloamerickém pojetí není tak propastný, jak by se mohlo na první pohled zdát. Tato práce se dělí do čtyř základních částí. První část obsahuje definice pojmů, které se v práci často vyskytují a jsou z hlediska zaměření práce zásadní. Nejprve si objasníme pojem soudcovská tvorba práva. Jelikož se jedná o pojem velice obecný a v této práci zásadní, je nutné jej blíže vysvětlit. Dozvíme se, že soudcovská tvorba práva je jednou ze složek soudcovského práva a že tento pojem nelze chápat stricto sensu. Abychom celou konstrukci dotváření práva pochopili, je nutné se zaměřit také na pojem právní normy a osvětlit, proč se dotváření práva řadí mezi metody nalézání práva. Poskytnuty budou také důvody pro ospravedlnění soudcovského dotváření práva. Dále si v této části představíme definici pojmu precedent, judikát a judikatura. Definice těchto pojmů je nutná zejména proto, že jejich význam bývá často nepřípustně rozšiřován či navzájem zaměňován. To může být způsobeno zejména tím, že ačkoliv se tyto pojmy dnes hojně používají, jejich jasný doktrinální výklad chybí. V druhé části práce se zaměříme na problematiku soudcovského práva v angloamerickém právním systému, konkrétně na specifickou právní kulturu ve Spojeném království Velké Británie a Severního Irska. Zabývat se budeme dvěma 3

9 základními aspekty. V první kapitole se budeme věnovat pojetí závaznosti soudních rozhodnutí. Přiblíženo bude fungování doktríny stare decisis a z toho plynoucí důsledky. Na závaznost soudních rozhodnutí navážeme v druhé kapitole pojednáním o soudcovské tvorbě práva v zemích common law, přitom si přiblížíme, do jaké míry soudci mohou tvořit právo a jaký je vztah soudcovské tvorby práva a legislativní normotvorby. Uvedené závěry jsou podpořeny anglickou soudní praxí. Přiblížení problematiky soudcovského práva v zemích common law poskytuje mnoho podnětů pro pozdější komparaci se soudcovskou tvorbou práva v kontinentální Evropě. Ve třetí části práce bude detailně přiblížena problematika soudcovského práva v kontinentálním typu právní kultury s tím, že se stejně jako v části o common law, zaměříme na specifickou právní kulturu určité země, v tomto případě na soudcovské právo v České republice. Stejně jako v předchozí části se v první kapitole budeme věnovat aspektu závaznosti soudních rozhodnutí. Vedle názorů právní teorie si přiblížíme také soudní praxi. V této souvislosti zmíníme také určité střety mezi nejvyššími soudními instancemi obecné soustavy soudů a Ústavním soudem. Ve druhé kapitole navážeme pojednáním o soudcovském dotváření práva. Nejprve se budeme zabývat odlišením výkladu od dotváření, poté si představíme metody dotváření práva a pojednáme o problematice mezer v zákoně. Ve čtvrté části práce bude poskytnuto srovnání obou modelů soudcovské tvorby práva a jejich kritické zhodnocení. 2 2 Rukopis byl uzavřen ke dni

10 1. POJMOSLOVÍ 1.1. SOUDCOVSKÁ TVORBA PRÁVA Soudcovská tvorba práva v užším smyslu Termín soudcovská tvorba práva můžeme chápat v jeho širším a užším smyslu. V užším smyslu je soudcovská tvorba práva jedním ze způsobů vytváření právních norem, tj. obecně závazných pravidel chování, uznaných a vynucovaných státem[ ]. 3 Stejně jako v případě právních předpisů vznikajících v legislativním procesu se jedná o imperativní heteronomní normotvorbu nezávislou na vůli nositelů práv a povinností. Na rozdíl od legislativního procesu ale soudcovská tvorba práva není produktem cílené systematické normotvorby. 4 K soudcovské tvorbě totiž dochází vždy v bezprostřední reakci na kauzu, která je soudci nezávisle na jeho vůli přidělena. Se soudcovskou tvorbou práva v užším smyslu se můžeme setkat v zemích common law Soudcovská tvorba práva v širším smyslu V případě širšího výkladu můžeme soudcovskou tvorbou práva nazývat činnost soudce, při které dochází k dotváření práva. 5 Toto označení je v souladu s moderní právní metodologií (Rechtsfortbildung). 6 Při dotváření práva soudce dospívá k výsledkům, které nejsou založeny na explicitním jazykovém vyjádření právního předpisu. 7 O soudcovské dotváření práva se bude jednat tehdy, když určitý zákon aplikujeme přesto, že dle jeho jazykového významu se zákon na konkrétní situaci nevztahuje či naopak tehdy, když určitý zákon neaplikujeme přesto, že jeho jazykový význam se na konkrétní situaci vztahuje. K dotváření práva dochází pomocí metody 3 GERLOCH, A., Teorie práva, s DAVID, L., Na hranicích práva: soudcovské eseje, s VEČEŘA, M., Soudcovská tvorba práva v kontextu postmoderny, In: VEČEŘA, M., HURDÍK, J., HAPLA, M., a kol., Nové trendy v soudcovské tvorbě práva, s Melzer v této souvislosti uvádí významného rakouského teoretika F. Bydlinski a jeho dílo Grundzüge der juristichen Methodenlehre. 1. vyd. Wien: FOWI Arbeitspapiere Nr. 95, Brünner Vorträge Nr. 1, 2003, s. 47. MELZER, F., Metodologie nalézání práva (Úvod do právní argumentace), s MELZER, F., Metodologie nalézání práva (Úvod do právní argumentace), s

11 analogie či teleologické redukce. 8 Tímto způsobem si budeme počínat v případě výskytu zejména tzv. teleologických mezer v zákoně. 9 O metodách dotváření práva a problematice mezer v zákoně je detailněji pojednáno v kapitole 3.2. Soudcovské dotváření práva. Pojem právní normy jako základní východisko problematiky dotváření práva Abychom porozuměli problematice dotváření práva, je nejprve nutné zamyslet se nad rozsahem pojmu právní norma. Na pojem právní normy můžeme nahlížet dvěma základními způsoby. Jedná se o to, jaký význam přikládáme jazykové formulaci (normativní větě) obsažené v ustanovení zákona (hmotnému nositeli právní normy). 10 Zjednodušené nahlížení na pojem právní normy ztotožňuje normu s textem zákona, resp. jeho jazykovým významem, a norma se zde neliší od normativní věty. Ke zjištění právní normy se užije pouze jazykový výklad, který se soustředí zejména na strukturu věty či na obvyklý význam použitých výrazů. 11 Takový přístup je nedostatečný v situacích, kdy jazykový výklad vede k více jazykově přijatelným řešením. Výběr by byl na zcela volné úvaze soudce, jelikož by v každém případě dostál jazykovému významu textu, bez ohledu na to, jakou variantu by zvolil. Nadto takový přístup nepočítá se situací, kdy jazykový význam, byť zcela určitý a jasný, vede k nezamýšleným a absurdním důsledkům. Uvedené pojetí tedy znemožňuje vidět situace, ve kterých je třeba přistoupit k soudcovskému dotváření práva. Jelikož se tato práce hlásí k možnosti soudcovského dotváření práva, se zjednodušeným pojetím právní normy se proto nemůže spokojit. Jazykový výklad by se uplatnil vždy místo dotváření práva. V tzv. širokém pojetí se právní norma neztotožňuje s jazykovým významem normativní věty. 12 Proto je možné rozeznat situace, ve kterých je dotváření práva možné (nutné). Široké pojetí právní normy se uplatní ve dvou situacích. 8 Tamtéž, s Tamtéž, s Viz např.: KÜHN, Z., Aplikace práva ve složitých případech (k úloze právních principů v judikatuře), s ; MELZER, F., Metodologie nalézání práva (Úvod do právní argumentace), s Tamtéž. 12 Tamtéž. 6

12 Zaprvé se bude jednat o situace, kdy jazykový výklad nevede k jednoznačnému závěru o významu právní normy, resp. kdy poskytuje více řešení z důvodu nejasnosti a nesrozumitelnosti textu. Právní normou je tedy nikoliv text samotný, ale pravidlo chování z jazykového znění vyplývající, které zároveň zohlední smysl a účel právní normy. Ke zjištění obsahu právní normy bude třeba užít jiné interpretační postupy než jazykový výklad. Zadruhé se bude jednat ve specifických případech o situace, kdy význam jazykového znění je zcela jasný, nicméně jako takový je nepřijatelný, jelikož vede k absurdním a nespravedlivým důsledkům a je tedy v rozporu se svým smyslem a účelem. Stejně jako v předchozím případě bude obsahem právní normy pravidlo chování, které zohlední smysl a účel právní normy. Nicméně na rozdíl od výše uvedeného se tak bude dít nezávisle na jejím jazykovém znění. Abychom zjistili obsah právní normy, bude třeba přistoupit k dotváření práva. S ohledem na výše zmíněné je nutné se vypořádat s významem čl. 95 odst. 1 Ústavy, 13 který na soudce klade požadavek vázanosti zákonem. Aby bylo s ohledem na širší pojetí právní normy možné přistoupit k dotváření práva, při kterém dochází k odklonu od textu zákona, je nutné přijmout také širší pojetí pojmu zákon. Ve většině případů pojmem zákon označujeme vnější formu, v níž je právní norma vyjádřena. Zákonem se tedy v tomto pojetí má na mysli vyhlášený text právní normy ve Sbírce zákonů. V takovém případě bychom se při dotváření práva vždy dostali do rozporu s čl. 95 odst. 1 Ústavy. Vázanost zákonem zakotvenou v čl. 95 odst. 1 Ústavy je proto třeba chápat jako konstrukci, ve které hraje roli vedle samotného textového znění zákona také řada jiných faktorů jako např. právní principy, hodnoty, účely, interpretační postupy a metody argumentace. 14 V Komentáři k Ústavě je spojení vázán zákonem pokládáno za zavádějící. Vhodnějším by bylo hovořit o vázanosti právem, 15 protože závazným 13 Soudce je při rozhodování vázán zákonem a mezinárodní smlouvou, která je součástí právního řádu; je oprávněn posoudit soulad jiného právního předpisu se zákonem nebo s takovou mezinárodní smlouvou. 14 GERLOCH, A., TRYZNA, J., Závaznost právních textů při interpretaci a aplikaci práva soudy a argumentace lege artis, In: GERLOCH, A., TOMÁŠEK, M., Nové jevy v právu na počátku 21. století, s Viz např. úprava v Základním zákoně SRN, čl. 20 odst. 3 mluví o vázanosti soudce zákonem a právem. 7

13 pramenem práva jsou kromě práva psaného také právní principy, precedenty a dle názoru doktríny také obyčeje a zvyklosti. 16 Postoj širokého pojetí právní normy zastává také Ústavní soud, který dlouhodobě zdůrazňuje význam teleologické argumentace a hledání smyslu a účelu zákona. Za nosný názor můžeme považovat vyjádření Ústavního soudu v nálezu týkající se počítání lhůty pro suspenzívní veto prezidenta republiky, kde zřetelně odmítl ztotožnění právní normy s jejím textem a s tím související používání jazykové metody výkladu jako jediné možné, čímž se přihlásil k širokému pojetí právní normy: [ ] naprosto neudržitelným momentem používání práva je jeho aplikace, vycházející pouze z jeho jazykového výkladu. Jazykový výklad představuje pouze prvotní přiblížení se k aplikované právní normě. Je pouze východiskem pro objasnění a ujasnění si jejího smyslu a účelu [ ]. Mechanická aplikace abstrahující, resp. neuvědomující si, a to buď úmyslně nebo v důsledku nevzdělanosti, smysl a účel právní normy, činí z práva nástroj odcizení a absurdity. 17 Ústavní soud zastává široké pojetí právní normy i v případě, kdy se text může jevit jako jednoznačný a určitý. To má zásadní význam pro dotváření práva, při kterém právní normu hledáme právě vně jazykového významu textového znění. Zcela jasně se Ústavní soud vyjádřil ve stanovisku pléna ve věci advokátního zastoupení před Ústavním soudem: V případě aplikace právního ustanovení nutno prvotně vycházet z jeho doslovného znění. Pouze za podmínky jeho nejasnosti a nesrozumitelnosti (umožňující např. více interpretací), jakož i rozporu doslovného znění daného ustanovení s jeho smyslem a účelem, o jejichž jednoznačnosti a výlučnosti není jakákoli pochybnost, lze upřednostnit výklad e ratione legis před výkladem jazykovým. 18 Široké pojetí normy je uznávaným názorem také v zahraničí. Významným se stalo vyjádření Spolkového ústavního soudu Německa v převratné kauze v roce 1973 na ochranu osobnosti íránské princezny Soraya. Ústavní soud potvrdil právo na peněžní náhradu nemajetkové újmy za fiktivní rozhovory s princeznou otištěné v německém deníku Die Welt, a to přesto, že občanský zákoník její přiznání v daném případě 16 ŠIMÍČEK, V., Čl. 95 [Vázanost soudců, předložení věci Ústavnímu soudu], In: BAHÝĽOVÁ, L., FILIP J., MOLEK P., PODHRÁZKÝ M., ŠIMÍČEK V., VYHNÁNEK L., Ústava České republiky (Komentář), s Nález ÚS ze dne sp. zn. Pl. ÚS 33/ Stanovisko pléna ÚS ze dne sp. zn. Pl.ÚS-st. 1/96. 8

14 neumožňoval. Konkrétně Spolkový ústavní soud uvedl, že [s]oudcův úkol není omezen na zjišťování a uskutečňování legislativních rozhodnutí. Soudce může činit hodnotové úsudky (akty nezbytně obsahující volní elementy), tj. vynést na světlo a vložit do svých rozhodnutí ty hodnotové koncepty, které jsou inherentní ústavnímu řádu, ale které nejsou vůbec či jsou pouze částečně vyjádřeny v jazyku psaných zákonů. 19 Významně se na širokém pojetí právní normy podílí také Evropský soud pro lidská práva. Ve svých rozhodnutích odmítá formální ztotožňování právní normy s textem právního předpisu a namísto toho mluví o tzv. zákonu v materiálním smyslu (substantive law). Za zákon nepovažuje pouze právo psané, ale také právo nepsané a soudcovské. 20 Na právní normu můžeme nahlížet v tom smyslu, že v systému psaného práva, je zákonem právní úprava v platném znění tak, jak ji interpretují příslušné soudy. 21 Na judikaturu Evropského soudu pro lidská práva navázal Ústavní soud, který za zákon v materiálním smyslu a součást právní normy považuje také ustálenou judikaturu soudů a v ní obsaženou interpretaci. 22 Pojetí zákona v materiálním smyslu přispělo významně k rozvoji soudcovského dotváření práva a to ve více ohledech. Zaprvé je dotváření soudem umožněno i tam, kde se vyskytne mezera v právu a pro danou oblast se vyžaduje zákonná úprava v souvislosti s výhradou dle čl. 4 Listiny základních práv a svobod. Ústavní soud se například v jedné z mnoha kauz ve věci jednostranného zvýšení nájemného v bytech s nájemníky s regulovaným nájemným, kterým se tato práce věnuje detailněji v podkapitole Dotváření práva jako metoda nalézání právních norem, vyjádřil k věci následovně: Podle Ústavního soudu je na obecných soudech, aby naplnily podmínku čl. 4 odst. 2 Listiny, podle které mohou být meze základních práv stanoveny pouze zákonem, a při nečinnosti zákonodárce vyplnily mezeru v právním řádu svou judikaturou, kterou lze v takovém případě považovat za zákon v materiálním smyslu. [ ] BVerfGE 34, 269, tzv. věc Soraya, převzato z: disent Elišky Wagnerové v nálezu ÚS ze dne sp. zn. Pl. ÚS 16/ Viz např.: Rozhodnutí Evropského soudu pro lidská práva ve věci Sunday Times v. Spojené království ze dne sp. zn. A30 a ve věci Barthold v. Německo ze dne sp. zn. A Rozhodnutí Evropského soudu pro lidská práva ve věci Kruslin v. France ze dne sp. zn. A176-A. 22 Viz např. nález ÚS ze dne sp. zn. II. ÚS 566/ Nález ÚS ze dne sp. zn. IV. ÚS 611/05. Dále viz např.: Nález ÚS ze dne sp. zn. I. ÚS 717/05. 9

15 Zadruhé vedle umožnění dotvářet právo se pojetí zákona v materiálním smyslu uplatní také jako následná ochrana stabilně následované interpretaci právní normy či jejímu dotvoření. To souvisí s problematikou závaznosti judikatury, které se tato práce detailněji věnuje v kapitole 3.1. Závaznost soudcovského práva A. Gerloch a J. Tryzna vyjadřují pochybnosti přístupu materiálního zákona. Judikatura v přímém rozporu se zákonem by se dle jejich názoru vždy nakonec prosadila na úkor zákona. K nastínění problému dokládají autoři extrémní příklad, kdy by pachatel mohl být potrestán soudem za trestný čin, který dle trestního zákona trestný není, ale v souvislosti s materiálním pojetím zákona by podmínku legality splňoval, pokud by se jednalo o konstantní judikatorní praxi. 24 Jestliže chápeme soudcovské dotváření práva jako metodu nalézání práva a ne jako normotvornou pravomoc založenou na volné úvaze soudce, můžeme dospět k závěru, že soudce je při dotváření omezen teleologií právního řádu jako celku a k extrémnímu dotváření uvedené autory by nemělo dojít. K tomu, aby se soudce držel své role objevitele práva a nestal se tvůrcem, existují určité pojistky. Nejvýznamnější pojistkou je institucionální přezkum soudcovské činnosti související nejčastěji s opravnými prostředky účastníků řízení. Vedle toho při excesivním rozhodnutí soudce se může spustit také vlna akademické či veřejné kritiky. Přesto obavy A. Gerlocha a J. Tryzny nelze podcenit. Níže v podkapitole Dotváření práva jako metoda nalézání právních norem si představíme ukázkový příklad, který svědčí o tom, že soudci se ne vždy považují pouze za objevitele práva. Rozdělení kauz na jednoduché a složité jako důsledek širokého pojetí právní normy V rámci širokého pojetí právní normy je možné rozlišovat případy, které se dle anglosaského vymezení dělí na jednoduché (easy cases) a složité (hard cases). Jednoduché kauzy se vyznačují tím, že právo je natolik jasné, že není potřeba dalšího výkladu ke zjištění jeho významu, význam právní normy se tedy shoduje s textem právního předpisu. Aplikace takové právní normy na zjištěné skutkové 24 GERLOCH, A., TRYZNA, J., Závaznost právních textů při interpretaci a aplikaci práva soudy a argumentace lege artis, In: GERLOCH, A., TOMÁŠEK, M., Nové jevy v právu na počátku 21. století, s. 46, pozn. pod čarou č

16 okolnosti je víceméně mechanickou záležitostí. Mimo to se mezi jednoduché případy řadí také kauzy, kde je význam práva, byť nevyplývá přímo z textu právního předpisu, zjistitelný pomocí nekontroverzního řešení v podobě standardních výkladových metod, zejména systematického a logického výkladu. 25 Takové případy lze jednoduše subsumovat. Tradičně se kontinentální právní systém zaměřoval pouze na jednoduché případy aplikace práva. Složité kauzy se naopak vyznačují tím, že ke zjištění skutečného obsahu právní normy je zapotřebí užít složitějších výkladových metod a je nutné přijmout určitá kontroverznější řešení v podobě nadstandardních výkladových metod či užitím analogie nebo teleologické redukce. Potíže s aplikací dle systematizace J. Wróblewskiho mohou být způsobeny značnou sémantickou nejasností plynoucí z jazykového vyjádření právní normy, systémovou nejasností, kdy doslovný význam právní normy odporuje významu jiné právní normy a nejasností funkcionální, kdy aplikace normy v jejím doslovném významu by přinesla absurdní a nespravedlivé následky. 26 Subsumpce je v případě složitých kauz mnohem náročnějším procesem. J. Wintr charakterizuje složité případy tak, že umožňují zabývat se hlouběji než obvykle podstatou právního systému a zohlednit vnitřní logiku práva při samotném řešení právních sporů. Tyto obtížné případy, jsou-li řešeny uváženě, tak posilují soudržnost práva jako historicky se vyvíjejícího, vnitřně logického a o principiální a účelová východiska se opírajícího systému. 27 Zda se jedná o jednoduchou nebo složitou kauzu, nemusí být ovšem na první pohled jasné. Potřebu dotváření práva analogií, resp. teleologickou redukcí, nejsme totiž schopni shledat pouze na bázi jazykových argumentů, které nás v případě, že text je určitý a jeho jazykový význam jasný, dovede vždy k nespornému výsledku. F. Melzer v tomto ohledu mluví o tzv. zpětné zkoušce, kdy nesporný výsledek jazykového výkladu je nutno prověřit zohledněním principů a hodnot, které se nesmí příčit ideji práva. 28 Proto, slovy R. Alexyho, [t]vrzení, že rozhodnutí je nekontroverzní je nutno 25 KÜHN, Z., Aplikace práva ve složitých případech (k úloze právních principů v judikatuře), s Tamtéž, s WINTR, J., Interpretace práva a řešení obtížných případů, In: GERLOCH, A., MARŠÁLEK, P., VEČEŘA, M., HOUBOVÁ, D., Problémy interpretace a argumentace v soudobé právní teorii a právní praxi (sborník příspěvků z vědeckého kolokvia kateder teorie práva právnických fakult České republiky), s MELZER, F., Metodologie nalézání práva (Úvod do právní argumentace), s

17 chápat jako tvrzení, že nejsou žádné závažné argumenty, které by mohly dát důvod pro podstatné pochybnosti o takovém rozhodnutí. 29 Dotváření práva jako metoda nalézání právních norem Výše jsme dospěli k závěru, že potřebu dotváření práva je možné objevit, přijmeme-li široké pojetí právní normy. S tím souvisí zásadní otázka, která je předmětem debat teoretiků jak v kontinentálním právním systému tak v common law. Otázkou je, zda soudce při dotváření právo pouze nalézá, či je také tvoří. Názory na kategorizaci dotváření práva se různí. Dle F. Melzera se činnost soudce, při které dochází k dotváření práva, řadí mezi metody nalézání práva. 30 V jiném pojetí se dotváření chápe jako aplikační činnost soudce přesahující prosté nalézání práva. 31 Ústavní soud rozlišuje soudcovskou činnost dotváření práva od tvorby práva: Hranicí mezi tvorbou práva a (ještě) dotvářením práva je kritérium, zda bezdůvodná diferenciace mezi komparovanými skutkovými podstatami je vědomým rozhodnutím zákonodárce či nikoli. Soudce zásadně není oprávněn vyplnit vědomou mezeru v zákoně. 32 Většina teoretiků, byť dotváření práva neřadí mezi metody nalézání práva, se shoduje v tom, že soudce není oprávněn užívat volné úvahy a že soudcovská činnost tedy není totožná s normotvornou činností zákonodárce. K tomu, abychom si ujasnili rozdíl mezi nalézáním práva (popř. dotvářením přesahující prosté nalézání) a tvorbou práva, je nejprve nutné pojmy tvorba a nalézání práva od sebe odlišit. Normotvorný proces, ve kterém dochází k tvorbě nových právních norem, se liší od aplikačního procesu, v rámci něhož dochází k realizaci právních norem vytvořených v normotvorném procesu. K nalézání práva dochází ve fázi aplikačního procesu, ve které se řeší otázky právní (quaestiones iuris). Jakmile se soudce seznámí s okolnostmi rozhodnými pro posouzení případu, je nutné, aby našel příslušnou právní 29 ALEXY, R. Theorie der juristischen Argumentation: Die Theorie des rationalen Diskurses als Theorie der juristischen Begründung. Suhrkamp Verlag, 1978, s. 8. Převzato z: KÜHN, Z., Aplikace práva ve složitých případech (k úloze právních principů v judikatuře), s MELZER, F., Metodologie nalézání práva (Úvod do právní argumentace), s VEČEŘA, M., Soudcovské dotváření práva, In: GERLOCH, A., TRYZNA, J., WINTR, J., Metodologie interpretace práva a právní jistota, s Stejně se vyjadřuje i M. Hapla. Viz: HAPLA, M., Dělba moci a legitimita soudcovské tvorby práva, In: VEČEŘA, M., HURDÍK, J., HAPLA, M., a kol., Nové trendy v soudcovské tvorbě práva, s Nález ze dne sp. zn. III. ÚS 2264/13. 12

18 normu, podle níž se musí konkrétní případ posoudit. 33 Cílem nalézání práva je zjistit, co je právem (quid iuris). 34 Abychom vyloučili, že soudce není tvůrcem práva, je vhodné položit si následující otázky. Kdy je soudce oprávněn překročit hranici nejširšího možného jazykového výkladu zákona? V případě jakékoliv mezery v zákoně (popř. právu)? Soudce se uchýlí k dotváření práva v případě existence mezer v zákoně či právu (pro rozdíl mezi mezerami v zákoně a právu srov. podkapitolu Jednotlivé druhy mezer v zákoně a mezery v právu). Za mezeru se obecně považuje situace, kdy zákon neřeší určitou otázku. Při vyplňování mezer musí mít soudce na paměti, že je při svém rozhodování podřízen hodnotám imanentním právnímu řádu jako celku. Tyto hodnoty nemůže určit sám soudce, ale nastaví je zákonodárce při tvorbě práva. 35 V opačném případě by totiž došlo k popření dělby moci a nikomu neodpovědní soudci by měli ve svých rukou neomezenou a nekontrolovatelnou moc. Soudce dotvářením práva vyplňuje mezery v zákoně, ovšem jen takové, které jsou nevědomé a jejichž důsledkem dochází k neúplnosti právního řádu. 36 Neúplností se má na mysli hodnotově nekoherentní úprava s teleologickým pozadím zákona či právního řádu jako celku. V souladu s principem racionálního zákonodárce můžeme presumovat, že hodnotově rozporná úprava není vůlí zákonodárce. 37 V pochybnostech tedy pohlížíme na mezeru jako na nevědomou. 38 Soudcovské dotváření práva v takovém případě je možné, ale musí být v souladu s teleologií stanovenou zákonodárcem v rámci zákona či právního řádu jako celku. V situaci, kdy zákonodárce při přijímání právní úpravy posoudil teleologické pozadí a pouze je špatně vyhodnotil, čímž došlo k přijetí axiologicky defektní úpravy, není soudce oprávněn takovou právní úpravu měnit. 39 F. Melzer k tomu dodává, že pokud je právní úprava přijata s vědomím zákonodárce, je její změna přípustná pouze za předpokladu, že dojde k následné změně podmínek, se kterými zákonodárce nepočítal GERLOCH, A., Teorie práva, s MELZER, F., Metodologie nalézání práva (Úvod do právní argumentace), s GERLOCH, A., Teorie práva, s F. Melzer v tomto smyslu hovoří o protiplánové neúplnosti právního řádu jako celku. MELZER, F., Metodologie nalézání práva (Úvod do právní argumentace), s Nález ÚS ze dne sp. zn. III. ÚS 2264/ TICHÁ, M., Soudcovské dotváření práva F. Melzera [online]. [cit ] Dostupné z: 39 KÜHN, Z., Aplikace práva ve složitých případech (k úloze právních principů v judikatuře), s MELZER, F., Metodologie nalézání práva (Úvod do právní argumentace), s

19 Nevědomá mezera může vzniknout z důvodů vyplývajících z omezených možností jazyka jako komunikátoru právní normy. Jazykové znění normativní věty totiž může teleologii zákona v konkrétních situacích nepřípustně rozšířit či naopak zúžit. Normativní věta se skládá z pojmů, které jsou často neurčitého charakteru a mohou vést k mnohovýznamovosti. Dále může nevědomá mezera vzniknout tehdy, pokud zákonodárce nezohlednil hodnoty, principy a argumenty, které jsou imanentní právnímu řádu jako celku. Zákonodárce často ani není schopen při přijetí zákonné úpravy předem zohlednit a právně upravit všechny možné potenciální situace. Není ani žádoucí, aby zákonodárce vytvářel kazuistickou a vyčerpávající věcnou úpravu. Soudce je proto povinen právo dotvořit navzdory jazykovému vyjádření právního předpisu tak, aby odpovídalo jeho teleologickému pozadí. Mezera nemůže být otevřena pouze na základě soudcových právně-politických představ, tím by se soudce dostal do pozice tvůrce práva. Soudce nemůže přistoupit k dotváření práva ani v případě vědomých mezer, tedy [p]okud je hodnotově nekoherentní úprava zákonodárcem skutečně chtěná (je si vědom rozporu s teleologickým pozadím právního řádu, a přesto takovou úpravu přijme), je tím posílen demokratický princip a princip dělby moci, když tvorba práva přísluší primárně demokraticky zvolenému zákonodárci, nikoli soudci. 41 Pokud by soudce mohl vyplňovat vědomé mezery, byl by tím zcela popřen ideál racionálního zákonodárce. Příkladem vědomé mezery může být zákonodárcem dlouhodobé odkládání účinnosti zákona o státní službě. 42 Příkladem další vědomé mezery, která ale byla v rozporu s výše uvedeným vyplněna, je rozhodování Ústavního soudu související s problematikou jednostranného zvyšování nájemného. V případě Pl. ÚS 20/05 43 se řešila situace způsobená zrušením vyhlášky č. 176/1993 Sb., o nájemném z bytu a úhradě za plnění poskytovaná s užíváním bytu. Po zrušení vyhlášky zůstalo nenaplněné ustanovení 696 zák. č. 40/1964 Sb., občanský zákoník, které v příslušném znění stanoví, že případy, ve kterých je pronajímatel oprávněn jednostranně zvýšit nájemné, určí zvláštní právní předpis. Takový předpis ale nebyl od doby zrušení vyhlášky přijat, a jelikož se pronajímatel 41 Nález ÚS ze dne sp. zn. III. ÚS 2264/ TICHÁ, M., Soudcovské dotváření práva F. Melzera [online]. [cit ] Dostupné z: 43 Nález ÚS ze dne sp. zn. Pl. ÚS 20/05. 14

20 nedohodl s nájemcem na zvýšení nájemného, byl nucen akceptovat nájemné ve výši stanovené vyhláškou před jejím zrušením. Ústavní soud dovodil, že není možné přenášet sociální zátěž nájemníků na pronajímatele a že není přípustné, aby existovaly dvě kategorie pronajímatelů v závislosti na tom, zda se jedná o byt s nájemníky s regulovaným nájemným či nikoliv. Ústavní soud uzavřel, že: Flagrantní důsledky nečinnosti zákonodárce vedou Ústavní soud, který si je vědom svého postavení jako orgánu ochrany ústavnosti, k nutnosti nahradit instrumenty právní ochrany pronajímatelů chybějící na úrovni obyčejného zákona využitím principů ústavněprávní regulace. Proto Ústavní soud trvá na naplnění základní funkce obecných soudů, tj. zajištění proporcionální ochrany subjektivních práv a právem chráněných zájmů, a požaduje, aby ji obecné soudy pronajímatelům poskytly tak, že nebudou zamítat jejich žaloby požadující určení zvýšeného nájemného s odkazem na nedostatek zákonné úpravy. 44 Je nutné podotknout, že Ústavní soud rozhodl o vyplnění mezery v právu přesto, že bylo zcela zřejmé, že tato mezera je ze strany zákonodárce vědomá a souhlasí s ní. 45 Navíc v době rozhodování Ústavního soudu byl znám vypracovaný návrh zákona o jednostranném zvyšování nájemného. Přesto se Ústavní soud rozhodl právo dotvořit. Ústavní soud tímto nálezem nutí obecné soudy tvořit nové právo v případě potřeby proporcionální ochrany subjektivních práv bez ohledu na vůli zákonodárce. Dle názoru zastávaného v této práci soudce není oprávněn, jak již bylo řečeno výše, vyplňovat vědomé mezery v zákoně. Opačný závěr staví soudce do silné pozice normotvůrců. Zrušením úpravy by Ústavní soud mohl bez jakýchkoliv zákonných pravidel donutit zákonodárce k přijetí úpravy nové, a pokud by se tak nestalo, sám by právo vytvořil. Zákonodárce by byl prakticky ovládán Ústavním soudem. Vyjádření Ústavního soudu v nálezu o tom, že je nutno se vyvarovat libovůle; rozhodnutí se musí zakládat na racionální argumentaci a důkladném uvážení všech okolností případu, použití přirozených zásad a zvyklostí občanského života, závěrů právní nauky a ustálené ústavně konformní soudní praxe, 46 je dle názoru této práce vágní a neposkytuje dostatečné záruky. V tomto ohledu je vhodné zmínit úvahy Z. 44 Tamtéž. 45 Viz vyjádření v nálezu: Ústavní soud podotýká, že za situace, kdy se souhlasem vlády i Parlamentu existují vedle sebe dlouhodobě dvě skupiny vlastníků nájemních bytů. Nález ÚS ze dne sp. zn. Pl. ÚS 20/ Nález ÚS ze dne sp. zn. Pl. ÚS 20/05. 15

21 Kühna, který upozorňuje na nebezpečí aplikace velmi abstraktních principů: V takovém případě se z ústavního systému ztrácí jeho konzistentnost, systém se stane chaotickým celkem, kde na otázku správného výkladu práva nelze dát nikdy odpověď bez zřetele na to, že do věci zasáhne soudce, který může výklad práva změnit výlučně podle svých vlastních úvah. 47 S ohledem na výše uvedené tato práce uzavírá, že Ústavní soud by neměl být oprávněn přistoupit k dotváření vědomých a zákonodárcem chtěných mezer v zákoně. Stavěl by se tím do role zákonodárce, což je s ohledem na dělbu moci a jiné principy právního státu nepřípustné. Podstatou zařazení dotváření práva mezi metody nalézání práva je tedy fakt, že soudce se vždy musí pohybovat v mezích teleologie práva stanovené zákonodárcem. Panuje značný rozdíl mezi uvážením zákonodárce, který je oprávněn tvorbou práva měnit existující teleologii právního řádu, přičemž je pouze ústavním pořádkem, a soudcem, který při dotváření práva teleologii právního řádu překročit nemůže. 48 Přitom lze souhlasit s J. Kyselou, že dotvářením práva se oddělenost složky zákonodárné a soudní oslabuje, 49 to ovšem neznamená, že by soudce měl stejnou pozici jako zákonodárce. Soudce nevystupuje jako konkurent zákonodárce, ale jako jeho pomocník, který představuje pojistku, jak v případě nezamýšlených mezery v právu napravit situaci a odstranit bezrozpornost právního řádu jako celku. Legitimita soudcovského dotváření práva Mohli bychom namítat, že dotváření práva, zejména rozhodováním contra legem, narušuje právní jistotu adresátů právních norem, je velmi těžko kontrolovatelné a 47 KÜHN, Z., Aplikace práva ve složitých případech (k úloze právních principů v judikatuře), s MELZER, F., Metodologie nalézání práva (Úvod do právní argumentace), s J. Kysela uvádí: V České republice po mém soudu stále příliš žijeme v představě o oddělenosti oněch tří složek procesu právní regulace, které navíc přiřazujeme různým mocem. Přitom výkonná moc evidentně právo tvoří i aplikuje, soudní moc právním předpisům v procesu interpretace přisuzuje smysl, čímž je dotváří, ale vyplňováním mezer zřejmě dotváří i právní řád jako významový a funkční celek, a koneckonců i moc zákonodárná právo nejen vytváří, nýbrž na základě interpretace práva stávajícího by měla též zvažovat, zda je vůbec důvodné něco nového tvořit. Nechci tím říct, že všichni dělají všechno, jen se mi rozhraní nezdá tak výrazné. Tvorba, dotváření a interpretace práva budou spíše součástí téhož kontinua. KYSELA, J., Souhrn problémů tvorby práva v České republice z pohledu teorie i praxe, In: GERLOCH, A., KYSELA, J., Tvorba práva v České republice po vstupu do Evropské unie, s Mimo jiné si můžeme všimnout, že J. Kysela také rozlišuje mezi tvorbou a dotvářením práva. 16

22 neúměrně posiluje soudcovskou moc. Při dotváření práva se nacházíme v určité míře v kolizi zejména se dvěma základními principy, s principem právní jistoty (zakotvený v principu právního státu v čl. 1 odst. 1 Ústavy) a principem dělby moci spojeným s demokratickým principem (zakotvený v čl. 15 odst. 1 a v čl. 18 Ústavy). Neměl by proto soudce vždy raději konstatovat, že zákon je zákon (lex est lex), popř. špatný zákon, ale zákon (lex dura sed lex)? Byť výše uvedené principy mají své opodstatnění, je nutné si uvědomit, že právní principy se vyznačují zejména svojí kontradiktorností, což znamená, že stejně tak můžeme nalézt principy ve prospěch dotváření práva. 50 Mezi tyto principy patří zejména princip účelnosti a bezrozpornosti právního řádu a s tím spojený princip rovnosti (resp. formální spravedlnosti). 51 Princip bezrozpornosti bude narušen tehdy, pokud jazykově nesporný význam je v kolizi se základními hodnotami imanentními celému právnímu řádu. 52 Dotváření práva bude legitimní, pokud se tyto principy prosadí v procesu poměřování. Aby se výše uvedené principy ve prospěch dotváření práva mohly prosadit, musí se dle F. Melzera jednat o zásadní rozpor, pro který neexistují žádné racionální důvody. 53 V takovém případě je totiž oslabena důvěra adresátů v právo a proto se může dotváření prosadit na úkor principu právní jistoty. Stejně tak se může dotváření prosadit v takových případech i na úkor principu dělby moci, jelikož v souladu s presumpcí racionálního zákonodárce tvoří zákonodárce právo bezrozporné a pokud se tak nestane, soudce je jediným orgánem, který může dotvářením učinit právní předpis bezrozporným. Dotváření práva se dle Ústavního soudu prosadí v případě rozporu doslovného znění daného ustanovení s jeho smyslem a účelem, o jejichž jednoznačnosti a výlučnosti 50 Právní principy jsou v nejširším smyslu obecná pravidla, která tvoří základ určitého právního institutu, zákona, právního odvětví ne (v případě obecných principů právních) právního řádu jako celku. KÜHN, Z., Aplikace práva ve složitých případech (k úloze právních principů v judikatuře), s. 78. Od právních norem se liší tím, že nepředstavují konečné příkazy. KÜHN, Z., Aplikace práva ve složitých případech (k úloze právních principů v judikatuře), s. 83. K tomu viz např. nález ÚS ze dne Pl. ÚS 33/97: I v českém právu takto platí a je běžně aplikována řada obecných právních principů, které nejsou výslovně obsaženy v právních předpisech. Příkladem je právní princip, dle něhož neznalost práva neomlouvá, nebo princip nepřípustnosti retroaktivity, a to nejenom pro odvětví práva trestního. Jiným příkladem jsou výkladová pravidla a contrario, a minore ad maius, a maiore ad minus, reductio ad absurdum apod. Dalším, a to moderním ústavním nepsaným pravidlem, je řešení kolize základních práv a svobod principem proporcionality. 51 MELZER, F., Metodologie nalézání práva (Úvod do právní argumentace), s Tamtéž. 53 Tamtéž, s

23 není jakákoli pochybnost [ ]. 54 V jiném ze svých nálezů Ústavní soud uvedl, že dotváření je možné v případě, kdy to vyžaduje ze závažných důvodů účel zákona, historie jeho vzniku, systematická souvislost nebo některý z principů, jenž mají svůj základ v ústavně konformním právním řádu jako významovém celku. Je nutno se přitom vyvarovat libovůle; rozhodnutí soudu se musí zakládat na racionální argumentaci. 55 S ohledem na výše uvedené by tedy soudce měl k dotváření práva přistoupit v situacích, kdy doslovný jazykový význam považovat za nesmyslný, absurdní, nerozumný, nefunkční či neefektivní, který je v rozporu s jinými normami. Jako ukázkový příklad o tom, kdy je či není dotváření práva legitimní, můžeme užít případ o advokátním zastoupení před Ústavním soudem. Ve věci byla vydána dosud dvě stanoviska. 56 V roce 1996 vznik spor mezi jednotlivými senáty o tom, zda musí být stěžovatel - advokát, zastoupen v řízení před Ústavním soudem jiným advokátem. Text 30 odst. 1 zák. č. 182/1993 Sb., o Ústavním soudu stanoví, že fyzické a právnické osoby jako účastníci nebo jako vedlejší účastníci řízení před Ústavním soudem musí být zastoupeny advokátem v rozsahu stanoveném zvláštními předpisy. Dle jazykového znění musí být zastoupen před Ústavním soudem také účastník - advokát jiným advokátem. Proti doslovnému znění stály argumenty o tom, že smyslem a účelem tohoto ustanovení je zaručit kvalifikované uplatnění práv před Ústavním soudem, čehož je advokát jako účastník sám schopen a není proto nutné, aby byl zastoupen dalším advokátem. Ústavní soud dovodil, že se tyto argumenty nemohou uplatnit na úkor doslovného jazykového znění, protože o smyslu a účelu ustanovení existovala pochybnost. Proti tomuto smyslu a účelu plénum zmínilo ve prospěch textového znění argumenty o garanci vyšší objektivity při posuzování vlastního postavení a zamezení diferenciaci v závislosti na druhu předchozího řízení (trestní řád nezakotvil na rozdíl od občanského soudního řádu výjimku z nutné obhajoby v případech nutné obhajoby), či v závislosti na tom, zda má účastník právnické vzdělání. K dotváření proto Ústavní soud nepřistoupil. Nedávno ovšem plénum Ústavního soudu vydalo ve věci advokátního zastoupení nové stanovisko, ve kterém překonalo svůj předchozí právní názor a nově advokát již 54 Stanovisko pléna ÚS ze dne sp. zn. Pl.ÚS-st. 1/ Nález ÚS ze dne sp. zn. Pl. ÚS 21/ Stanovisko pléna ÚS ze dne sp. zn. Pl.ÚS-st. 1/96, stanovisko pléna ÚS ze dne sp. zn. Pl.ÚS-st. 42/15. 18

24 jako účastník před Ústavním soudem být zastoupen nemusí. 57 Rozhodnutí Ústavního soudu považuje tato práce za problematické. Doslovný význam jazykového znění je jasný a určitý, což ostatně přiznává i Ústavní soud. 58 Zákonodárce stanovil výjimky z požadavku advokátního zastoupení, ale účastníky, kteří jsou advokáty, mezi výjimky nezahrnul. Ústavní soud uvádí, že: [s]oučasně se však nabízí výklad druhý, který gramatickému znění citovaných ustanovení neprotiřečí a současně daleko vice odpovídá jejich smyslu a účelu. 59 Přesto, že Ústavní soud poskytl argumenty, které mohou mít své opodstatnění, k odklonu od jasného a určitého jazykového znění by mělo docházet je ve velice výjimečných případech, zejména kdy dopady znění jsou značně absurdní, nesmyslné, nerozumné. Nově zvolené řešení Ústavním soudem může být vhodnější, Ústavní soud ale nemůže nahrazovat jasné jazykové znění vždy, když je přesvědčen o tom, že existuje vhodnější řešení. Ústavní soud se dle názoru této práce dostatečně nevypořádal s argumenty, které stojí na straně doslovného jazykového znění. Například každá jiná fyzická a právnická osoba (dokonce každá jiná osoba s právnickým vzděláním) takové náklady vynaložit musí, a proto dle názoru této práce není absurdní či nerozumné, aby se po advokátech vyžadoval stejný standard. Ústavní soud tedy nedostatečně prokázal, že odklon od jazykového znění je nezbytným a nevyhnutelným řešením. Nade vše výše uvedené lze dodat, že soudce musí vždy racionálně zdůvodnit, proč k dotváření přistoupil. 60 Jeho argumentace poté může být přezkoumána instančně vyšším soudem či v rámci ústavního soudnictví. Proti excesivnímu soudcovskému dotváření práva tedy existují dostatečné kontrolní mechanismy. 57 Mezi argumenty pro změnu právního názoru Ústavní soud uvedl např. důvod, že na rozdíl od vydání předchozího stanoviska ÚS, nyní již řízení o Ústavní stížnosti není pro advokáty nové a disponují hojným množstvím informací, které mohou využít při podání ústavní stížnosti. Dále Ústavní soud uvedl, že: se změnila zákonná úprava a řízení před Ústavním soudem je dnes jen výjimečně vedeno ústně, zastoupení se tedy v praxi omezuje jen na sepsání ústavní stížnosti; zastoupení jiným advokátem nezvyšuje objektivitu, tento argument je moc formalistický, jelikož advokát může sám sepsat ústavní stížnost a jiný advokát ji jen podepíše; požadavek zastoupení zvyšuje náklady řízení, protože advokát je nucen platit jinému advokátovi; je absurdní, že v řízeních dle občanského soudního řádu a správního řádu účastníci s právnickým vzděláním mít advokáta nemusí a v řízení před Ústavním soudem by jej advokát mít musel. 58 Bod 22 stanoviska: Tuto úpravu jde skutečně vyložit čistě gramaticky tak, že všechny fyzické a právnické osoby musí být zastoupeny advokátem, tedy i advokáti samotní. 59 Bod 22. stanoviska. 60 Např. německý Spolkový soud ve kauze princezny Soraya: Při výkonu tohoto úkolu (pozn. dotváření) je soudce povinen vyvarovat se svévole, jeho rozhodnutí musí být založeno na racionálních argumentech. BVerfGE 34, 269, tzv. věc Soraya, převzato z: disent Elišky Wagnerové v nálezu ÚS ze dne sp. zn. Pl. ÚS 16/04. 19

25 Rozdíl mezi pojmy soudcovská tvorba práva a soudcovské právo Se soudcovským dotvářením práva úzce souvisí také interpretační proces. F. Melzer řadí jak soudcovské dotváření práva, tak interpretaci mezi dvě různé metody nalézání práva. 61 Soudce se při interpretaci pohybuje v rámci jazykového významu normy, tedy tzv. intra verba legis. Cílem výkladu je odstranění sémantických nejasností právních předpisů, tj. neurčitosti, které nelze překonat pouze jazykovými prostředky. Pojem soudcovské dotváření práv nelze ztotožňovat s pojmem soudcovské právo. Soudcovské právo je pojem širší, neboť v sobě zahrnuje nejen případy, kdy soudní rozhodnutí vedlo k dotvoření objektivního práva, ale také rozhodnutí, která pouze interpretují zákon, a to za předpokladu, že pouze neopakují zákonný text, ale dále jej upřesňují či konkretizují, a zároveň mají určitý zobecňující potenciál. 62 Lze uzavřít, že tato práce chápe pojmem soudcovská tvorba práva nejen možnost normotvorné činnosti ve formě precedentů, ale také činnost soudce, při které dochází k nalézání práva metodou dotváření objektivního práva. Potřebu dotváření práva je možné shledat pouze, přijmeme-li koncepci širokého pojetí právní normy. Soudcovské právo je širší pojem, který zahrnuje vedle dotváření také interpretační činnost soudce PRECEDENT Precedent v nejširším smyslu je jakékoliv předchozí rozhodnutí jakéhokoliv soudu, které se z právního hlediska významně podobá případu aktuálně posuzovanému. 63 Precedentem v tomto pojetí můžeme nazývat také kontinentální judikáty. 64 Precedent v užším smyslu je jedním z formálních pramenů práva, tj. jedná se o vnější formu, která obsahuje právní normy. Konkrétně, precedentem je individuální právní akt, a to soudní rozhodnutí, které nabývá normativního významu, jestliže se jím 61 MELZER, F., Metodologie nalézání práva (Úvod do právní argumentace), s. 78, LAVICKÝ, P., Institucionální hledisko: které soudy a jakou cestou dotvářejí právo?, In: VEČEŘA, M., HURDÍK, J., HAPLA, M., a kol., Nové trendy v soudcovské tvorbě práva, s BANKOWSKI, Z., MACCORMICK, D. N., MARSHALL, G., Precedent in the United Kingdom, In: MACCORMICK, N., SUMMERS., S. R., Interpreting precedents (a comparative study), s Viz kap.: Stupně závaznosti s důrazem na Peczenikovo pojetí. 20

26 řeší případ dosud neregulovaný. 65 Precedent je tedy prvním rozhodnutím v případech dosud neupravených právní normou. Precedent v tomto smyslu je výsledkem soudcovské tvorby práva. Vedle případů dosud neregulovaných je precedentem též rozhodnutí, které poprvé obsahuje specifický výklad týkající se části (druhu) případů již upravených právní normou [ ]. 66 Precedent v tomto smyslu není výsledkem soudcovské tvorby práva, ale soudcovského nalézání práva. Soudci s takto vytvořeným precedentem pracují prakticky stejně jako s precedentem obsahujícím soudcovsky vytvořené právo. Často ani již neodkazují na zákon, který byl předmětem výkladu v precedentu. 67 V kauze ve věci Goodrich v. Paisner (1957) 68 řešila Sněmovna lordů závaznost výkladu zákona obsaženého v precedentu. Výklad v takovém precedentu je závazný pro případy, které se neliší v podstatných skutečnostech a u kterých vyvstane potřeba výkladu stejných slov ve stejném právním předpisu. Pokud se stejná slova objevují v jiném právním předpisu, mohou být tato slova interpretována odlišně, avšak výklad specifického slova může být použit jako návod, jak dané slovo vyložit, zejména pokud se jedná o právní předpis upravující podobnou materii. Precedent, resp. pouze jeho specifická část nazývána jako ratio decidendi, je závazný pro později řešené případy, které se shodují v podstatných skutečnostech (material facts) 69 (srov. kapitola Ratio decidendi). V tomto pojetí se objevuje precedent v zemích angloamerické právní kultury jako formální pramen práva. Ve Spojeném království se vedle precedentu řadí mezi formální prameny také právní předpis, právní obyčej a právní literatura, ve Spojených státech amerických je vedle precedentu formálně závazným pramenem práva pouze právní předpis. V kontinentální právní kultuře precedent formálním pramenem práva není, stejně jako právní obyčej a literatura. Pro kontinentální systém je typický systém psaného práva a formálním pramenem práva je zde pouze právní předpis. Jiné prameny 65 BOGUSZAK, J., Kap. III. Prameny práva, In: BOGUSZAK, J., ČAPEK, J., GERLOCH A., Teorie práva, s Tamtéž. 67 BOBEK, M., Kap. 2 Precedent v tradici common law, In: BOBEK, M., KÜHN, Z., a kol., Judikatura a právní argumentace, s Goodrich v. Paisner (1957) A.C GEAREY, A., MORRISON, W., JAGO R., The politics of the common law (perspectives, rights, processes, institutions), s

27 práva jsou pouze prameny subsidiárními 70 Precedent se jako pramen práva řadí mezi právo nepsané. 71 Tato kategorizace se může jevit jako nesprávná, jelikož běžně jsou v dnešní době precedentní soudní rozhodnutí vyhotovena písemně a veřejně publikována. 72 Existují ovšem pádné důvody, proč precedenty mezi nepsané právo řadit. Prvním z důvodů je fakt, že závazná část precedentu, kterou je nepsaný princip ratio decidendi, není nutně součástí textu rozhodnutí, ale může se jednat o myšlenku, která z rozhodnutí pouze vyplývá. Ratio decidendi tedy nemusí být v rozhodnutí písemně zachyceno. Dalším důvodem pro zařazení precedentu mezi nepsané právo je historická souvislost. Soudní rozhodnutí byla tradičně vyhlašována pouze ústně a nebyla nijak písemně zachycována. Některé precedenty nabyly písemnou podobu v soukromých sbírkách advokátů. K rozvoji písemného zachycení precedentů došlo až v roce 1865, kdy byla založena Komise pro evidenci práva (Council on Law Reporting), která měla za úkol zveřejňovat sbírky soudních rozhodnutí Sněmovny Lordů a Odvolacího soudu. 73 Tím byl překonán doté doby značný chaos v evidenci precedentů v soukromých sbírkách, které nebyly vždy spolehlivé a pokrývaly zejména rozsudky pro editory sbírek zajímavé, tzn., že nemapovaly komplexně všechny existující precedenty v zemi. 74 V dnešní době paradoxně dochází k opačné situaci, kdy prostřednictvím elektronických databází jsou dostupná množství rozhodnutí a situace se stává opět velmi nepřehlednou. Sněmovna lordů se pokusila napravit tento vývoj a v případu ve věci Roberts Petroleum Ltd. v. Bernard Kenny Ltd. (1983) 75 se pokusila omezit množství dostupných rozhodnutí tak, že zakázala možnost argumentovat před soudem precedenty pocházející z elektronických databází, které nebyly oficiálně publikovány v žádné sbírce. 70 KNAPP, V., Velké právní systémy (Úvod do srovnávací vědy), s. 112, GERLOCH, A., Teorie práva, s Viz např.: Systém vyhledávání soudních rozhodnutí BAILII [online]. [cit ]. Dostupné z: systém vyhledávání soudních rozhodnutí WESTLAW [online]. [cit ]. Dostupný z: atd. 73 Soudci ve většině případů svá rozhodnutí sami písemně nezachycovali, ale pouze schvalovali obsah, který byl zvolen k publikování ve Sbírce (Law Reports). Zachycení soudcovy ústně vyhlášené argumentace do písemné podoby bylo úkolem zapisovatele oficiálně jmenovaného na každý soud Komisí pro evidenci práva po schválení příslušným předsedou soudu. DAWSON, J., P., The Oracles of the Law, s DAWSON, J., P., The Oracles of the Law, s Roberts Petroleum Ltd. v. Bernard Kenny Ltd. (1983) 1 All ER

28 1.3. JUDIKÁT, JUDIKATURA, USTÁLENÁ A KONSTANTNÍ JUDIKATURA Judikátem je soudní rozhodnutí, které se vyznačuje dvěma specifickými rysy. Zaprvé se musí jednat o rozhodnutí, které svým významem přesahuje rozsah individuální kauzy. Takové rozhodnutí obsahuje zobecnitelný výklad určitého právního předpisu či obecné závěry týkající se dotváření nové právní normy. Judikátem proto nebude rozhodnutí, které nepřináší žádnou novou přidanou hodnotu, neboť právní otázky v něm obsažené jsou řešeny pouze na základě textu právního předpisu a řešení v něm přijatá jsou nekontroverzní. Zadruhé musí být takové rozhodnutí publikováno způsobem dostupným široké (právnické) veřejnosti, jinak by ztratilo funkci rozhodnutí, na které je nejen v soudních rozhodnutích často odkazováno a které je hojně citováno. Judikátem bude zpravidla rozhodnutí vyšších soudů, nicméně není vyloučeno, že se judikátem stane i rozhodnutí prvostupňového soudu v případě typových sporů v bagatelních věcech, proti kterým není možné odvolání. 76 Judikaturou se rozumí série takto vymezených judikátů. Mělo by se jednat o dostatečně reprezentativní a stran řešení otázky výrazně převažující rozhodovací praxi soudů (větší počet rozhodnutí, jejichž kvantitativní míra je odvislá od povahy řešeného problému, tj. úsudku o zásadním významu nutnosti přijetí určitého závěru), jež je až na zcela ojedinělé, a povětšinou méně přesvědčivě odůvodněné výjimky ve shodě. 77 Koncepce judikatury je příznačná pouze pro kontinentální soudnictví. To souvisí s rolí nejvyšších soudů v kontinentálním soudnictví, pro které je příznačné retrospektivní rozhodování, jejich hlavním cílem je kontrola správnosti rozhodování nižších soudů. Nejvyšší soudy se tak de facto stávají třetí instancí v řízení, což má za následek jejich postavení coby chrličů rozhodnutí. Naproti tomu v zemích common law je příznačné pro nejvyšší soudy prospektivní rozhodování, což znamená, že si soudy vyberou jen ty nejdůležitější kauzy, které slouží soudu k vyslovení nového právního názoru. Hlavním cílem rozhodování zde není ex post kontrola správnosti, ale směřuje do budoucna k vytvoření nového precedentu. Nejvyšší soudy common law tedy k určité problematice vytvoří jediný precedent a jeho opakovaná aplikace se projeví až na nižších soudech. 76 KÜHN, Z., Kap. 5 Role judikatury v Českém právu, In: BOBEK, M., KÜHN, Z., a kol., Judikatura a právní argumentace, s HANUŠ, L., Právní argumentace nebo svévole (Úvahy o právu, spravedlnosti a etice), s

29 Judikatura, tedy určitá linie rozhodnutí k dané problematice, se na nejvyšších soudech zemí common law nerozvine. 78 Důležitou roli na kontinentu má také slovní spojení ustálená či konstantní judikatura. Nejvyšší soudy jsou zde složeny z jednotlivých malých senátů, a proto bychom mohli hovořit o spolupůsobení více malých nejvyšších soudů. Slovní spojení ustálená či konstantní judikatura vyjadřuje fakt, že mezi těmito malými senáty se jedná o převažující právní názor, opakovaně potvrzen napříč různými senáty, tedy že se jedná o názor nejvyššího soudu a ne pouze o odchylný názor jednoho z jeho senátů. Ustálená či konstantní judikatura tedy slouží k odlišení většinového názoru od menšinového názoru v rámci jednoho soudu. 79 Pojem judikát či judikatura není ovšem terminologií používanou v právních předpisech, např. občanský zákoník 80 pracuje s pojmem ustálená rozhodovací praxe. 78 BOBEK, M., Curia ex machina (O smyslu činnosti nejvyšších a ústavních soudů), Právní rozhledy, s Tamtéž odst. 2 občanský zákoník. 24

30 2. SOUDCOVSKÁ TVORBA PRÁVA V ZEMÍCH COMMON LAW Dříve, než se začneme věnovat soudcovské tvorbě práva v zemích common law, je vhodné stručně vymezit, co termín common law přesně znamená. S termínem common law se můžeme setkat ve třech situacích. Termín common law se používá k označení právního systému, který má historické kořeny ve Spojeném království, a který se postupně rozšířil do zemí Commonwealthu, tj. bývalých anglických kolonií, jako jsou například Austrálie, Nový Zéland a Kanada (kromě Quebecu), a do Spojených států amerických (kromě Louisiany). Právní systém common law, označován také jako angloamerický, se užívá jako protiklad k systému civil law neboli kontinentálnímu právnímu systému. 81 Ve Spojeném království je právní systém tvořen specificky třemi různými jurisdikcemi, jurisdikcí Anglie a Walesu, jurisdikcí Skotska a jurisdikcí Severního Irska. 82 Tato práce se zaměřuje specificky na jurisdikci Anglie a Walesu. V užším významu termín common law (case law, judge made law) označuje soudcovské právo aplikované anglickými královskými soudy po dobytí Normandie. Postupně soudcovské právo nahrazovalo partikulární právo jednotlivých anglosaských kmenů. Termínem common law je tedy v tomto smyslu označován jeden z formálních zdrojů práva, který existuje vedle zákonů a obyčejů. 83 V 19. století byly v Anglii precedenty dokonce pramenem základním a nejhojnější a vedle toho byly akty Parlamentu výjimkou. 84 V nejužším významu se termínem common law má na mysli justiční systém, který se liší od dalšího soudcovského systému s názvem equity, který fungoval v Anglii od 13. století. Jeho podstatou byla možnost odvolat se přímo ke králi proti nespravedlivým 81 BAILEY, S. H., CHING, J., GUNN, M. J., ORMEROD, D., Smith, Bailey and Gunn on The Modern English Legal System, s PARTINGTON, M., An introduction to the English legal system, s KNAPP, V., Velké právní systémy (Úvod do srovnávací vědy), s BOBEK, M., Kap. 2 Precedent v tradici common law, In: BOBEK, M., KÜHN, Z., a kol., Judikatura a právní argumentace, s

31 rozhodnutím královských soudů. Král pro tyto účely zavedl zvláštní Soud lorda vysokého kancléře, který rozhodoval podle equity, tedy ve smyslu spravedlnosti ZÁVAZNOST SOUDCOVSKÉHO PRÁVA Doktrína stare decisis Soudcovské právo je v Anglii upraveno formou precedentů, které jsme již definovali výše. 86 Základním znakem precedentu v Anglii je jeho formální závaznost pramenící z doktríny stare rationabus decidendis (setrvat při ratio decidendi rozhodnutých případů). 87 To znamená, že soudce je povinen aplikovat příslušné ratio decidendi z rozhodnutí vydaného vyšším (příp. stejným) soudem pro určitou skutkovou podstatu na případy s podstatně stejnou skutkovou podstatou, tedy tam kde od sebe nelze skutkové podstaty případů odlišit (metoda distinguishing). 88 Závaznost precedentu se uplatňuje v rámci hierarchické soudní soustavy, ve které je soud nižší instance vázán předchozím rozhodnutím soudu vyšší instance. 89 Na rozdíl od kontinentálních soudních rozhodnutí jsou precedenty vydané v systému common law v rámci stejné hierarchické struktury formálně závazné, což znamená, že soudci se od něj nemohou odchýlit ani v případě, že existují objektivně racionální důvody tak učinit. 90 Pravidla precedentu (rules of precedent), týkající se zejména jeho závaznosti, byla v Anglii formována soudní praxí. 91 Formální precedentní závaznost ve své nejstriktnější formě se v Anglii prosadila koncem 19. století, kdy v rozhodnutí ve věci London Street Tramways v. London County Council (1898) 92 Odvolací výbor Sněmovny lordů (dále jen Sněmovna lordů) rozhodl, že i on sám je nadále vázán svými vlastními rozhodnutími bez možnosti jejich pozdějšího překonání (overruling). Přesto, že tento 85 BAILEY, S. H., CHING, J., GUNN, M. J., ORMEROD, D., Smith, Bailey and Gunn on The Modern English Legal System, s Viz kap.: 1.2. Precedent. 87 CROSS, R., Precedent in English Law, s BLACK, H. C., NOLAN J. R., NOLAN-HALEY J. M., Blackův právnický slovník (2. svazek), s CROSS, R., Precedent in English Law, s Tamtéž, s GEAREY, A., MORRISON, W., JAGO R., The politics of the common law (perspectives, rights, processes, institutions), s London Street Tramways v. London County Council (1898) A.C

32 rigidní precedentní systém rozhodování zaručoval vysokou právní jistotu soudního rozhodování, nemohla tato skutečnost vyvážit nevýhody, které s nepružností souvisely. Především Sněmovna lordů neměla prostor flexibilně vyvíjet právo v reakci na měnící se okolnosti. Z uvedených důvodů byla proto v roce opětovně zavedena možnost překonání vlastního dřívějšího rozhodnutí Sněmovny lordů. Přesto, že od té doby Sněmovna není vázáná svými předchozími rozhodnutími, možnost změny vlastního precedentu byla po roce 1966 Sněmovnou vykonávána vždy velice opatrně a váhavě, řádově několikrát za dekádu, a to pouze s ohledem na rozhodnutí, která již nevyhovují době. 94 Od té doby funguje systém precedentní závaznosti v Anglii v podobě, jak jej známe dodnes s výjimkou toho, že v roce 2009 vystřídal Sněmovnu lordů v postavení nejvyšší soudní instance v zemi Nejvyšší soud. 95 Hierarchická soudní soustava je zásadním faktorem pro stanovení formální závaznosti precedentu. Konrétně precedenty mohou být tvořeny na třech odvolacích stupních v soudní hierarchii Anglie a Walesu. V čele stojí Nejvyšší soud (Supreme Court), jehož precedenty jsou závazné pro všechny soudy v Anglii a Walesu, jak již bylo zmíněno výše nikoliv ovšem pro něj samotný, to znamená, že Nejvyšší soud má možnost překonat své dřívější precedenty (overruling). Ačkoliv tato možnost existuje, Nejvyšší soud, respektive jeho předchůdce Sněmovna lordů, ji využívá jen velmi výjimečně. O stupeň níže se nachází Odvolací soud (Court of Appeal), jehož precedenty jsou závazné jak pro všechny podřízené soudy, tak pro Odvolací soud samotný. Nejníže stojící soud, který ještě může tvořit závazné precedenty, je Vrchní soud (High Court), ale to jen v případě, že vystupuje v postavení odvolacího soudu. Jeho precedenty jsou závazné jak pro prvostupňové soudy, tak pro samotný Vrchní soud, resp. jeho příslušnou divizi Practice Statement (1966) vydaný lordem kancléřem. 94 BOBEK, Michal. Ratio, obiter, precedent: jak skutečně fungují?, Soudní rozhledy, s Přesně k tomu došlo ústavní reformou (Constitutional Reform Act 2005) od 1. října BELL, J., Judiciaries within Europe (a comparative review), s

33 a Walesu: 97 Pro větší přehlednost následuje vyobrazení hierarchické soudní struktury v Anglii Pokud bychom měli srovnat doktrínu stare decisis v Anglii a její působení ve Spojených státech amerických, je americké pojetí výrazně flexibilnější. Soudy zde totiž nejsou precedenčně vázány svým vlastním rozhodnutím, tato rozhodnutí jsou závazná pouze pro soudy ve stejné hierarchické struktuře, které jsou vůči nim instančně nižší PARTINGTON, M., An Introduction to the English Legal System, s BOGUSZAK, J., Kap. III. Prameny práva, In: BOGUSZAK, J., ČAPEK, J., GERLOCH A., Teorie práva, s

34 Ratio decidendi Je nutné podotknout, že soudce není vázán celým svým rozhodnutím, ale pouze částí nazývanou jako ratio decidendi (tj. nosné důvody rozhodnutí), kterou R. Cross definuje jako právní pravidlo, se kterým soudce explicitně nebo implicitně zachází tak, že jej považuje za nezbytnou součást k dosažení rozhodnutí s ohledem na způsob použitého odůvodnění. 99 Jedná se tedy o nepostradatelné právní pravidlo, bez kterého by výrok soudu ztrácel smysl. 100 Vše ostatní v rozhodnutí můžeme zařadit do části nazývané jako obiter dicta, tedy skutkové či právní argumenty, které, i když mohou být velmi přesvědčivým zdrojem argumentace v obdobných případech, nejsou formálně závazné. 101 Ratio decidendi je závazné v případech obdobných, tedy pokud se případy shodují v podstatných skutkových okolnostech (material facts). Ratio decidendi ovšem nelze zobecnit v tom smyslu, že je nelze rozšířit i na skupinu případů, které se v podstatných skutkových okolnostech neshodují. Tím by byla soudci přidělena obecná zákonodárná pravomoc a právní princip by se stal závazným pravidlem jen proto, že jej soudce uvedl ve svém rozhodnutí. 102 Jelikož je soudce vázán precedenty dopadajícími na jím řešený případ, musí si být takových precedentů nutně vědom. Tuto povinnost za něj splní zpravidla samy strany řízení. Důležitá role soudce v souvislosti s aplikací závazného precedentu nastává právě v závěrečné fázi při vydání rozhodnutí. Soudce, který aplikuje určitý precedent ve svém rozhodnutí, musí totiž nejprve určit, co je závazným ratio decidendi, interpretovat jej a posoudit, zda fakta případu jím řešeného případu jsou obdobná jako fakta precedentu. 103 Určit správně ratio decidendi přitom může často být velmi složitým úkolem. Soudci, kteří precedent vydávají, nestrukturují rozhodnutí tak, aby byla formálně závazná část 99 CROSS, R., Precedent in English Law, s BOBEK, M., Kap. 2 Precedent v tradici common law, In: BOBEK, M., KÜHN, Z., a kol., Judikatura a právní argumentace, s BANKOWSKI, Z., MACCORMICK, D. N., MARSHALL, G., Precedent in the United Kingdom, In: MACCORMICK, N., SUMMERS., S. R., Interpreting precedents (a comparative study), s GILLIS, M., Systém precedentního práva v tradici common law, In: KÜHN, Z., BOBEK, M., POLČÁK, R., Judikatura a právní argumentac (teoretické a praktické aspekty práce s judikaturou), 1. vydání, s BANKOWSKI, Z., MACCORMICK, D. N., MARSHALL, G., Precedent in the United Kingdom, In: MACCORMICK, N., SUMMERS., S. R., Interpreting precedents (a comparative study), s

35 ratio decidendi oddělena od nezávazné části obiter dictum, a co víc, výše jsme již hovořili o tom, že právní pravidlo tvořící ratio decidendi často nemusí být v odůvodnění vůbec explicitně obsaženo. Přesto, že soudce aplikující precedent může mít obtíže s určením závazného ratio decidendi, jedná se jistě o lepší variantu, než kdyby bylo ratio decidendi vymezeno a interpretováno v rozhodnutí přímo jeho tvůrcem. Systém by tak přišel o jednu z účinných pojistek proti přílišné rozpínavosti soudní moci SOUDCOVSKÁ TVORBA PRÁVA A JEJÍ VZTAH K LEGISLATIVNÍ TVORBĚ PRÁVA V souvislosti s právním systémem common law se často mluví o soudcovské tvorbě práva v jejím užším smyslu. Soudce je zde oprávněn vytvořit závazné pravidlo chování, přičemž sám vybírá mezi hodnotami a cíli právní úpravy, a to nezávisle na zákonodárci. Tyto představy o soudci jako o originárním tvůrci práva vycházejí ze skutečností, které byly realitou do začátku 20. století, kdy byl právní systém Anglie tvořen převážně soudci v podobě precedentů (vznikl systém soudcovského práva common law). Zákony do soudcovské novotvorby zasahovaly jen výjimečně, a to ve velmi omezeném rozsahu, jelikož byly psány velmi kazuistickým stylem a dopadaly jen na malý okruh společenských vztahů. V současné době ovšem panují pochybnosti o tom, zda je soudce oprávněn tvořit právo a v praxi jsou stanoveny určité hranice soudcovské působnosti. Situace je tedy obdobná, jako je tomu v zemích kontinentálních. Je proto mylné domnívat se, že hlavním rozdílem mezi právním systémem common law a systémem kontinentálního práva je v dnešní době to, že soudce na rozdíl od soudců kontinentálních právo tvoří. 106 Tato práce zastává názor, že o soudcovské tvorbě práva stricto sensu můžeme mluvit pouze v intencích historicky vytvořeného práva common law. Pro úplnost je vhodné dodat, že jiný úhel pohledu na historicky vytvořené common law představuje tradiční deklaratorní teorie rozšířená zejména Williamem Blackstonem v 18. století. Zastánci této teorie hlásali, že i v dobách, kdy se common law 104 GILLIS, M., Systém precedentního práva v tradici common law, In: KÜHN, Z., BOBEK, M., POLČÁK, R., Judikatura a právní argumentace (teoretické a praktické aspekty práce s judikaturou), 1. vydání, s Kazuistický styl psaní zákonů je typický pro anglickou legislativní normotvorbu dodnes. 106 KÜHN, Z., Aplikace práva ve složitých případech (k úloze právních principů v judikatuře), s

36 vytvářelo, spočívala role soudce pouze v tom, že nalézal existující právo, nikoliv že je tvořil. Soudci pouze aplikovali existující obyčeje a principy práva na nové okolnosti. Tento postoj byl silně kritizován právními pozitivisty v čele s J. Benthamem, který odsuzoval deklaratorní teorii za to, že umožňuje soudcům skrýt svoji skutečnou normotvornou činnost a tím zasahovat do působnosti Parlamentu. 107 S názory pozitivistů se tato práce do jisté míry ztotožňuje. S ohledem na to, že v době tvorby common law bylo oblastí a institutů upravených zákonem velmi málo, soudce byl pravděpodobně ve volbě obyčejů a principů prakticky ničím neomezený, neexistovala teleologie právního řádu vytvořená zákonodárcem, kterou by měl následovat. Proto bylo pouze na jeho úvaze, které obyčeje a principy zapojí do common law. V takovém případě se jeví vhodnějším mluvit o tvorbě práva. Současné postavení soudce a jeho působnost při rozhodovací činnosti souvisí s proměnou práva v Anglii ve 20. století. Poměr soudcovské právotvorby a legislativy se výrazně změnil a oblasti, které jsou upraveny převážně common law, znatelně ubylo. S ohledem na utváření státu blahobytu zejména budováním systému sociální zabezpečení ve 40. letech, 108 vstupem Spojeného království do Evropského hospodářského společenství 109 či se vznikem Komise pro právo v roce 1965, jejímž cílem je předkládat návrhy reforem a kodifikací práva, 110 se zákon stal postupně v 20. a 21. století dominantním pramenem práva v Anglii. Typickými oblastmi, které dosud zůstávají upraveny z velké části soudcovsky vytvořeným právem, je oblast civilních deliktů, obecná část práva kontraktů a také některé trestné činy, např. vražda. 111 S výrazným rozšířením legislativní tvorby ve 20. stol. je soudce také znatelněji omezen doktrínou svrchovanosti Parlamentu. Tato svrchovaná moc Parlamentu se 107 BAILEY, S. H., CHING, J., GUNN, M. J., ORMEROD, D., Smith, Bailey and Gunn on The Modern English Legal System, s SPICKER, P., An introduction to Social Policy [online]. [cit ]. Dostupné z MILLER, V., How much legislation comes from Europe? [online]. Commons Briefing papers, 2010, s. 19 [cit ]. Dostupné z: Dle této studie v letech z celkového počtu 1302 aktů Parlamentu (vyjma těch, které byly později zrušeny) 186 aktů (14,3%) bylo ovlivněno EU. 110 Viz informace na webových stránkách Komise pro právo [online]. [cit ]. Dostupné z: BANKOWSKI, Z., MACCORMICK, D. N., MARSHALL, G., Precedent in the United Kingdom, In: MACCORMICK, N., SUMMERS., S. R., Interpreting precedents (a comparative study), s

37 uplatňuje od 17. století následkem úspěšných bojů o moc se stuartovskou monarchií. 112 Jak popisuje A. Dicey ve své knize, 113 princip svrchovanosti Parlamentu znamená, že pouze Parlament je oprávněn britskou ústavou k tvorbě právních norem jakéhokoliv původu a zároveň, žádná osoba či orgán nesmí tyto právní normy rušit či ignorovat. Pro soudcovskou normotvorbu z uvedeného vyplývá pozitivní povinnost soudce při svém rozhodování vždy zohlednit přednostně zákon a dále negativní povinnost soudce svým rozhodováním nenarušovat vůli Parlamentu vyjádřenou v zákonech. Ve striktním britském provedení soudci nejsou oprávněni ani přezkoumávat platnost zákonů Parlamentu, 114 zatímco v jiných common law zemích, jako jsou například Spojené státy americké, soud může prohlásit zákon za protiústavní. 115 S ohledem na vše výše uvedené je v současnosti působnost anglického soudce při jeho rozhodovací činnosti následující. Soudci jsou oprávněni rozvíjet historicky vytvořené common law s výjimkou možnosti jejich zrušení. Duch common law tkví v tom, že soudce může adaptovat principy na nové okolnosti, přizpůsobovat je novým skutečnostem, eventuálně je i modifikovat, nemůže je však arbitrárně rušit, což je již doména moci zákonodárné, nikoliv moci soudní. 116 To potvrzují závěry učiněné v případu ve věci C. v. DPP (1995). 117 Případ řešil problematiku odpovědnosti dítěte za trestný čin, konkrétně zda zrušit common law domněnku doli incapax, která umožňuje shledat dítě ve věku let trestně odpovědným, pouze pokud obžaloba prokáže, že si dítě uvědomovalo závažnost svého trestného činu. Sněmovna lordů uvedla, že není oprávněna sama zrušit v právním řádu dlouho zakotvený common law princip, a že tak musí učinit Parlament. Je ovšem nutno poukázat na případ, kde common law princip, byl zrušen samotnou soudní mocí. V kauze ve věci Regina v. R (1991), 118 šlo o to, zda shledat vinným muže za znásilnění své manželky dle zákona o sexuálních deliktech 1976, dle kterého bylo trestné nezákonné znásilnění. Ve prospěch muže svědčil common law princip, který říká, že muž nemůže být vinen ze znásilnění své manželky. Z toho 112 GEAREY, A., MORRISON, W., JAGO R., The politics of the common law (perspectives, rights, processes, institutions), s DICEY, A. V., Introduction to the study of the law of the constitution, s Pickin v. British Railways Board (1974) AC Youngstown Sheet & Tube Co. v. Sawyer (1952) 343 U.S. 579; Griswold v Connecticut (1965) 381 U.S KÜHN, Z., Aplikace práva ve složitých případech (k úloze právních principů v judikatuře), s C. v. DPP (1995) 2 WLR Regina v. R. (1991) 3 WLR

38 vyplývá, že nemohlo jít o nezákonné znásilnění. Nicméně, Sněmovna lordů tento common law princip zrušila a muže shledala trestně odpovědným. Ačkoliv by se mohlo zdát, že tento případ odporuje závěrům výše učiněným v kauze C v. DPP, není to tak. Rozdíl je v tom, že zatímco domněnka doli incapax byla v souladu se společenskými hodnotami zastávanými ve 20. století a běžně aplikována, výjimka common law o neodpovědnosti za znásilnění v manželství byla se společenskými hodnotami 20. století zjevně v rozporu. Soudci proto dovodili, že se jedná pouze o common law fikci, která není součástí práva Anglie. Nejednalo se proto o zrušení platného právního institutu common law, ale o přizpůsobení zastaralého common law měnícím se podmínkám. Pokud se jedná o oblasti, které nejsou regulovány commom law, jsou soudci ve své rozhodovací činnosti ještě více zdrženliví. V této souvislosti se k prostoru pro soudcovskou tvorbu práva vyjádřil Lord Browne-Wilkinson v případu ve věci Airedale NHS v. Bland (1993), 119 kde se řešil morální a etický problém, zda by měl fotbalový fanoušek Tony Bland, který ležel v kómatu ode dne tragédie na stadionu v Hillsborough, být udržován při životě v umělém spánku i přesto, že není žádná šance na zlepšení jeho stavu. Lord Bronwne-Wilkinson a několik dalších soudců se vyjádřili tak, že se jedná o novou morální a etickou otázku, která by měla být rozhodnuta Parlamentem. Role soudce by měla být pouze taková, že aplikuje existující právo, které společnost přijala skrze demokratický proces. Není vhodné, aby soudci sami určovali morální a etické standardy ve společnosti, které vyplývají pouze z jejich subjektivního přesvědčení. Nicméně přes veškerá tato prohlášení, soudci došli k závěru, že není možné strany sporu odkázat na Parlament a že případ musí být nějak rozhodnut. Proto bylo nakonec rozhodnuto, že lékaři by měli přestat udržovat pana Blanda v kómatu, jelikož dle lékařských vyšetření neexistovala možnost, že by se mohl probudit, a takový postup byl tedy v pacientově nejlepším zájmu. Z výše uvedeného vyplývá, že anglický soudce přistoupí k soudcovské tvorbě práva v oblasti common law při potřebě jeho inovace, přitom ale není žádoucí, aby sám principy common law rušil a v oblasti, která není upravena common law, přistoupí k tvorbě práva pouze při odůvodněné potřebě vyplnit nezamýšlenou mezeru v právu. Můžeme tedy uzavřít, že anglický soudce si je při své rozhodovací činnosti vědom svrchované moci Parlamentu k legislativní normotvorbě. V takovém případě se ovšem 119 Airedale NHS v. Bland (1993) 1 All ER

39 bude jednat o dotváření práva, ne jeho tvorbu. Recentní pohled na soudcovskou tvorbu práva by se dal proto charakterizovat jako metoda nalézání práva. 34

40 3. SOUDCOVSKÁ TVORBA PRÁVA V KONTINENTÁLNÍ EVROPĚ 3.1. ZÁVAZNOST SOUDCOVSKÉHO PRÁVA Zatímco precedent v právní kultuře common law je ve většině případů s ohledem na doktrínu stare decisis formálně závazný pro nižší soudy, v kontinentální právní kultuře soudní rozhodnutí formální závaznosti nedosahují. V extrémním případě bychom mohli tvrdit, že soudní rozhodnutí na kontinentu nemají žádnou normativní hodnotu. Tento extrémní názor ovšem tato práce nezastává. Judikatura má v kontinentálním právním systému významné postavení a jako taková dosahuje značné normativní síly, byť není formálně závazná Typy závaznosti Rozlišujeme různé typy závaznosti, které se liší okruhem adresátů a svým významem. Mezi dva základní typy závaznosti patří závaznost soudního rozhodnutí v individuální kauze (inter partes) a závaznost precedentního charakteru (erga omnes). 120 Závaznost v individuální kauze není předmětem zkoumání této práce, pokud se zde hovoří bez dalšího o závaznosti, myslí se tím právě závaznost v precedentním smyslu. U závaznosti precedentního charakteru jde o to, zda rozhodnutí může mít dopady i na osoby, kterých se individuální kauza netýká. Stane se tak tehdy, pokud bude soudní rozhodnutí obsahovat určité zobecněné pravidlo. Precedentní závaznost tedy spočívá v tom, že má určitý vliv na případy obdobné. Míra tohoto vlivu se může u jednotlivých rozhodnutí lišit, a proto rozlišujeme různé stupně precedentní závaznosti. 121 Nadto můžeme rozlišit také specifický druh obecné závaznosti vztahující se k výrokům Ústavního soudu ve věcech abstraktní kontroly ústavnosti. 120 KÜHN, Z., Kap. 5 Role judikatury v českém právu, In: BOBEK, M., KÜHN, Z., a kol., Judikatura a právní argumentace, s Viz kap.: Stupně závaznosti s důrazem na Peczenikovo pojetí. 35

41 Pojem závaznost Problém s pojetím závaznosti kontinentálních soudních rozhodnutí začíná u hodnocení samotného pojmu závaznost. Kontinentální právník typicky chápe pojem závaznost velice úzce, rozlišuje pouze zdroje bezpodmínečně závazné nebo nezávazné. Naopak právník v common law systému přikládá tomuto pojmu různé stupně významu, precedent, který nedosahuje formální závaznosti, ještě nemusí být automaticky normativně nezávazný. 122 Dle čl. 95 odst. 1 Ústavy je soudce při rozhodování vázán zákonem. Z hlediska závaznosti soudních rozhodnutí nás zajímá, zda je soudce vázán také jinými zdroji práva, než je zákon, byť nejsou v českém právním řádu žádné jiné právní zdroje formálně závazné. Z čl. 95 odst. 1 Ústavy bezesporu vyplývá, že soudce je podřízen zákonu. Soudce tedy musí při svém rozhodování vždy zohlednit zákon. Problém ovšem tkví v tom, zda tento článek máme interpretovat tak, že soudce je vázán pouze a výlučně zákonem a zda tento článek vylučuje povinnost zohlednit i jiné zdroje práva. To by znamenalo, že soudní rozhodnutí, zejm. ustálená judikatura soudů, nemají žádnou normativní sílu. K takovému závěru dospějeme, budeme-li zastávat úzké pojetí pojmu závaznost, tedy závaznost pouze jako bezpodmínečnou nutnost se určitým právním zdrojem řídit. 123 Zákon je nepochybně bezpodmínečně závazný zdroj práva, z čehož mimo jiné vyplývá důsledek pro soudce zohlednit jej vždy v rozhodnutí, jinak bude rozhodnutí zrušeno vyšší instancí pro jeho nepřezkoumatelnost, a to přesto, že povede k věcně správnému výsledku. 124 V případě judikatury se o bezpodmínečně závazný zdroj práva nejedná, jelikož je přípustné se od ní v odůvodněných případech odklonit. Nicméně přesto, že u judikatury 122 BOBEK, M., KÜHN, Z., Kap. 3 Role judikatury v common law a na evropském kontinentu, In: BOBEK, M., KÜHN, Z., a kol., Judikatura a právní argumentace, s KÜHN, Z., Aplikace práva ve složitých případech, s Viz např. rozsudek NS ze dne sp. zn. 30 Cdo 1238/2013: V odůvodnění (písemného vyhotovení) rozsudku musí soud při právním posouzení věci poukázat na konkrétní právní předpis, ze kterého právní posouzení dovozuje. Pokud soud nedostojí této zásadě, dochází k nepřezkoumatelnosti předmětného rozhodnutí [ ]. ; nebo rozsudek NSS ze dne sp. zn. 7 Afs 78/2007: Otázka přesného vymezení účinných právních předpisů, které byly soudem aplikovány, je zcela zásadní. Pokud tedy z rozsudku krajského soudu jednoznačně nevyplývá, které právní předpisy a jejich jednotlivá ustanovení byla tímto soudem aplikována, není přezkoumatelné, zda krajský soud aplikoval správné a účinné ustanovení toho kterého právního předpisu. Napadený rozsudek tedy nesplňuje požadavek srozumitelnosti a přezkoumatelnosti kladený na soudní rozhodnutí. 36

42 neexistuje bezpodmínečná nutnost se jejími závěry řídit, soudce musí judikaturu vždy zohlednit a nelze proto tvrdit, že judikatura je nezávazná. Úzké pojetí pojmu závaznost je nedostatečné, protože postavení judikatury nedokáže reflektovat. V Komentáři k čl. 95 odst. 1 Ústavy je proto slovní spojení vázán zákonem pokládáno za zavádějící. Vhodnější by bylo hovořit o vázanosti právem, protože závazným pramenem práva jsou kromě práva psaného také právní principy, precedenty a dle názoru doktríny také obyčeje a zvyklosti. Význam čl. 95 by měl být proto hodnocen především jako deklarace nezávislosti a nestrannosti soudcovského rozhodování, které nemůže být omezováno pokyny či jinými formami nátlaku. 125 Nejvyšší správní soud k tomu dodává, že norma neobsahuje výraz vázán pouze zákonem a je přesvědčen, že je to právě proto, že soudce musí být vázán také judikaturou. 126 Níže jsou detailněji objasněny závěry o normativní závaznosti judikatury. Povinnost zohlednit judikaturu Komplexním výkladem čl. 95 odst. 1 Ústavy dojdeme k závěru, že soudce, který nezohlední judikaturu ve stejných či obdobných případech, poruší princip právní jistoty a předvídatelnosti práva jako jedné z podmínek materiálního právního státu v souladu s čl. 1 odst. 1 Ústavy. Konkrétně vypomůžeme-li si argumentem a minori ad maius dojdeme k závěru, že soudce, který je vázán zákonem, musí být bezesporu vázán také ústavním pořádkem. 127 Z toho vyplývá, že soudce musí při aplikaci práva zohlednit i základní ústavní principy, mezi které patří i požadavek právního státu, zakotvený v čl. 1. odst. 1 Ústavy. Ústavní soud je přesvědčen, že jedním ze základních znaků a předpokladů právního státu a zároveň právní jistoty, jako jednoho z jeho atributů, [ ] je takové uspořádání státu, v němž každý, fyzická osoba i osoba právnická, může mít důvěru v právo. [ ] prvním předpokladem jistoty v oblasti aplikace práva je seznatelnost právní normy, resp. seznatelnost právního stavu a předvídatelnost 125 ŠIMÍČEK, V., Čl. 95 [Vázanost soudců, předložení věci Ústavnímu soudu], In: BAHÝĽOVÁ, L., FILIP J., MOLEK P., PODHRÁZKÝ M., ŠIMÍČEK V., VYHNÁNEK L., Ústava České republiky (Komentář), s Rozsudek NSS ze dne sp. zn. 2 Afs 56/2013, bod [28.]. 127 Česká Ústava v čl. 95 odst. 1 váže rozhodnutí soudce na zákon, čímž je přirozeně míněn i ústavní zákon. WAGNEROVÁ, E., Otázka možnosti uplatnění precedentu v českém právním řádu, Právní rozhledy, s

43 právního rozhodnutí. 128 V souladu s principem právní jistoty a předvídatelnosti práva je tedy každá fyzická i právnická osoba oprávněna očekávat, že její případ bude při respektování principu tzv. formální spravedlnosti (principu rovného zacházení před zákonem) 129 rozhodnut shodně s případy v obdobných kauzách již rozhodnutými. Stejný postoj zastává také občanský zákoník, který ve svém 13 stanoví, že [k]aždý, kdo se domáhá právní ochrany, může důvodně očekávat, že jeho právní případ bude rozhodnut obdobně jako jiný právní případ, který již byl rozhodnut a který se s jeho právním případem shoduje v podstatných znacích [ ]. V případě nedůvodného nerespektování ustálené judikatury Ústavní soud dovozuje, že dochází k porušení práva na spravedlivý proces dle čl. 36 odst. 1 Listiny. 130 Z výše uvedeného vyplývá, že soudce je povinen judikaturu zohlednit a judikatura tedy v žádném případě není normativně irelevantní, nezávazná. Evropský soud pro lidská práva jde v tomto ohledu ještě dále a ustálenou judikaturu soudů a v ní obsaženou považuje za zákon v materiálním smyslu a součást příslušné právní normy. 131 Tím ustálenou judikaturu postavil na roveň zákonu. 132 K tomu srov. kapitolu Pojem právní normy jako základní východisko problematiky dotváření práva. Možnost změny judikatury Přesto, že jsme dospěli k závěru, že judikatura není nezávazná, odlišně v porovnání se zákonem judikatura nemůže být bezpodmínečně závazným zdrojem práva, protože její změna je přípustná. 133 Soudce se od ní může v odůvodněných 128 Nález ÚS ze dne sp. zn. IV. ÚS 34/ HOLLÄNDER, P., Filosofie práva, s Nález ÚS ze dne sp. zn. II. ÚS 1769/13; nález ÚS ze dne sp. zn. Pl. ÚS 29/ Rozhodnutí Evropského soudu pro lidská práva Kruslin proti Francii ze dne sp. zn. A176- A; Müller a další proti Švýcarsku ze dne sp. zn. A133; Markt Intern Verlag GmbH a Klaus Beermann proti SRN ze dne sp. zn. A165 atd. 132 LAVICKÝ, P., Pojem soudcovské tvorby práva, In: VEČEŘA, M., HURDÍK, J., HAPLA, M., a kol., Nové trendy v soudcovské tvorbě práva, s Nález ÚS ze dne sp. zn. II. ÚS 3403/11. Dále viz např.: Nález ÚS ze dne sp. zn. II. ÚS 3/10; nález ÚS ze dne sp. zn. IV. ÚS 334/11; nález ze dne sp. zn. II. ÚS 3168/09. 38

44 případech odklonit. 134 Ve svém nedávném stanovisku pléna k tomu dodává že, [t]ento jev [pozn. judikaturní změny] je do značné míry přirozený, neboť odráží skutečnost, že proces interpretace a aplikace práva není statický, nýbrž dynamický, a soudy, poctivě hledající nejsprávnější a nejspravedlivější řešení rozhodovaných případů, mohou později dospět k přesvědčení, že řešení, které volily dříve, není z řady důvodů optimální. Nedokázaly např. zcela domyslet všechny možné argumentační roviny věci, dopustily se logické chyby, vnímají nutnost zohlednit vývoj právní doktríny, cítí potřebu zareagovat na rozhodovací činnost zahraničních či mezinárodních soudů anebo se změní celkový kontext právní úpravy. 135 Soudce si přitom musí být vědom negativního vlivu takové změny, a proto by měl ke změně přistupovat zdrženlivě, výlučně v nezbytných případech ospravedlňujících překročení principu právní jistoty a předvídatelnosti. 136 Aby bylo možné vyloučit libovůli soudce, je změna judikatury podmíněna racionálním zdůvodněním. 137 Stejně tak 13 zák. č. 89/2012 Sb., občanský zákoník, vyžaduje, aby v případě odklonu od konstantní judikatury soudce podal přesvědčivé odůvodnění: [ ] byl-li právní případ rozhodnut jinak, má každý, kdo se domáhá právní ochrany, právo na přesvědčivé vysvětlení důvodu této odchylky. Shodně se vyjadřuje také Nejvyšší správní soud 138 a Nejvyšší soud. 139 Můžeme tedy shrnout, že judikatura musí být v každém případě zohledněna, nemusí být ovšem následována. Judikatura je tedy pro aplikující soud závazná nikoliv ovšem bezpodmínečně, protože její změna je možná. Z toho vyplývá, že je nutné přijmout širší pojetí pojmu závaznost a rozlišovat určité stupně. 134 Nesmíme zapomenout také na závěry z kapitoly o tom, že se soudce může odklonit od textového znění zákona, nicméně učinit tak může pouze v případě nezamýšlených mezer v zákoně a je vázán teleologií právního řádu. Naopak soudce se může odchýlit od judikatury např. jen z důvodů toho, že nesouhlasí se správností závěrů předchozích soudních rozhodnutí, pokud svůj postup racionálně zdůvodní. 135 Stanovisko pléna ÚS ze dne sp. zn. Pl.ÚS-st. 39/ Viz např.: Stanovisko pléna ÚS ze dne sp. zn. Pl.ÚS-st. 39/14; nález ÚS ze dne sp. zn. III. ÚS 3221/ Nález ÚS ze dne sp. zn. IV. ÚS 742/ Rozsudek NSS ze dne sp. zn. 2 Afs 56/2013, bod [28.]. 139 Viz např.: Rozsudek NS ze dne sp. zn. 30 Cdo 1042/2012; rozsudek NS ze dne sp. zn. 30 Cdo 2027/2008; rozsudek NS ze dne sp. zn. 30 Cdo 2811/

45 Stupně závaznosti s důrazem na Peczenikovo pojetí Výše bylo objasněno, proč musí být pojem závaznost pojímán v jeho širším pojetí. V takovém případě rozlišujeme různé stupně závaznosti a rozlišujeme zdroje práva s různou normativní sílou. Pro lepší pochopení tohoto konceptu je vhodné představit si Peczenikovo pojetí závaznosti. 140 Přesto, že Peczenik mluví o závaznosti precedentu, je možné vztáhnout tyto závěry také na konstantní judikaturu na kontinentu, jelikož právníci z common law zemí vykládají pojem precedent široce a rozumí jím veškerá dřívější rozhodnutí, která jsou vzorem pro rozhodnutí pozdější. 141 Peczenik dělí precedenty do čtyř základních skupin: Formálně závazný precedent. Síla jeho závaznosti spočívá v tom, že rozhodnutí, které nerespektuje takto závazný precedent, je protiprávní a v řízení u nadřazené instance bude zrušeno. Soudce jej tedy musí vždy zohlednit. Patří sem dvě podskupiny: Precedenty, které nemohou být překonány (overruling). Precedenty, které mohou být překonány (overruling) a modifikovány. Do této skupiny precedentů můžeme zařadit nálezy Ústavního soudu týkající se abstraktní kontroly ústavnosti dle čl. 87 odst. 1 písm. a) a b) Ústavy pravomoc rozhodovat o zrušení zákonů či jiných právních předpisů nebo jejich jednotlivých ustanovení. 143 V common law systému bychom mohli do této skupiny v souladu s doktrínou stare decisis zařadit precedenty. 140 PECZENIK, A., The Binding Force of Precedent, In: MACCORMICK, N., SUMMERS., S. R., Interpreting precedents (a comparative study), s KÜHN, Z., Aplikace práva ve složitých případech, s Uvedená koncepce závaznosti je z větší části překladem z díla: PECZENIK, A., The Binding Force of Precedent, In: MACCORMICK, N., SUMMERS., S. R., Interpreting precedents (a comparative study), s Ústavní soud v takovém případě vystupuje v pozici tzv. negativního zákonodárce, a jeho rozhodnutí mají všeobecnou závaznost: když právní předpis zruší, přestane být tento závazný pro všechny subjekty; pokud jej nezruší, jsou všechny subjekty povinny jej i nadále dodržovat, přičemž závazná je samozřejmě jen výroková část nálezu o tom, že se návrh na zrušení právního předpisu zamítá nebo naopak, že se právní předpis ruší. Usnesení ÚS ze dne sp. zn. II. ÚS 355/02. Nález (resp. jeho výrok) se stává součástí právního předpisu, který bude nadále platný právě ve znění nálezu. FILIP, J., Čl. 89 [Závaznost rozhodnutí Ústavního soudu], In: BAHÝĽOVÁ, L., FILIP J., MOLEK P., PODHRÁZKÝ M., ŠIMÍČEK V., VYHNÁNEK L., Ústava České republiky (Komentář), s

46 2. Precedent, který má normativní sílu, ale není formálně závazný. Síla jeho závaznosti spočívá v tom, že rozhodnutí, které nerespektuje takto závazný precedent, přestože je v souladu s právem, bude předmětem kritiky a může být a v řízení u nadřazené instance zrušeno. Soudce by jej měl zohlednit. Patří sem dvě podskupiny: Precedent, který se neaplikuje v případě existence výjimky. Precedent, který se neaplikuje v případě převahy jiných důvodů ve prospěch opaku. Do této skupiny můžeme zařadit až na výjimky (soudní rozhodnutí zařazené v jiných skupinách) ustálenou kontinentální judikaturu. 3. Precedent, který má hodnotu podpůrného argumentu, ale není formálně závazný a ani nemá normativní sílu. Síla jeho závaznosti spočívá v tom, že rozhodnutí, které nerespektuje takto závazný precedent, je pořád v souladu s právem a může být opodstatněné, ale není tak přesvědčivé, jako by bylo, pokud by odkázalo na tento precedent. Soudce jej tedy smí zohlednit a pro dosažení větší váhy rozhodnutí tak pravděpodobně učiní. 4. Precedent, který má ilustrativní nebo jinou hodnotu. Do skupiny precedentů, které mají hodnotu podpůrného nebo ilustrativního argumentu, řadíme například judikaturu jiné soudní hierarchie či zahraniční judikaturu. Nad rozsah Peczenikova dělení by měla být uvedena ještě jedna skupina precedentů: 5. Precedenty, které se nemohou aplikovat. Jedná se zejména o judikaturu historickou, která je spjata s jinými hodnotovými postoji nebo o ustálenou judikaturu, která byla zrušena jako protiústavní. Soudce takový precedent nesmí použít. 144 V případě zrušené protiústavní judikatury lze připustit, že soudce by ji mohl za určitých okolností použít, pokud poukáže na to, že byla zrušena z jiného důvodu, než pro jaký je nyní použita. 144 BOBEK, M., KÜHN, Z., Kap. 1 Význam judikatury v kontinentálním právu, In: BOBEK, M., KÜHN, Z., a kol., Judikatura a právní argumentace, s

47 K tomu je vhodné podotknout, že normativní sílu nelze stanovit obecně pro všechny soudy soudní soustavy stejně. Stejnou hodnotu nebudou mít publikovaná rozhodnutí nejvyšších soudních instancí a nepublikované rozhodnutí soudu okresního. Normativní síla judikatury se proto bude odvíjet od určitých faktorů, jako je například postavení v soudní hierarchii; 145 orgán, který o věci rozhoduje (plénum, senát); 146 publikace rozhodnutí; ustálenost rozhodování (konstantní judikatura, ojedinělé rozhodnutí); stáří rozhodnutí atd. 147 Jiná pojetí závaznosti V českém právním prostředí se také můžeme setkat s rozlišováním závaznosti precedentů dle toho, zda se jedná o pramen práva de iure nebo pramen de facto Je třeba rozlišovat mezi rozhodnutími soudů nejvyšších instancí a rozhodnutími soudů ostatních. Úkolem nejvyšších soudních instancí je přezkum a sjednocování judikatury nižších soudů. Z toho vyplývá závěr, že aby mohly nejvyšší soudy naplňovat své funkce účinně, není možné, aby byly vázány rozhodnutími nižších soudů. Nicméně problém nastává s interní závazností jejich vlastními rozhodnutími. S ohledem na to, že jejich rozhodnutí mají výrazný dopad, je zde velký zájem na konzistentnosti právních názorů nejvyšších soudů. Proto zákonodárce klade na rozhodovací činnost nejvyšších soudů větší požadavky v podobě kvalifikované procedury pro možnost změny jejich dosavadního právního názoru. Změna právního názoru nejvyšších soudních instancí v ČR se může dít pouze prostřednictvím speciálního tělesa, které se skládá z většího počtu soudců, než jaký je v běžném soudním senátu. V případě Nejvyššího soudu se jedná o velký senát kolegií ( 20 zák. č. 6/2002 Sb., o soudech a soudcích, velký senát kolegií je dle 19 odst. 3 tohoto zákona složený z nejméně devíti soudců příslušného kolegia); v případě Nejvyššího správního soudu o rozšířený senát ( 17 zák. č. 150/2002 Sb., soudní řád správní, rozšířený senát se dle 16 odst. 3 tohoto zákona skládá ze 7 resp. 9 soudců); a v případě Ústavního soudu Plénum ( 23 zák. č. 182/1993 Sb. o Ústavním soudu, o změně může rozhodnout pouze plénum Ústavního soudu, a to v případě přítomnosti alespoň devíti soudců. Plénum ve věci vydá stanovisko, kterým je senát v dalším řízení vázán.) 146 Posouzením věci ve větších senátech je rozšířeno názorové spektrum kvalifikované právnické obce, čímž výsledné rozhodnutí nabývá na argumentační a tím i na normativní hodnotě. Pokud je věc již takto komplexně projednána soudem nejvyšší instance, snižuje se značně argumentační prostor soudce nižšího soudu ke zdůvodnění odklonění se od tohoto právního názoru. KÜHN, Z., Kap. 5 Role judikatury v českém právu, In: BOBEK, M., KÜHN, Z., a kol., Judikatura a právní argumentace, s Přesto tento právní názor není soudně nezměnitelný, zejména v situaci, kdy dojde ke společenskému či technickému vývoji - viz např. Rozsudek NSS ze dne sp. zn. 8 As 111/2015 bod [25] [26]). Lze si představit i situaci, kdy větší senát určité důležité argumenty opomene a soudce nižšího soudu pak bude oprávněn iniciovat nápravu. Nelze totiž stoprocentně souhlasit s tím, že větší počet soudců se automaticky rovná kvalitnější rozhodnutí. 147 KÜHN, Z., Kap. 5 Role judikatury v českém právu, In: BOBEK, M., KÜHN, Z., a kol., Judikatura a právní argumentace, s Např.: M. Večeřa k tomu uvádí: [ ]Soudcovská tvorba práva se v kontinentálním právním prostředí neuskutečňuje de iure, ale de facto. VEČEŘA, M., Soudcovská tvorba práva v kontextu postmoderny, In: VEČEŘA, M., HURDÍK, J., HAPLA, M., a kol., Nové trendy v soudcovské tvorbě práva, s. 74. A. Gerloch rozlišuje kategorii quasiprecedentů, které jsou definovány tak, že působí 42

48 S takovou definicí by se dalo polemizovat, jak uvádí Z. Kühn, klasifikace pramene práva jako faktického je problematické z toho důvodu, že se dozvídáme pouze, že něco je (sein), ale nevíme, zda to, co je, tak skutečně být má (sollen). Definice precedentu jako faktického pramene práva tedy nevypovídá nic o tom, zda se jedná o řešení právním řádem žádané. 149 Mezi další koncepty, které se objevují, patří například nauka o subsidiární závaznosti judikatury, která spočívá v tom, že nemůžeme-li najít na základě právních argumentů řešení, které by bylo více souladné s právním řádem, jsou v takovém případě závazná řešení, která byla judikaturou v takových případech již uplatněna Závaznost rozhodnutí Ústavního soudu a válka soudů S ohledem na čl. 91 odst. 1 Ústavy není Ústavní soud součástí soustavy obecných soudů. Nicméně jeho rozhodnutí (pouze nálezy, 151 resp. jeho výrok a nosné důvody mající vazbu na výrok 152 ) týkající se otázek ústavních principů a základních práv a svobod účastníka řízení jsou dle čl. 89 odst. 2. Ústavy závazná pro všechny orgány i osoby, tzn. i pro obecné soudy, nejvyšší instance obecného soudnictví nevyjímaje Ústavní soud připouští ve výjimečných a racionálně zdůvodnitelných případech fakticky jako precedenty, ale nejsou formálně závazné a jejich nedodržení není sankciováno. GERLOCH, A., Viz Teorie práva, s BOBEK, M., KÜHN, Z., Kap. 1 Význam judikatury v kontinentálním právu, In: BOBEK, M., KÜHN, Z., a kol., Judikatura a právní argumentace, s MELZER, F., Metodologie nalézání práva (Úvod do právní argumentace), s FILIP, J., Čl. 89 [Závaznost rozhodnutí Ústavního soudu], In: BAHÝĽOVÁ, L., FILIP J., MOLEK P., PODHRÁZKÝ M., ŠIMÍČEK V., VYHNÁNEK L., Ústava České republiky (Komentář), s Viz např.: Nález ÚS ze dne sp. zn. I. ÚS 491/15; nález ÚS ze dne sp. zn. I. ÚS 2930/ Nález ÚS ze dne sp. zn. IV. ÚS 301/ Nejvyšší soud a Nejvyšší správní soud preferují odlišné postupy v situaci, kdy má dojít k převzetí právního názoru Ústavního soudu. Nejvyšší správní soud v této věci postupuje tak, že senát nemusí podstupovat kvalifikovanou proceduru a v takovém případě stačí převzetí právního názoru pouze senátem - viz např.: Usnesení rozšířeného senátu Nejvyššího správního soudu ze dne sp. zn. 2 Afs 66/2004. Dokonce v případě, že v době vyhlášení názoru Ústavním soudem je věc již předložena k rozhodnutí rozšířenému senátu, vrátí ji rozšířený senát zpět příslušnému senátu k dalšímu projednání viz např.: Usnesení rozšířeného senátu NS ze dne sp. zn. 2 As 35/2008. Naproti tomu Nejvyšší soud v takové situaci vyžaduje předložit věc velkému senátu -viz např.: Rozsudek NS ze dne , sp. zn. 31 Cdo 2805/2011; rozsudek NS ze dne rozsudek ze dne , sp. zn. 31 Cdo 1168/2013. Dle nedávného vyjádření Ústavního soudu je zcela mylná a nemající ústavní či zákonnou oporu úvaha o tom, že [ ] by (tříčlenné) senáty Nejvyššího soudu nemohly (samy bez rozhodnutí velkého senátu Nejvyššího soudu) změnit svou judikaturu prostým převzetím názoru vyplývajícího z nálezu Ústavního soudu vydaného rovněž (tříčlenným) senátem. Nález ÚS ze dne sp. zn. III. ÚS 415/15. 43

49 odklonit se od jeho právního názoru, 155 nicméně současně limituje možnost odklonit se od jeho právního názoru tak, že "konkurující úvahy mohou být takto nabízeny jenom jednou. Jakmile Ústavní soud po zralé úvaze odmítne konkrétní argument, který obecný soud nabízel jako konkurující úvahu, nemohou jej obecné soudy už znovu přednést; a fortiori by tato úvaha již nepředstavovala ospravedlnitelný důvod neposkytovat jednotlivci soudní ochranu jeho subjektivních základních práv [ ]. 156 Můžeme pozorovat případy, a to i velmi nedávné, kdy nejvyšší soudy právní názor Ústavního soudu nerespektovaly. V této souvislosti se mluví o tzv. válce soudů. 157 K věci se nedávno (a opětovně) vyjádřil Ústavní soud. Učinil tak v souvislosti s posouzením kauzy, ve které se rozcházely názory Nejvyššího a Ústavního soudu na problematiku nabytí vlastnického práva k nemovitosti evidované v katastru nemovitostí od nevlastníka, a to v případě, kdy je nabyvatel v dobré víře. Na rozdíl od předešlých nálezů Ústavního soudu se Nejvyššího soud přiklonil k názoru, dle kterého není možné nabýt vlastnictví nemovitosti od nevlastníka jinak než vydržením, a to i kdyby byl nabyvatel v dobré víře. Ústavní soud uzavřel, že u Nejvyššího soudu došlo k nerespektování závazných právních názorů Ústavního soudu dle čl. 89 odst. 1 Ústavy. Přitom vyvrátil argumentaci Nejvyššího soudu o absenci nosných důvodů v předchozích nálezech. Ústavní soud zdůraznil, že pokud se týče závaznosti vykonatelných rozhodnutí Ústavního soudu jde o problematiku, u níž se právní názory Ústavního soudu a Nejvyššího soudu zjevně diametrálně rozcházejí [ ]. Tento judikaturní rozkol je však nadále krajně nežádoucí, neboť dopadá nejvíce na nižší soudy při rozhodování obdobných sporů, jakož i samotné vlastníky nemovitostí evidovaných v katastru. [ ] Tímto "svérázným" přehodnocováním obsahu nálezů Ústavního soudu se Nejvyšší soud dopouští postupu ultra vires, neboť k takovému jednání ho právní řád nikterak neopravňuje. 158 Citovaným nálezem Ústavní soud navázal na skupinu nálezů týkající se stejné problematiky. 159 V jednom z těchto nálezů Ústavní soud zmínil mimo jiné, že není 155 Nález ÚS ze dne sp. zn. Pl. ÚS 57/13. Stejné závěry také v nálezu ÚS ze dne sp. zn. I. ÚS 2219/ Nález ÚS ze dne sp. zn. Pl. ÚS 57/ Např. VYHNÁLEK, L., Kap. 13 Judikatura v ústavním právu, In: BOBEK, M., KÜHN, Z., a kol., Judikatura a právní argumentace, s. 370, pozn. pod čarou č Nález ÚS ze dne sp. zn. III. ÚS 247/ Nález ÚS ze dne sp. zn. III. ÚS 415/15; nález ÚS ze dne sp. zn. IV. ÚS 402/15; nález ÚS ze dne sp. zn. I. ÚS 2219/12. 44

50 možné, aby právní názor v rozsudku velkého senátu Nejvyššího soudu měl přednost před názorem vyjádřeným v senátním nálezu Ústavního soudu. 160 Přesto, že nejvyšší soudy jsou si vědomy nutnosti následovat judikaturu Ústavního soudu, 161 výše zmiňovaný případ není jediným střetem s Ústavním soudem z důvodu odlišnosti právních názorů. Asi nejslavnější válkou soudů je spor Nejvyššího správního soudu a Ústavního soudu v kauze tzv. slovenských důchodů. 162 Problematika nerespektování závazného právního názoru Ústavního soudu je o to závažnější, jelikož Ústavní soud připustil jako důsledek možnost kárného opatření soudce. 163 Závěrem tohoto oddílu je nutné zmínit, že (ne)respektování právního názoru vyššího soudu nemusí být vždy jednoznačným úmyslem soudu. 164 Rozpoznat, kdy lze podřadit kauzu pod přiléhavý judikát, není vždy snadnou záležitostí. Problém může být s neurčitě popsanými skutkovými okolnostmi v judikátu, který se má aplikovat, a také se složitostí skutkových okolností u rozhodované kauzy. Problém rovněž může být rozpoznat, co je právním názorem (pravidlem), který má být následován. V žádném případě není možné spojovat právní názor soudu pouze s vyabstrahovanou právní větou, která často nezachycuje celé normativní jádro rozhodnutí. 165 Mezi negativní znaky právních vět patří mimo jiné, že právní věta je vytržena z kontextu faktů případu a že podléhá kreativitě tvůrce při zobecnění závěrů. 166 Nejvyšší správní soud dospívá k závěru, že každý případ je nutné posuzovat 160 Nález ÚS ze dne sp. zn. III. ÚS 415/ Viz např.: Rozsudek NSS ze dne sp. zn. 3 Ads 130/2008, bod [47]; rozsudek NS ze dne sp. zn. 30 Cdo 2811/ Jedná se o spor ohledně vyplácení vyrovnávacích příspěvků českým důchodcům. Na základě dvoustranné smlouvy mezi Českou republikou a Slovenskou republikou uzavřenou dne jim měl vyplácet starobní důchod za dobu, kdy byl na území toho kterého státu zaměstnancem, stát dle sídla zaměstnavatele. Čeští důchodci pracující v době před rozpadem federace na Slovensku proto dostávali nižší slovenské důchody. Situaci ohledně kauzy tzv. slovenských důchodů přehledně zpracoval: KNOB, M., Další pokračování ságy slovenských důchodů před Ústavním soudem, s Viz např.: Nález ÚS ze dne sp. zn. I. ÚS 2420/ Viz DAVID L.: Právo na předvídatelné rozhodnutí jako základní soukromé právo, In: Právní rozhledy, s L. David si v této souvislosti klade otázky následujícího typu: Bývá skutkový základ věcí precedentních i po nich následujících a srovnatelných vyjádřen v odůvodněních soudních rozhodnutí natolik kvalitně, aby bylo rozhodnutí využitelné a srozumitelné? Umíme nalézat ratio důležitého rozhodnutí, když musíme mít na paměti, že s pouhými právními větami vždy vystačit nelze? 165 BOBEK, M., KÜHN, Z., Kap. 7 Argumentace a citace judikatury soudem a advokátem, In: BOBEK, M., KÜHN, Z., a kol., Judikatura a právní argumentace, s DAVID, L., Co je precedent v rozhodnutích českých civilních soudů? In: Dny práva 2008 (2. ročník mezinárodní konference pořádané Právnickou fakultou Masarykovy univerzity), s

51 individuálně v návaznosti na skutkové a právní okolnosti v rozhodnutí a je chybné si myslet, že rozhodnutí říká pouze tolik, co právní věta SOUDCOVSKÉ DOTVÁŘENÍ PRÁVA Odlišení výkladu práva od dotváření práva Předmětem soudcovské tvorby práva je jeho nalézací činnost v aplikačním procesu metodou dotváření práva. Soudce právo nalézá buď výkladem nebo právě jeho dotvářením. Chceme-li tyto dvě metody od sebe odlišit, je vhodné představit si model tří oblastí pojmu F. Melzera. 168 Model významových oblastí pojmu je vyobrazen níže: Rozsudek NSS ze dne sp. zn. 2 As 204/2014 body [40] - [43]. 168 Vhodné je poznamenat, že tento model je do jisté míry zjednodušující. Dle O. Šváry souvisí tento model úzce s reprezentační teorií jazyka, dle které jména představují určité znaky, s nimiž jazyk spojuje nějaký věcný význam a která ve svém souhrnu tvoří jeho slovní zásobu, přičemž významy těchto výrazů můžeme najít v jazykových slovnících. Dle O. Šváry ale nemůžeme význam slov katalogizovat, jelikož význam slov nespočívá ve věcech, které tato slova označují, nýbrž v pravidlech určujících způsob, jak ta která slova používat. Z toho O. Švára dovozuje, že je nutné přepracovat model tří jazykových oblastí pojmu. Význam nemůže být otázkou poznávání předmětů, nýbrž kontextů, v nichž se výraz pohybuje. Jde tedy o to, že slova mohou mít víc než jeden pevně stanovený význam a význam slova se tak může měnit s měnícími se okolnostmi. Porozumění významu slova je aktivním procesem a příjemce informace tak je často vystaven situaci, kdy nejednoznačnému slovu musí přičíst specifický význam. ŠVÁRA, O, Metodologická hodnota nauky o třech oblastech pojmu, In: GERLOCH, A., TRYZNA, J., WINTR, J., Metodologie interpretace práva a právní jistota, s MELZER, F., Metodologie nalézání práva (Úvod do právní argumentace), s

52 Jazykový význam hypotézy je dán souborem určitých pojmů. F. Melzer se zabývá těmito pojmy a u každého pojmu odlišuje určité oblasti jeho významu. Tyto oblasti nazývá jako sémantické hrací plochy, pro které platí odlišná pravidla hry. 170 Zpravidla rozlišujeme tři oblasti pojmu, jádro pojmu, neurčitou část pojmu a oblast mimo rozsah pojmu. V jiné terminologii tzv. analytické teorie řeči bychom hovořili o pozitivním kandidátovi (jádro pojmu), neutrálním kandidátovi (neurčitá část pojmu) a negativním kandidátovi (oblast mimo rozsah pojmu). 171 K objasnění tohoto schématu bych mohla uvést příklad s pojmem ovoce. Není pochyb o tom, že každý příslušník určitého jazykového prostředí by přiřadil jablko k pojmu ovoce. Jablko se tedy nachází v oblasti jádra pojmu ovoce. Ne všichni příslušníci jazykového prostředí by ovšem k pojmu ovoce přiřadili meloun. Přestože základní intuice mnoha příslušníků jazykového prostředí velí zařadit meloun pro jeho vlastnosti k pojmu ovoce, v učebnicích základních škol se tento pojem řadí do skupiny zelenina. 172 Ve společnosti proto na zařazení melounu k pojmu ovoce neexistuje jednoznačný konsensus. 173 Meloun tak zřejmě bude patřit do neurčité části pojmu ovoce. Nicméně pokud alespoň v nějaké souvislosti lze určitou skutečnosti přiřadit k významu pojmu, spadá potom tato skutečnost právě do oblasti neurčité části pojmu. Je zcela zřejmé, že mrkev by k pojmu ovoce nikdo nepřiřadil. Mrkev tedy zcela jistě patří do oblasti mimo rozsah pojmu ovoce. Přesto, že si v mnoha výchozích pozicích soudce nevystačí s doslovným jazykovým výkladem, musí tento výklad každopádně sloužit jako východisko, prvotní přiblížení se k aplikované právní normě, 174 resp. jako nástroj pro vymezení hranic pro další postup při interpretaci resp. aplikaci práva. 175 Pomocí jazykového výkladu tedy zjistíme, v rámci jaké hrací plochy se nacházíme, což má za následek volbu určité metody nalézání práva. 170 Tamtéž, s LAVICKÝ, P., Pojem soudcovské tvorby práva, In: VEČEŘA, M., HURDÍK, J., HAPLA, M., a kol., Nové trendy v soudcovské tvorbě práva, s RYBOVÁ, J. a kol., Hravá prvouka 3, Člověk a jeho svět (pracovní sešit). Praha: Taktik International, 2015, 72 s. ISBN: Viz např.: VYŘEŠENO: Je meloun ovoce, nebo zelenina? [online]. [cit ]. Dostupné z: Nález ÚS ze dne sp. zn. Pl. ÚS 33/ MELZER, F., Metodologie nalézání práva (Úvod do právní argumentace), s

53 Nacházíme-li se v neurčité části pojmu, budeme právo nalézat pomocí výkladu práva tzv. intra verba legis. Jedná se o případ odstraňování tzv. sémantických nejasností. 176 Z. Kühn hodnotí takovou situaci jako mezeru v zákoně a výskyt neurčitých pojmů označuje za mezery v poznání, resp. rekogniční mezery. 177 M. Večeřa 178 používá pojem kognitivní mezery. Soudce může interpretací dospět buď k extenzivnímu výkladu, tj. rozšířit význam pojmu, nebo k restriktivnímu výkladu, tj. význam pojmu omezit tak, že bude dopadat na co nejužší počet okolností. Aby se jednalo o nalézání práva interpretací, nesmí soudce překročit určité hranice, tedy musí se pohybovat stále v rámci explicitního jazykového vyjádření právního předpisu. Hranicí pro extenzivní výklad je nejširší možný jazykový význam. Naopak hranicí pro restriktivní výklad je hranice mezi jádrem pojmu a neurčitou částí pojmu. 179 Specifickým problémem je, zda můžeme označit výkladem sémantických nejasností situaci, kdy soudce konkretizuje generální klauzule (např. dobré mravy). Míra neurčitosti pojmu je natolik vysoká, že nelze s jistotou říci, zda se jedná o interpretaci neurčitého pojmu nebo de facto již o dotváření. 180 Model významových oblastí znázorňující stav při interpretaci pojmu znázorňuje obrázek níže: Tamtéž, s KÜHN, Z., Aplikace práva ve složitých případech (k úloze právních principů v judikatuře), s VEČEŘA, M., Soudcovské dotváření práva, In: GERLOCH, A., TRYZNA, J., WINTR, J., Metodologie interpretace práva a právní jistota, s WINTR, J., Metody a zásady interpretace práva, s LAVICKÝ, P., Pojem soudcovské tvorby práva, In: VEČEŘA, M., HURDÍK, J., HAPLA, M., a kol., Nové trendy v soudcovské tvorbě práva, s MELZER, F., Metodologie nalézání práva (Úvod do právní argumentace), s

54 Nenacházíme-li se v neurčité části pojmu, tzn., pokud se nacházíme v oblasti jádra pojmu či mimo rozsah pojmu, nebudeme nikdy volit k nalezení práva metodu interpretace, k nalezení práva nám vystačí buď doslovný výklad, nebo přistoupíme k dotváření práva Metody dotváření práva Dotváření práva může probíhat dvěma způsoby a to prostřednictvím analogie nebo teleologické redukce. Model významových oblastí znázorňující stav při dotváření práva znázorňuje obrázek níže: 182 Analogie legis 183 Prvním způsobem dotváření práva je metoda analogie. Pokud se soudce nachází v oblasti mimo rozsah pojmu, skutečnost se obyčejně pod jazykový význam pojmu nemůže podřadit. To v důsledku znamená, že ustanovení právního předpisu se nebude vůbec aplikovat. Nicméně v určitých objektivně odůvodněných situacích by tím mohlo dojít k narušení bezrozpornosti právního řádu. Soudce je proto nucen přistoupit k dotváření práva tzv. preater verba legis prostřednictvím metody analogie. Dochází 182 MELZER, F., Metodologie nalézání práva (Úvod do právní argumentace), s Viz např.: MELZER, F., Metodologie nalézání práva (Úvod do právní argumentace), s ; LAVICKÝ, P., Pojem soudcovské tvorby práva, In: VEČEŘA, M., HURDÍK, J., HAPLA, M., a kol., Nové trendy v soudcovské tvorbě práva, s