Veřejný ochránce práv JUDr. Pavel Varvařovský V Brně dne 17. srpna 2011 Sp. zn.: 2273/2011/VOP/PP

Transkript

1 I. Požadavek, aby žadatelé o dlouhodobý a trvalý pobyt podávali žádosti výlučně cestou Visapointu, nemá oporu v zákoně. Ustanovení 170 odst. 2 zákona o pobytu cizinců se vztahuje pouze na žádosti o dlouhodobá víza, nikoli na dlouhodobé/trvalé pobyty. Zcela jednoznačně to dokazuje nejen systematický výklad zákona, ale i důvodová zpráva k novele č. 427/2010 Sb., která uvedené ustanovení zakotvila. II. V případech, kdy ČR fakticky neumožňuje podat žádost o povolení k dlouhodobému/trvalému pobytu, pokud jsou tyto navázány na právo Evropské unie, porušuje tím závazky vyplývající pro ni z práva EU se všemi možnými důsledky Veřejný ochránce práv JUDr. Pavel Varvařovský V Brně dne 17. srpna 2011 Sp. zn.: 2273/2011/VOP/PP Váţený pane 1. místopředsedo vlády, dovolte mi obrátit se na Vás jako na gestora fungování systému Visapoint a přijímání ţádostí cizinců o udělení dlouhodobého víza a dlouhodobého/trvalého pobytu v zahraničí. V rámci několika individuálních podnětů jsem zaregistroval, ţe u vybraných destinací systém Visapoint dlouhodobě neumoţňuje zaregistrovat se k podání ţádosti o dlouhodobé vízum či dlouhodobý/trvalý pobyt. Na základě uvedených podnětů jsem začal od průběţně funkčnost systému Visapoint monitorovat (viz excelové tabulky v příloze mého dopisu). Ukazuje se, ţe problém s funkčností Visapointu se týká zejména Ukrajiny, Kazachstánu a Uzbekistánu (ovšem u některých druhů víz a pobytů i dalších států, např. Vietnamu). Jako jeden z nejkřiklavějších případů tak mohu zmínit Zastupitelský úřad ČR ve Lvově (dále jen ZÚ Lvov ), pokud jde o účel ţádosti o vízum/dlouhodobý pobyt za účelem sloučení rodiny (totéţ však platí i pro Zastupitelský úřad ČR ve Vietnamu). Při průběţných šesti pokusech o zaregistrování se ukázalo, ţe nebylo moţné se k podání ţádosti přihlásit od , kdy byl systém Visapoint poprvé kontrolován, aţ do Navíc Visapoint ve Lvově zastavil (dočasně) dne registraci, původně na 7-10 dnů, nicméně při kontrole dne se Ukrajina ve Visapointu vůbec neobjevila. 1 Popsaný stav povaţuji u dotčených destinací za velmi váţný. Bohuţel celý systém nerozlišuje mezi vízy a dlouhodobými, resp. trvalými pobyty, které mají často návaznost na směrnice Evropské unie (viz dále). Mám rovněţ za to, ţe poţadavek, aby ţadatelé o dlouhodobý a trvalý pobyt podávali ţádosti výlučně cestou 1 Visapoint - dočasné zastavení registrací Informace o technické odstávce systému Visapoint :51 Generální konzulát ČR ve Lvově oznamuje, ţe došlo k technické odstávce systému Visapoint, a to na dobu 7 aţ 10 dnů. Po dobu odstávky není moţné provádět registraci ţadatelů, ani měnit stávající registrace v tomto systému. Všechny jiţ uskutečněné registrace zůstávají v platnosti, GK Lvov takto zaregistrované ţadatele přijme ve stanovených termínech.

2 Visapointu, 2 nemá oporu v zákoně. Ustanovení 170 odst. 2 zákona o pobytu cizinců 3 se vztahuje pouze na ţádosti o dlouhodobá víza, nikoli na dlouhodobé/trvalé pobyty. Zcela jednoznačně to dokazuje nejen systematický výklad, 4 ale i důvodová zpráva k novele č. 427/2010 Sb., která uvedené ustanovení zakotvila. 5 Stávající praxe nutí cizince podat ţádost o udělení dlouhodobého víza 6 i povolení k dlouhodobému/trvalému pobytu osobně, 7 a zároveň výlučně prostřednictvím systému Visapoint. Zároveň je cizinec oprávněn podat ţádost o dlouhodobé vízum pouze na zastupitelském úřadu ve státě, jehož je cizinec občanem, popřípadě jenž vydal cestovní doklad, jehož je cizinec držitelem, nebo ve státě, ve kterém má cizinec povolen dlouhodobý nebo trvalý pobyt. 8 Obdobná podmínka je stanovena i pro ţádosti o dlouhodobý/trvalý pobyt. 9 Výjimky z tohoto pravidla, které umoţňuje ustanovení 182 odst. 1 písm. f) zákona o pobytu cizinců, 10 se však netýkají problémových států z pohledu fungování systému Visapoint. 11 Pokud jde o dlouhodobý pobyt za účelem studia a sloučení rodiny, ve vztahu k nimţ povaţuji problém s funkčností Visapointu u vybraných zemí za nejvíce 2 Viz informace z webových stránek Ministerstva zahraničních věcí: Za účelem podání ţádosti o dlouhodobé vízum a ţádosti o povolení k dlouhodobému či trvalému pobytu musí být v systému VISAPOINT registrován kaţdý ţadatel. Bez řádného objednání nebude cizinci podání ţádosti na zastupitelském úřadě umoţněno, nebude s cizincem proveden pohovor a nebude zahájeno řízení o ţádosti. ( 3 Zastupitelský úřad můţe stanovit povinnost předem si sjednat termín podání ţádosti. Zastupitelský úřad umoţní cizinci podání ţádosti nejpozději do 30 dnů ode dne, kdy cizinec o stanovení termínu podání ţádosti poţádal se týká vízových řízení, resp. ustanovení 170 odst. 5 se týká povolení k dlouhodobému pobytu za účelem zaměstnání ve zvláštních případech (tzv. zelené karty) a na toto řízení se ve smyslu 168 zákona o pobytu cizinců nevztahuje část druhá a třetí zákona č. 500/2004 Sb., o správním řízení, ve znění pozdějších předpisů (dále jen správní řád ). Jde tedy o řízení svojí povahou vízové. Naproti tomu ustanovení 169 upravuje odchylky od správního řádu ve vztahu ke všem pobytovým věcem, resp. k řízením, které probíhají v reţimu části druhé a třetí správního řádu. 5 K bodu k 170 odst. 2 a 3 - Zohledněn podnět Ministerstva zahraničních věcí, aby v zákoně o pobytu cizinců bylo výslovně zakotveno oprávnění zastupitelských úřadů stanovit ţadateli o udělení víza povinnost předem si dohodnout termín podání ţádosti. Navrhované opatření by mělo přispět k bezproblémovému přijímání ţádosti cizinců zejména na některých extrémně exponovaných zastupitelských úřadech. Úprava je inspirována čl. 9 odst. 2 nařízení Evropského parlamentu a Rady (ES) č. 810/2009 ze dne 13. července 2009 o kodexu Společenství o vízech (vízový kodex). Lhůta 30 dnů je stanovena s ohledem na praxi zastupitelských úřadů, která potvrzuje, ţe přijetí a zpracování ţádosti o udělení dlouhodobého víza vyţaduje větší časový prostor, neţ je tomu u ţádosti o krátkodobá víza. Úprava má zajistit flexibilitu, transparentnost vůči ţadateli a lepší organizaci práce zastupitelského úřadu odst. 1 zákona o pobytu cizinců: Ţádost o udělení dlouhodobého víza, s výjimkou diplomatického víza nebo zvláštního víza, a ţádost o prodlouţení doby platnosti víza k pobytu nad 90 dnů za účelem strpění pobytu na území, je cizinec povinen podat osobně. Zastupitelský úřad nebo ministerstvo můţe v odůvodněných případech od povinnosti podle předchozí věty upustit odst. 14 zákona o pobytu cizinců: Ţádost o povolení k dlouhodobému nebo trvalému pobytu je cizinec povinen podat osobně. Zastupitelský úřad můţe v odůvodněných případech od povinnosti podle věty první upustit. 8 Viz 53 odst. 1 zákona o pobytu cizinců. 9 Srov. 169 odst. 13: Cizinec, který není uveden v právním předpisu vydaném podle 182 odst. 1 písm. f), je povinen poţádat o vydání povolení k dlouhodobému nebo trvalému pobytu pouze na zastupitelském úřadu ve státě, jehoţ je cizinec státním příslušníkem, popřípadě, jenţ vydal cestovní doklad, jehoţ je cizinec drţitelem, nebo ve státě, ve kterém má cizinec povolen dlouhodobý nebo trvalý pobyt. Nesplní-li cizinec tuto povinnost, řízení o ţádosti není zahájeno a zastupitelský úřad věc usnesením odloţí. Usnesení se pouze poznamená do spisu. 10 Ministerstvo právním předpisem stanoví f) po projednání s Ministerstvem zahraničních věcí seznam zemí, jejichţ státní příslušníci jsou oprávněni poţádat o udělení víza, vydání povolení k dlouhodobému nebo trvalému pobytu na jiném zastupitelském úřadu neţ ve státě, jehoţ je cizinec státním příslušníkem, popřípadě jenţ vydal cestovní doklad, jehoţ je cizinec drţitelem, nebo ve státě, ve kterém má cizinec povolen dlouhodobý nebo trvalý pobyt. 11 Viz vyhláška Ministerstva vnitra č. 429/2010 Sb. stanovící výjimky z povinnosti cizince poţádat o vízum nebo povolení k pobytu na místně příslušném zastupitelském úřadu. 2

3 alarmující, představují provedení směrnic Evropské unie. 12 Směrnice 2003/86/ES jednoznačně zakotvuje při splnění stanovených podmínek právo na sloučení rodiny, 13 a přestoţe směrnice zavazuje členské státy pouze ve vztahu k výsledku, cíli právní úpravy obsaţené ve směrnici, musí vnitrostátní legislativa a praxe zajistit efektivní (nikoli pouze iluzorní) výkon tohoto práva. Rovněţ tak smyslem směrnice 2004/114/ES je při splnění stanovených podmínek umoţnit příslušníkům třetích zemí na území členského státu studium, výměnný pobyt ţáka, neplacenou odbornou přípravu, nebo dobrovolnou sluţbu. 14 Příslušná ustanovení zákona o pobytu cizinců ( 42a odst. 1 CZ a 42d odst. 1) hovoří o tom, ţe cizinec je oprávněn podat ţádost. Jde o řízení zařazená pod část druhou a třetí správního řádu, rozhoduje se tedy o právu, s moţností odvolání a soudního přezkumu. Pokud jde o trvalý pobyt, tak je zapotřebí si uvědomit, ţe jde o institut provázaný se směrnicí 2003/109/ES o právním postavení příslušníků třetích zemí, kteří jsou dlouhodobě pobývajícími rezidenty (dále jen směrnice 2003/109/ES ). 15 Dle 68 odst. 5 zákona o pobytu cizinců 16 můţe o trvalý pobyt, resp. přiznání dlouhodobě pobývajícího rezidenta poţádat do 6 měsíců i cizinec ze zahraničí po ukončení dlouhodobého pobytu na území ČR. Kvůli nemoţnosti zaregistrovat se k podání ţádosti tak můţe cizinec přijít o zákonem stanovenou lhůtu k podání ţádosti. 17 Za naprosto nepřijatelné pak povaţuji skutečnost, ţe na ZÚ Lvov se nelze dlouhodobě zaregistrovat k podání ţádosti o dlouhodobé vízum za účelem převzetí povolení k trvalému/dlouhodobému pobytu. V těchto případech se i dle stanoviska samotného Ministerstva vnitra jedná o udělení víza z moci úřední bez vyžadování jakýchkoli náležitostí, vyjma platného cestovního dokladu. D/VR v těchto případech tedy nemá konstitutivní povahu, ale je pouze deklaratorním aktem, který v daném případě osvědčí oprávnění cizince zakotvené v 173 zákona o pobytu cizinců. 18 Můţe se jednat např. o situace cizinců s trvalým pobytem, či rodinných příslušníků občanů EU (ČR) s povoleným trvalým pobytem, kterým pouze po dobu pobytu v zahraničí vypršela platnost průkazu. 19 Domnívám se tak, ţe v případech, kdy ČR fakticky neumoţňuje podat ţádost o povolení k dlouhodobému/trvalému pobytu, pokud jsou tyto navázány na právo Evropské unie, porušuje tím závazky vyplývající pro ni z práva EU se všemi moţnými důsledky. 12 Jde o směrnici 2003/86/ES o právu na sloučení rodiny (dále jen směrnice 2003/86/ES ) a směrnici 2004/114/ES o podmínkách přijímání státních příslušníků třetích zemí za účelem studia, výměnných pobytů ţáků, neplacené odborné přípravy, nebo dobrovolné sluţby (dále jen směrnice 2004/114/ES ). 13 Srov. např. odst. 16 Preambule Protoţe cíle navrhované akce, totiţ zavedení práva na sloučení rodiny pro státní příslušníky třetích zemí, či čl. 1 ( Cílem této směrnice je stanovit podmínky pro uplatňování práva na sloučení rodiny státními příslušníky třetích zemí, kteří oprávněně pobývají na území členských států. 14 Srov. např. čl. 6 Preambule a čl. 1 směrnice. 15 Viz 83 zákona o pobytu cizinců 16 Ţádost o povolení k trvalému pobytu je oprávněn podat i cizinec, který v době splnění podmínek podle předchozích odstavců pobývá mimo území. Jestliţe platnost povolení k dlouhodobému pobytu na území skončí cizinci v době jeho nepřítomnosti na území, musí být ţádost podána nejpozději do 6 měsíců od skončení platnosti tohoto povolení. Jde o transpozici ustanovení. 17 Viz např. tabulky fungování systému Visapoint ve vztahu k ZÚ ve Lvově, kdy nebylo moţné se zaregistrovat k podání ţádosti o trvalý pobyt ani v jednom ze zkoušených termínů. 18 Dle 173 zákona o pobytu cizinců: Cizinec, jemuţ byla vydána pobytová karta rodinného příslušníka občana Evropské unie, průkaz o povolení k pobytu, nebo průkaz o povolení k trvalému pobytu, je oprávněn vstupovat na území, pobývat na něm a vycestovat z území bez víza. 19 Navíc na Ukrajině byla stanovena místní příslušnost jednotlivých konzulárních misí pro podání ţádosti o vízum a povolení k pobytu. Občan Ukrajiny tak můţe podat ţádost pouze na tom zastupitelském úřadě, v jehoţ konzulárním obvodu má trvalý nebo dlouhodobý pobyt. V podrobnostech viz např. webové stránky ZÚ Lvov 3

4 Jediné řešení představuje aplikace výjimky z osobního podání ţádosti o udělení víza/dlouhodobého a trvalého pobytu, jak umoţňují na základě správního uváţení zastupitelského úřadu příslušná ustanovení zákona o pobytu cizinců ( 170 odst. 1 a 169 odst. 4). A jak judikoval v případě dlouhodobých víz nedávno Nejvyšší správní soud (rozsudek sp. zn. 9 Aps 6/ ze dne ): je-li žádost o udělení víza k pobytu nad 90 dnů spojena s jednoznačným požadavkem na upuštění od jejího osobního podání, je dojitím takové žádosti zastupitelskému úřadu zahájeno řízení o udělení daného víza. Pokud zastupitelský úřad od osobního podání žádosti o udělení víza neupustí, vydá rozhodnutí o zastavení řízení, které podléhá samostatnému přezkumu ve správním soudnictví podle 65 odst. 1 s. ř. s. 20 Výše uvedené lze jednoznačně vztáhnout i na dlouhodobé/trvalé pobyty. Nicméně povaţuji za nepřijatelné, aby v případě nefunkčnosti Visapointu o přijetí ţádosti rozhodoval zastupitelský úřad na základě správního uváţení. U zmíněných dlouhodobých pobytů, resp. pobytu trvalého, se jedná o řízení o přiznání statutu, na který je při splnění zákonem stanovených podmínek právní nárok. Navíc jde v řadě případů o pobyty provázané s unijním právem. Bezproblémový, nárokový přístup k samotnému podání ţádosti musí být naprostou samozřejmostí. 21 Ve shodě s názorem Nejvyššího správního soudu vyjádřeného ve zmíněném rozsudku sp. zn. 9 Aps 6/ zdůrazňuji, ţe přístup k orgánům veřejné moci na vnitrostátní úrovni je jedním z významných aspektů spravedlivého řízení. S ohledem na výše uvedené jsem se tak rozhodl zahájit v uvedené věci šetření ve smyslu 14 zákona č. 349/1999 Sb., o veřejném ochránci práv, ve znění pozdějších předpisů (dále jen zákon o veřejném ochránci práv ). Zároveň si Vás dovoluji poţádat ve smyslu ustanovení 19 téhoţ zákona o přijetí následujících opatření k nápravě: 1. U dlouhodobých a trvalých pobytů musí být neprodleně zrušena podmínka předchozí registrace prostřednictvím Visapointu, neboť je protiprávní. Zvláště markantní je to u dlouhodobých pobytů, resp. u trvalého pobytu, které mají vazbu na unijní právo. U dlouhodobých a trvalých pobytů musí být cizincům umoţněno podání ţádosti bez předchozí registrace. Zároveň musí být cizincům umoţněno podání ţádosti i jinou neţ osobní formou (dle zmíněného 20 Nejvyšší správní sodu v tomto rozsudku nadto uvedl, cit.: V případě ţádosti o udělení víza je forma ţádosti upravena speciálně v ustanovení 170 odst. 1 zákona o pobytu cizinců, tj. osobně či jinak, pokud je od osobní účasti příslušným orgánem upuštěno. Uvedené ustanovení je třeba podle názoru Nejvyššího správního soudu interpretovat tak, ţe danou ţádost je moţné podat na úředním tiskopisu, a to osobně, nebo jakoukoli jinou formou předpokládanou v ustanovení 37 odst. 4 správního řádu, to však pouze za předpokladu, ţe s ţádostí o udělení víza je spojen téţ poţadavek na upuštění od osobního podání ţádosti. Přestoţe se jedná o jakýsi podmíněný způsob podání, nelze mít za to, ţe by ţadatel o vízum nedodrţel zákonem předepsanou formu podání pro zahájení řízení o vízum, neboť zákon o pobytu cizinců tuto formu podání podmiňuje nikoli jednáním ze strany samotného ţadatele, jak je to mu v běţných procesech, ale jednáním ze strany výkonné moci, tj. souhlasem příslušného zastupitelského úřadu. 21 V rozsudku sp. zn. 9 Aps 6/ Nejvyšší správní soud dále judikoval: Pouze pro úplnost Nejvyšší správní soud připomíná, ţe zmíněné právo na spravedlivý proces neznamená, ţe ţadatel bude úspěšný. Případný úspěch v řízení závisí na mnoha okolnostech. Zaručen je spravedlivý proces, nikoli právo na vítězství v něm. Jednotlivci není garantováno přímo a bezprostředně právo na rozhodování podle jeho názoru odpovídající skutečným hmotně-právním poměrům, ale je mu zajišťováno právo na spravedlivé řízení. Je nepochybné, ţe jedním z významných aspektů spravedlivého řízení je právě přístup k orgánům veřejné moci na vnitrostátní úrovni. Garance spravedlivého procesu přitom dopadá na všechna řízení před orgány veřejné moci, tj. jak na řízení před soudem, tak na řízení před jiným orgánem, zejména správním. To potvrzuje právní doktrína (viz Pavlíček, V.: Ústava a ústavní řád České republiky, Komentář, 2. díl, Práva a svobody, 2. doplněné a podstatně rozšířené vydání, Linde, Praha, 2002, str. 286 a 287) i samotná aplikační praxe Ústavního soudu, který opakovaně dospěl k závěru, ţe správní orgán jakoţto orgán veřejné moci porušil svým jednáním, či naopak nejednáním (průtahy) právo účastníka na spravedlivý proces (k tomu srov. např. nálezy ze dne , sp. zn. I. ÚS 3267/07, a ze dne , sp. zn. I. ÚS 2904/07). 4

5 rozsudku Nejvyššího správního soudu některým ze způsobů dle 37 odst. 4 správního řádu). Tyto informace musí být cizincům veřejně dostupné, zejména na webových stránkách Ministerstva zahraničních věcí a jednotlivých zastupitelských úřadů. 2. Pokud jde o dlouhodobá víza, jsem přesvědčen, ţe na právním názoru Nejvyššího správního soudu vyjádřeném v cit. rozsudku sp. zn. 9 Aps 6/ nic nemění ani nově zakotvené a jiţ zmíněné ustanovení 170 odst. 2 zákona o pobytu cizinců, dle něhoţ si můţe zastupitelský úřad stanovit povinnost předem si sjednat termín podání žádosti. I nadále tak zůstává zachována moţnost podání ţádosti jinou neţ osobní formou (některým ze způsobů dle 37 odst. 4 správního řádu) bez předchozího objednání se prostřednictvím systému Visapoint, byť je přípustnost takové ţádosti vázána na správním uváţení zastupitelského úřadu (opačný výklad by byl popřením poslední věty ustanovení 170 odst. 1 zákona o pobytu cizinců). Domnívám se, ţe právě dlouhodobá nefunkčnost systému Visapoint a nemoţnost se zaregistrovat k podání ţádosti o vízum můţe být legitimním důvodem pro vyhovění ţádosti o upuštění od osobního podání ţádosti. Rovněţ tak i v tomto případě musí být informace o moţnosti vyuţití ustanovení poslední věty 170 odst. 1 veřejně přístupná na webových stránkách Ministerstva zahraničních věcí a jednotlivých zastupitelských úřadů. Nad rámec výše uvedeného musím upozornit na skutečnost, na kterou v minulosti opakovaně upozorňoval jiţ můj předchůdce JUDr. Otakar Motejl, popř. moje zástupkyně RNDr. Jitka Seitlová, 22 totiţ ţe v souvislosti se zavedením registračního systému Visapoint nepovaţuji za problematickou samotnou myšlenku regulace celkového mnoţství vydávaných víz, ale zejména skutečnost, ţe vedle zákonné regulace migrace obsaţené v zákoně o pobytu cizinců je de facto vytvářen další regulační systém, který v zákoně oporu nemá. Za nezbytné povaţuji, aby výslovné kompetence ke stanovení kvót a pravidla pro jejich stanovení byly výslovně stanoveny v zákoně. V této souvislosti jsem zaregistroval, ţe právě projednávaný věcný záměr nového zákona o pobytu cizinců 23 přichází s tím, ţe v zákoně bude zakotvena možnost stanovit nařízením vlády kvóty pro určité kategorie aktivit (zejména ekonomických) či státních příslušností, popřípadě časové harmonogramy pro nabírání žádostí. Jakkoli navrhované zmocnění vítám jako pozitivní krok, musím zdůraznit, ţe navrhovaná regulace se nemůţe vztahovat na pobyty, jejichţ zavedení souvisí s transpozicí legislativy Evropské unie a jejichţ udělení je za splnění stanovených podmínek nárokové (viz např. výše zmíněný dlouhodobý pobyt za účelem sloučení rodiny). Toto svoje stanovisko budu důsledně prosazovat v rámci připomínkování nově navrhované právní úpravy. V souladu s ustanovením 20 odst. 1 zákona o veřejném ochránci prosím o Vaše sdělení ve lhůtě 30 dnů od doručení mého stanoviska, zda byla mnou navrţená opatření k nápravě provedena. V opačném případě jsem připraven vyuţít svých oprávnění obsaţených v 20 odst. 2 zákona o veřejném ochránci práv a obrátit se rovněţ na Evropskou Komisi. 22 Naposledy v dopisu ze dne (sp. zn.: 1908/2008/VOP/JŠM, č.j. MZV /2009-KKM) adresovaném JUDr. Jaroslavu Horákovi, vrchnímu řediteli sekce právní a pověř. řízením sekce konzulární MZV. 23 č. j. MV /OAM

6 Souběţně se obracím rovněţ na ministra vnitra Jana Kubiceho, jehoţ resort nese zodpovědnost za cizineckou legislativu a náleţitou transpozici a dodrţování předmětných směrnic, a který rovněţ rozhoduje o udělení dlouhodobého víza a dlouhodobého/trvalého pobytu. Děkuji Vám a zůstávám s pozdravem Příloha 6 excelových tabulek dokládajících fungování systému Visapoint Váţený pan Karel Schwarzenberg 1. místopředseda vlády Ministerstvo zahraničních věcí Loretánské nám Praha 1 Údolní Brno tel: (+420) , fax: (+420)