Vymezení předmětu veřejné zakázky a jeho dodatečné změny

Transkript

1 Právnická fakulta Masarykovy univerzity Obor Právo Katedra obchodního práva Rigorózní práce Vymezení předmětu veřejné zakázky a jeho dodatečné změny Mgr. Jaroslav Menčík Akademický rok 2011/2012

2 Prohlašuji, že jsem rigorózní práci na téma: Vymezení předmětu veřejné zakázky a jeho dodatečné změny zpracoval sám. Veškeré prameny a zdroje informací, které jsem použil k sepsání této práce, byly citovány v poznámkách pod čarou a jsou uvedeny v seznamu použitých pramenů a literatury. 26. června 2012, Praha 2

3 Obsah 1 Úvod Veřejné zakázky a jejich druhy podle předmětu plnění Pojem a znaky veřejné zakázky Druhy veřejných zakázek podle předmětu plnění Veřejné zakázky na dodávky Veřejné zakázky na stavební práce Veřejné zakázky na služby Poznámka k veřejným zakázkám v oblasti obrany nebo bezpečnosti Význam stanovení správného druhu veřejné zakázky zadavatelem Vymezení předmětu veřejné zakázky zadavatelem Dokumenty vymezující předmět veřejné zakázky Obecně k zadávacím podmínkám Oznámení a výzva o zahájení zadávacího řízení, předběžné informace Zadávací dokumentace Specifika veřejných zakázek na stavební práce Technické podmínky Stanovení obsahu a rozsahu předmětu veřejné zakázky Právo rozhodnout o obsahu a rozsahu předmětu veřejné zakázky Zákaz rozdělení předmětu veřejné zakázky Nepřípustné rozšíření předmětu veřejné zakázky Požadavek na podrobnost, správnost a úplnost vymezení předmětu veřejné zakázky Obecně Nedostatečně podrobné vymezení předmětu veřejné zakázky Limitace možnosti vymezit předmět veřejné zakázky zcela přesně Možnost žádat od uchazečů ověření správnosti a úplnosti vymezení předmětu veřejné zakázky Nedostatky ve vymezení předmětu veřejné zakázky nezpůsobené zadavatelem Nemožnost stanovit přesný rozsah předmětu veřejné zakázky Nesoulad mezi dokumenty vymezujícími předmět veřejné zakázky

4 3.3.8 Přenos rizik spojených s realizací veřejné zakázky na uchazeče Agregace položek v rámci soupisu prací s výkazem výměr Klasifikace předmětu veřejné zakázky Vymezení předmětu veřejné zakázky pomocí specifických označení Opční právo Dodatečné změny předmětu veřejné zakázky Obecně k dodatečným změnám smluv na plnění veřejných zakázek Doktrína podstatných a nepodstatných změn Dodatečné změny předmětu veřejné zakázky v rozhodovací praxi Množstevní změny předmětu veřejné zakázky Kvalitativní změny předmětu veřejné zakázky Postup při provádění dodatečných změn předmětu veřejných zakázek Jednací řízení bez uveřejnění Výjimky z působnosti ZVZ Poskytnutí plnění bez dodatečné úhrady nad rámec původní ceny Provedení standardního zadávacího řízení Závěr Resumé Seznam použitých pramenů a literatury Knižní publikace Články Právní předpisy Rozhodnutí Jiné prameny

5 1 Úvod Veřejné zakázky zaujímají významné místo v hospodářství každého státu, Českou republiku nevyjímaje. Celkový objem veřejných prostředků vynakládaných každoročně na jejich úhradu dosahuje tak vysokých částek, že se nutně musí promítat do činnosti většiny podnikatelů. Jen v kalendářním roce 2011 byla podle údajů Ministerstva pro místní rozvoj na veřejné zakázky vynaložena částka cca 496 miliard Kč, která odpovídá 13% hrubého domácího produktu. 1 Ve světle výše uvedeného je logické, že oblast veřejných zakázek podléhá přísné regulaci jak na národní, tak i evropské úrovni. 2 Obecně lze konstatovat, že tato regulace zahrnuje úpravu postupů zadávání veřejných zakázek, tedy otázek procesních, které předcházejí uzavření smlouvy, zajišťují správný výběr dodavatele z uchazečů o zakázku, postupu samotného, výběru a vyhodnocení. 3 Přestože je zadávání veřejných zakázek v České republice právním řádem upraveno již řadu let, dopouštějí se zadavatelé v praxi řady pochybení a porušení zákona. 4 Mezi nejčastější případy patří dle Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže 5 stanovení diskriminačních a netransparentních zadávacích podmínek předmětu zakázky, vyžadování dokladů nesouvisejících s předmětem veřejné zakázky a nepřiměřené kvalifikace ve vztahu ke složitosti, druhu a rozsahu předmětu veřejné zakázky. Mnohá nezákonná jednání zadavatelů mají svou příčinu v nesprávném vymezení předmětu veřejné zakázky, tj. v popisu obsahu a rozsahu poptávaného plnění. Důsledkem 1 Výroční zpráva o stavu veřejných zakázek v České republice [online]. Praha : Ministerstvo pro místní rozvoj, květen 2012 [cit ]. Dostupné z WWW: < 2 Přítomnost národních zájmů v oblasti veřejných zakázek byla Evropskou unií vnímána jako významná překážka pro vytvoření společného trhu, a proto stanovila jednotná pravidla pro zadávání veřejných zakázek ve všech členských zemích Evropské unie. Blíže viz ARROWSMITH, S. The Past and Future Evolution of EC Procurement Law: From Framework to Common Code? Public Contract Law Journal. 2006, Vol. 35, No. 3, s Viz HAVLÍČEK, J. Právní rámec a praktické otázky zadávání veřejných zakázek ve světle vybraných rozhodnutí Evropského soudního dvora a Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže. Obchodní právo. 2009, č. 5, s O tom svědčí i skutečnost, že v kalendářním roce 2011 Úřad pro ochranu hospodářské soutěže coby orgán dohledu vydal celkem 147 rozhodnutí ukládajících opatření k nápravě a sankci za porušení předpisů upravujících zadávání veřejných zakázek. Blíže viz Výroční zpráva 2011 [online]. Brno : Úřad pro ochranu hospodářské soutěže, 2012 [cit ]. Dostupné z WWW: < 5 Výroční zpráva 2011 [online]. Brno : Úřad pro ochranu hospodářské soutěže, 2012 [cit ]. Dostupné z WWW: < 5

6 pak může být, že někteří potenciální uchazeči o veřejnou zakázku mohou být oproti jiným neoprávněně zvýhodněni, nebo že jednotliví uchazeči získají o předmětu plnění veřejné zakázky odlišnou představu a podají vzájemně neporovnatelné nabídky. Zadavatelé se rovněž v praxi mohou dopouštět protiprávního jednání, když na základě dohody s vybraným uchazečem dodatečně modifikují předmět plnění veřejné zakázky. Tímto způsobem fakticky může dojít ke znehodnocení původního zadávacího řízení a diskriminaci ostatních potenciálních dodavatelů, kteří by o modifikovaný předmět veřejné zakázky měli zájem. Tématem této rigorózní práce je vymezení předmětu veřejné zakázky a jeho dodatečné změny. Dle mého názoru se jedná o téma vysoce aktuální, neboť jak bylo naznačeno výše každoročně dochází v České republice k zadávání velkého množství veřejných zakázek, přičemž u každé z nich je nutné správně vymezit její předmět plnění a současně se vyvarovat jeho nepřípustných změn. Jak přitom bude níže ilustrováno na příkladech z rozhodovací praxe, zadavatelé se v tomto ohledu pravidelně dopouštějí nejrůznějších pochybení. Mým cílem při psaní této rigorózní práce bylo dospět k závěru, jakým způsobem jsou zadavatelé povinni v zadávacích podmínkách veřejné zakázky vymezit obsah a rozsah předmětu plnění a za jakých podmínek jsou zadavatelé oprávněni tento předmět plnění veřejné zakázky změnit, aniž by porušili zákon. Za tímto účelem jsem analyzoval platnou a účinnou právní úpravu zadávání veřejných zakázek a následně ji interpretoval ve světle dostupné rozhodovací praxe a odborné literatury. Vzhledem k rozsahu rigorózní práce jsem se pokusil jednotlivé právní otázky a jejich posouzení systematicky uspořádat tak, aby na sebe logicky navazovaly a současně aby byla rigorózní práce jako celek srozumitelná. Rigorózní práce je členěna do kapitol, podkapitol a oddílů uspořádaných v souladu s mým výše uvedeným cílem. Po úvodu následuje druhá kapitola zaměřená na veřejné zakázky a jejich druhy podle předmětu plnění. V jejím rámci především vysvětlím zákonnou definici pojmu veřejná zakázka a její jednotlivé znaky, rozeberu jednotlivé druhy veřejných zakázek z hlediska jejich předmětu plnění a nakonec zhodnotím význam stanovení správného druhu veřejné zakázky zadavatelem. Třetí kapitolu lze označit za jednu ze dvou stěžejních částí rigorózní práce, neboť se v ní zaměřím přímo již na otázku vymezení předmětu veřejné zakázky zadavatelem. 6

7 Nejdříve uvedu přehled dokumentů vymezujících předmět veřejné zakázky, přičemž největší důraz budu klást na technické podmínky. Následně se přesunu k analýze problematiky stanovení obsahu a rozsahu předmětu veřejné zakázky, a to zejména z hlediska zakázaného dělení a rozšiřování předmětů veřejných zakázek. Dále se budu zabývat problematikou požadavku na podrobnost, správnost a úplnost vymezení předmětu veřejné zakázky, u něhož se ve větším detailu zaměřím na nejčastější interpretační problémy a pochybení zadavatelů. V rámci téže kapitole se ještě budu věnovat otázce klasifikace předmětu veřejné zakázky, možnosti vymezení předmětu veřejné zakázky pomocí specifických označení příznačných pro určitého dodavatele nebo určitý produkt a institutu opčního práva. Čtvrtá kapitola představuje druhou stěžejní část rigorózní práce, v níž pojednávám o dodatečných změnách předmětu veřejné zakázky. V jejím rámci nejdříve vysvětlím tzv. doktrínu podstatných a nepodstatných změn smluv na plnění veřejných zakázek a následně budu analyzovat relevantní rozhodovací praxi týkající se množstevních a kvalitativních změn předmětu veřejné zakázky. Nakonec se budu zabývat otázkou, jakým způsobem je možné postupovat při provádění dodatečných změn předmětu veřejných zakázek. V závěru pro přehlednost shrnu hlavní zjištění a poznatky učiněné v rámci rigorózní práce a zároveň nastíním možné úpravy ZVZ, které by dle mého názoru bylo vhodné provést de lege ferenda. 7

8 2 Veřejné zakázky a jejich druhy podle předmětu plnění 2.1 Pojem a znaky veřejné zakázky Pro účely zkoumání předmětu plnění veřejné zakázky je nejdříve nutné vymezit, co se vůbec pod pojmem veřejná zakázka rozumí. Rozlišit lze přitom jak ekonomické, tak právní pojetí tohoto pojmu. Z ekonomického hlediska představují veřejné zakázky pořízení určitého statku veřejným sektorem od soukromého sektoru za účelem uspokojení konkrétní potřeby veřejného sektoru, přičemž k úhradě ceny příslušného statku jsou využity veřejné prostředky. Z logiky věci by se dle mého názoru mělo jednat o takový statek, který si veřejný sektor není schopen obstarat vlastními silami, případně jehož obstarání vlastními silami by bylo spojeno s vyššími náklady, než kdyby jej pořídil od soukromého sektoru. 6 Klíčovým ekonomickým znakem veřejné zakázky je tedy její účelnost, což potvrzuje i pojetí F. Ochrany 7, podle kterého [z] ekonomického hlediska rozumíme veřejnou zakázkou účelnou alokaci zdrojů, která byla realizována na základě veřejné soutěže. Účelnost této alokace spočívá zejména v tom, že použité zdroje jsou využity ekonomicky vhodně, čili racionálně, se zřetelem na očekávané užitky plynoucí z předmětného plnění veřejné zakázky. Právní pojetí veřejných zakázek přímo vyplývá z platné a účinné právní úpravy. Podle ust. 7 odst. 1 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, v platném znění (dále jen ZVZ ), tak je veřejnou zakázkou každá zakázka realizovaná na základě smlouvy mezi zadavatelem a jedním či více dodavateli, jejímž předmětem je úplatné poskytnutí dodávek či služeb nebo úplatné provedení stavebních prací. V témže ustanovení se současně uvádí, že smlouva na plnění veřejné zakázky, kterou je zadavatel povinen zadat postupem podle ZVZ, musí mít písemnou formu. Výše uvedená legální definice veřejné zakázky zcela koresponduje definici obsažené 6 Obdobně definuje veřejné zakázky z ekonomického hlediska i R. Jurčík, podle kterého [z] hlediska ekonomického tedy slouží veřejné zakázky k věcnému a materiálnímu zabezpečení chodu převážně orgánů veřejné správy plněními, která si tyto orgány nemohou či z ekonomických důvodů ani nechtějí zabezpečit svými prostředky (pracovníky), a současně se realizací veřejných zakázek sledují společensky prospěšné cíle spočívající ve snížení nezaměstnanosti a podpoře zaměstnávání specifických kategorií osob (zdravotně postižených). Viz JURČÍK, R. Zákon o veřejných zakázkách : komentář. 2. vyd. Praha : C. H. Beck, 2011, s OCHRANA, F. Zadávání, hodnocení a kontrola veřejných zakázek : ekonomická analýza. Praha : Ekopress, s.r.o., s. 9. 8

9 ve Směrnici Evropského parlamentu a Rady 2004/18/ES ze dne 31. března 2004 o koordinaci postupů při zadávání veřejných zakázek na stavební práce, dodávky a služby, v platném znění, kterou na úrovni českého práva transponuje právě ZVZ. 8 Z tohoto důvodu si při interpretaci ZVZ nelze vystačit pouze s jeho ustanoveními, ale je nutné aplikovat tzv. eurokonformní výklad rozhodovací praxe Evropského soudního dvora (nyní Soudního dvora Evropské unie), z níž vycházejí i rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže a českých soudů. 9 Aby se v konkrétním případě skutečně jednalo o veřejnou zakázku ve smyslu výše uvedené definice ZVZ, musí být kumulativně naplněny všechny její pojmové znaky, kterými jsou smluvní vztah mezi zadavatelem a dodavatelem, úplatnost a předmět plnění. Všechny tyto pojmové znaky v minulosti pregnantně shrnul Krajský soud v Brně 10, který konstatoval: Konkrétní plnění (zakázka) nabývá charakteru veřejné zakázky podle ZVZ tehdy, pokud plnění veřejné zakázky, které naplňuje znaky jednotlivých druhů veřejných zakázek vymezených podle předmětu v souladu s 8 až 10 ZVZ, poptává zadavatel, pokud se plnění veřejné zakázky zavazuje poskytnout zadavateli dodavatel a zároveň pokud zadavatel za poskytnuté plnění veřejné zakázky zaplatí dodavateli úplatu. K jednotlivým pojmovým znakům veřejné zakázky lze uvést následující. Prvním pojmovým znakem veřejné zakázky je vztah mezi zadavatelem a dodavatelem. Pro všechny veřejné zakázky je charakteristické, že na základě zákonem poměrně přísně regulovaného kontraktačního procesu v podobě zadávacího řízení dochází k uzavření smlouvy mezi zadavatelem na jedné straně a dodavatelem coby vybraným uchazečem na straně druhé, na jejímž základě dochází k vlastní realizaci předmětu veřejné zakázky. ZVZ přitom výslovně připouští, aby smlouva na plnění veřejné zakázky byla uzavřena jak s více zadavateli 11, tak i s více dodavateli 12 najednou. 8 V souladu s čl. 1 odst. 2 písm. a) uvedené směrnice se za veřejné zakázky konkrétně považují úplatné smlouvy uzavřené písemnou formou mezi jedním nebo více hospodářskými subjekty a jedním nebo více veřejnými zadavateli, jejichž předmětem je provedení stavebních prací, dodání výrobků nebo poskytnutí služeb ve smyslu této směrnice. 9 MAREK, K. Zadávání veřejných zakázek. Obchodní právo. 2011, č. 9, s Rozsudek Krajského soudu v Brně ze dne 21. října 2011, sp. zn. 62 Ca 32/ V souladu s ust. 2 odst. 9 ZVZ se na základě písemné smlouvy může několik zadavatelů sdružit nebo jinak spojit pro účely společného postupu směřujícího k zadání veřejné zakázky. Takto sdružení zadavatelé se však pro účely zadávacího řízení považují za jediného zadavatele. 12 Takový případ může nastat v situaci, kdy se několik dodavatelů spojí a podá společnou nabídku ve smyslu ust. 69 odst. 4 ZVZ. 9

10 Smlouva na plnění veřejné zakázky nepředstavuje žádný speciální smluvní typ, nýbrž v praxi může nabývat podoby standardních smluvních typů či případně smluv nepojmenovaných upravených soukromoprávními předpisy. 13 Shodně s D. Rausem a R. Nerudou 14 se domnívám, že v praxi vztahy mezi zadavateli a dodavateli zpravidla naplní skutkovou podstatu ust. 261 odst. 1 nebo 2 zákona č. 513/1991 Sb., obchodního zákoníku, v platném znění, a tedy tyto smlouvy většinou budou mít obchodněprávní povahu. 15 Pokud by měl vztah mezi zadavatelem a dodavatelem vzniknout z jiného titulu než na základě smlouvy, nešlo by o veřejnou zakázku. To výslovně potvrzuje i důvodová zpráva k ZVZ 16, v níž se uvádí: Pokud by k nabytí mělo dojít přechodem či na základě jiného právního titulu (právní skutečnosti), nejde pojmově o veřejnou zakázku; z tohoto důvodu například nabytí věci v rámci veřejné dražby, kdy dochází k přechodu vlastnického práva, a nikoliv k převodu, nespadá pojmově pod veřejnou zakázku a tedy ani pod režim tohoto zákona. Druhým pojmovým znakem každé veřejné zakázky je úplatnost smluvního vztahu mezi zadavatelem a dodavatelem. Aby se tedy jednalo o veřejnou zakázku, musí být zadavatel povinen poskytnout dodavateli za splnění předmětu plnění veřejné zakázky určitou protihodnotu. Ačkoliv se v praxi běžně bude jednat o přímý výdaj z rozpočtu zadavatele, nelze a priori vyloučit možnost poskytnutí této protihodnoty dodavateli prostřednictvím třetí osoby. Tento závěr výslovně potvrzuje rozhodovací praxe Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, který v rozhodnutí ze dne 2. prosince 2008, č. j. S236/2008/VZ /2008/530/Ra posuzoval smlouvu o poskytování služeb provedením elektronické 13 Srovnej PODEŠVA, V., OLÍK, M., JANOUŠEK, M. et al. Zákon o veřejných zakázkách : komentář. 2. vyd. Praha : Wolters Kluwer ČR, a. s., s RAUS, D., NERUDA R. Zákon o veřejných zakázkách : komentář. Praha : LINDE PRAHA, a. s., s Domnívám se, že ust. 261 odst. 1 ObchZ, podle kterého [t]ato část zákona upravuje závazkové vztahy mezi podnikateli, jestliže při jejich vzniku je zřejmé s přihlédnutím ke všem okolnostem, že se týkají jejich podnikatelské činnosti., se bude aplikovat především na smlouvy uzavírané sektorovými zadavateli, kteří v praxi obvykle splňují definici podnikatele. Naopak ust. 261 odst. 2 Obchz ( Touto částí zákona se řídí rovněž závazkové vztahy mezi státem nebo samosprávnou územní jednotkou a podnikateli při jejich podnikatelské činnosti, jestliže se týkají zabezpečování veřejných potřeb. K tomuto účelu se za stát považují i státní organizace, jež nejsou podnikateli, při uzavírání smluv, z jejichž obsahu vyplývá, že jejich obsahem je uspokojování veřejných potřeb. ) se dle mého názoru uplatní primárně ve vztahu ke smlouvám uzavíraným ze strany veřejných zadavatelů. 16 Důvodová zpráva k návrhu zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách [online]. Praha : Vláda České republiky, 2005 [cit ]. Dostupné z WWW: < 10

11 aukce, na jejímž základě měl dodavatel obdržet smluvenou odměnu od zadavatele a dále určitou procentuální část z vydražené ceny prodávané nemovitosti, přičemž tuto provizi měl uhradit kupující nad rámec kupní ceny. Na základě uvedeného skutkového stavu Úřad pro ochranu hospodářské soutěže konstatoval: V případě dalšího pojmového znaku veřejné zakázky úplatnosti se jedná o úplatu zpravidla hrazenou zadavatelem, avšak nelze vyloučit ani nepřímou úhradu zadavatele, a to např. v případech nepeněžitého protiplnění či v případech jiných konstrukcí úplaty, kdy zadavatel rozhodne o způsobu úhrady jinými osobami, jako je tomu u procentuelní části odměny v šetřeném případě. ( ) Je tedy zřejmé, že i v šetřeném případě jde o plnění služeb požadovaných zadavatelem za úplatu, které je nutno považovat za veřejnou zakázku, přestože je úplata rozdělena do dvou částí, a na základě rozhodnutí zadavatele hradí pouze část odměny sám a zbylou část odměny hradí jiný subjekt. Ačkoliv to ZVZ výslovně nestanoví, protiplnění zadavatele nemusí být poskytováno výlučně v penězích, ale je přípustné i poskytnutí nepeněžité hodnoty. Správnost tohoto závěru potvrdil Krajský soud v Brně v rozsudku ze dne 18. června 2009, sp. zn. 62 Ca 33/2008, kde se zabýval relativně složitým smluvním vztahem, v jehož rámci se dodavatel-kupující mimo jiné zavázal provést pro zadavatele-prodávajícího přístavbu a opravu budovy základní školy, avšak bez poskytnutí přímého finančního plnění ze strany zadavatele. Ve vztahu k námitce, že není splněn pojmový znak veřejné zakázky v podobě úplatnosti, Krajský soud v Brně uvedl: Úplatný charakter celkového smluvního vztahu mezi zadavatelem a jinou osobou ve smyslu 6 odst. 1 ZVZ může být založen i kombinací několika soukromoprávních úkonů, pokud z nich vyplyne zadavatelova povinnost poskytnout plnění, byť i v naturální formě, jež je vyjádřitelné v penězích a jež je svojí povahou, se zohledněním všech práv a povinností zadavatele vyplývajících ze všech takto spolu souvisejících a na sebe navazujících soukromoprávních úkonů, zadavatelovým výdajem. 17 Na základě výše uvedeného lze shrnout, že pokud by na základě uzavřené smlouvy zadavatel nebyl povinen sám nebo prostřednictvím třetí osoby poskytnout dodavateli žádnou protihodnotu v peněžní ani jiné formě, nemohlo by se o veřejnou zakázku vůbec jednat. Tak tomu bude kupříkladu tehdy, kdy zadavatel uzavře s druhou smluvní stranou darovací nebo jinou smlouvu, na jejímž základě obdrží zdarma nějakou majetkovou hodno- 17 Blíže viz RAUS, D. Zadávání veřejných zakázek : judikatura s komentářem. Praha : Wolters Kluwer ČR, a. s., 2011, s

12 tu. 18 Třetím pojmovým znakem veřejné zakázky je její předmět plnění. Na základě uzavřené smlouvy se totiž dodavatel vždy zavazuje poskytnout zadavateli určité plnění, které v praxi může nabývat nejrůznějších podob. ZVZ v tomto ohledu rozlišuje tři základní druhy veřejných zakázek, tj. na dodávky, na služby a na stavební práce. Pokud by tedy zadavatel vynakládal určité prostředky, aniž by však za ně od jejich příjemce obdržel jakékoliv plnění, nejednalo by se o veřejnou zakázku. Taková situace by typicky mohla nastat v případě poskytování dotací nebo darování ze strany zadavatele bez protiplnění druhé strany. 19 V odborné literatuře 20 se lze setkat s názorem, že jedním z pojmových znaků veřejné zakázky by měla být i skutečnost, že úplatný smluvní vztah mezi zadavatelem a dodavatelem musí být založen prostřednictvím písemné smlouvy. To naznačuje i P. Trepte 21, podle něhož by ústně uzavřené smlouvy mohly uniknout aplikaci evropských zadávacích směrnic, jakkoliv se dle jeho názoru uzavírání ústních smluv na plnění veřejných zakázek s ohledem na jejich složitost a rozsah vynakládaných finančních prostředků jeví jako nepravděpodobné. S těmito názory nesouhlasím. Domnívám se totiž, že pokud by pouhá absence písemného zachycení dohody mezi zadavatelem a dodavatelem způsobila, že se nejedná o veřejnou zakázku (neboť by nebyl naplněn jeden z jejích pojmových znaků), existovalo by vysoké riziko obcházení ZVZ, neboť zadavatelé a dodavatelé by mohli uzavírat pouze ústní dohody a tím se vyhnout aplikaci ZVZ. Takový důsledek by byl zcela absurdní a v rozporu s účelem právní regulace veřejných zakázek, jímž je dle judikatury Nejvyššího správního soudu zajištění transparentnosti, efektivnosti, účelnosti a hospodárnosti při vynakládání veřejných prostředků. Musejí být vytvářeny předpoklady, aby smluvní vztahy, při nichž dochází k plnění z veřejných prostředků, zadavatelé uzavírali při zajištění řádně 18 R. Jurčík v této souvislosti poukazuje na skutečný případ, kdy jeden z dodavatelů v zadávacím řízení na bankovní služby nabídl zadavateli bezúplatné plnění s tím, že mu více záleží na tom, aby měl referenci a mohl pro zadavatele předmětnou zakázku plnit. Viz JURČÍK, R. Zákon o veřejných zakázkách : komentář. 2. vyd. Praha : C. H. Beck, 2011, s Viz KRUTÁKOVÁ, L., KRUTÁK, T. Zákon o veřejných zakázkách s komentářem a případy. Praha : ANAG, 2007, s Viz např. PODEŠVA, V., OLÍK, M., JANOUŠEK, M. et al. Zákon o veřejných zakázkách : komentář. 2. vyd. Praha : Wolters Kluwer ČR, a. s., s TREPTE, P. Public Procurement in the EU : a Practitioner s Guide. Second Edition. New York : Oxford University Press, s

13 fungujícího soutěžního prostředí a při dodržení principů rovného zacházení, zákazu diskriminace a zásady transparentního nakládání s veřejnými prostředky. 22 Dle mého názoru je na místě chápat ustanovení o písemné smlouvě mezi zadavatelem a dodavatelem pouze jako zákonem předepsanou obligatorní formu této smlouvy, která však sama o sobě nemá na kvalifikaci veřejné zakázky vliv. Ačkoliv to ZVZ výslovně nestanoví, povinná písemná forma smlouvy na plnění veřejné zakázky se nevztahuje jen na samotnou smlouvu, nýbrž samozřejmě i na veškeré její následné změny Druhy veřejných zakázek podle předmětu plnění ZVZ rozlišuje v ust. 8 až 10 podle charakteru předmětu plnění tři druhy veřejných zakázek, a to veřejné zakázky na dodávky, veřejné zakázky na služby a veřejné zakázky na stavební práce. Zadavatel je povinen zařadit každou jím zadávanou veřejnou zakázku pod některý z výše uvedených druhů veřejných zakázek. Jak v této souvislosti výslovně uvádí metodika k ZVZ 24, je vyloučeno, aby byla konkrétní veřejná zakázka podřazena více druhům veřejných zakázek současně. To platí zejména pro tzv. smíšené zakázky, které mohou spočívat např. částečně v provedení stavebních prací a částečně v poskytnutí dodávek či služeb Veřejné zakázky na dodávky V souladu s ust. 8 odst. 1 ZVZ je veřejnou zakázkou na dodávky veřejná zakázka, jejímž předmětem je pořízení věci, a to zejména formou koupě, koupě zboží na splátky, nájmu zboží nebo nájmu zboží s právem následné koupě (leasing). Z výše uvedené definice předně vyplývá, že předmětem veřejné zakázky na dodávky 22 Rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 31. května 2010, sp. zn. 8 Afs 60/ Viz KRČ, R., MAREK, K., PETR, M. Zákon o veřejných zakázkách a koncesní zákon s komentářem. 2. vyd. Praha : LINDE PRAHA, a. s., s Metodika zadávání veřejných zakázek podle zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách a metodika zadávání zakázek financovaných ze zdrojů Evropské unie [online]. Praha : Ministerstvo pro místní rozvoj, 2010 [cit ], s. 18. Dostupné z WWW: < 25 Viz JURČÍK, R. Zákon o veřejných zakázkách : komentář. 2. vyd. Praha : C. H. Beck, 2011, s

14 může být pořízení jakékoliv věci v právním smyslu. Není přitom rozhodné, zda se jedná o věci individuálně určené (např. obraz od Antonína Slavíčka), druhově určené (např. dřevo) nebo hromadné (např. podnik). 26 Základní podmínkou uváděnou v odborné literatuře 27 však je, aby předmětem plnění byla dodávka věci v době plnění ve prospěch zadavatele již vytvořené (resp. zhotovené, vyrobené). Jelikož ZVZ pro termín věc používá legislativní zkratku zboží, bylo by možné se domnívat, že předmětem veřejných zakázek na dodávky mohou být pouze movité věci. Takový názor ostatně zastává i S. Arrowsmith 28, podle níž termín zboží užívaný evropskými zadávacími směrnicemi přirozeně nezahrnuje nemovitosti. Dle mého názoru by se však o veřejnou zakázku na dodávky mělo jednat i v případě, kdy zadavatel bude pořizovat věci nemovité (tj. pozemky nebo stavby). Nejenže tento názor zastávají i jiní autoři 29, ale především lze na jeho podporu argumentovat přímo dikcí ZVZ. Ten totiž v ust. 18 odst. 1 písm. d) výslovně používá slovní spojení veřejné zakázky, jejichž předmětem je nabytí či nájem existujících nemovitostí. Možnost, že by měl ZVZ v daném případě na mysli jiný druh veřejné zakázky než veřejnou zakázku na dodávky, je dle mého názoru zcela vyloučena. V této souvislosti však je namístě uvést, že zmíněné veřejné zakázky, jejichž předmětem je nabytí či nájem existujících nemovitostí, jakož i bytů či nebytových prostor nebo s nimi souvisejících práv, vyjma veřejných zakázek, jejichž předmětem jsou finanční služby související s takovým nabytím nebo nájmem, bez ohledu na to, zda tyto finanční služby mají být poskytnuty před či po uzavření smlouvy na nabytí nebo nájem existujících nemovitostí, bytů či nebytových prostor nebo s nimi souvisejících práv, zadavatel není v souladu s ust. 18 odst. 1 písm. d) ZVZ povinen zadávat postupem podle ZVZ. Tato skutečnost však nic nemění na závěru, že se o veřejnou zakázku na dodávky jedná. Odborná literatura 30 dále mezi možné předměty veřejných zakázek na dodávky řadí i 26 Blíže viz VÁCHA, M., ŠŤOVÍČEK, P. Věcná působnost a rozdělení veřejných zakázek. Právní rádce. 2006, č. 4, s RAUS, D., NERUDA R. Zákon o veřejných zakázkách : komentář. Praha : LINDE PRAHA, a. s., s ARROWSMITH, S. The Law of Public and Utilities Procurement. Second Edition. London : Sweet & Maxwell, s Viz např. VÁCHA, M., ŠŤOVÍČEK, P. Věcná působnost a rozdělení veřejných zakázek. Právní rádce. 2006, č. 4, s KRUTÁKOVÁ, L., KRUTÁK, T. Zákon o veřejných zakázkách s komentářem a případy. Praha : ANAG, 2007, s

15 ovladatelné přírodní síly, které slouží potřebám lidí. V praxi se bude jednat typicky o nákup elektrické nebo jiné energie. Pokud jde o možné způsoby pořízení dodávek, uvádí ZVZ v ust. 8 odst. 1 koupi, koupi zboží na splátky, nájem zboží a nájem zboží s právem následné koupě. Tento výčet je však pouze demonstrativní (viz použitý pojem zejména ), a v praxi tak budou moci být veřejné zakázky na dodávky realizovány i na základě jiných smluvních typů či nepojmenovaných smluv. Konečně je třeba zdůraznit, že pro účely posouzení veřejné zakázky na dodávky není podstatné, zda se zadavatel stane vlastníkem dodaného zboží nebo zda k němu získá pouze užívací práva. Jak v této souvislosti konstatují D. Raus a R. Neruda 31, [p]ro zařazení veřejné zakázky pod typ zakázek na dodávky není rozhodující, jakou formou, v jakém čase a za jakých podmínek má na kupujícího (zadavatele) přejít vlastnické právo ke zboží, které je předmětem dodavatelova plnění; ani samotný přechod vlastnického práva není podmínkou zakázky na dodávku. Za veřejnou zakázkou na dodávky se v souladu s ust. 8 odst. 2 ZVZ považuje dále i veřejná zakázka, jejímž předmětem je kromě pořízení zboží rovněž poskytnutí služeb nebo stavebních prací spočívajících v umístění, montáži či uvedení takového zboží do provozu, nejedná-li se o zhotovení stavby, pokud tyto činnosti nejsou základním účelem veřejné zakázky, avšak jsou nezbytné ke splnění veřejné zakázky na dodávky. Toto ustanovení reaguje na skutečnost, že zadavatelé v praxi mnohdy poptávají spolu s příslušným zbožím také doprovodné související činnosti umožňující jeho užívání, které by však obecně mohly splňovat definici veřejných zakázek na služby nebo na stavební práce. Pro účely posouzení, zda se v konkrétním případě jedná o veřejnou zakázku na dodávky nebo o jiný druh veřejné zakázky, se proto použije tzv. zásada převažujícího charakteru, podle níž bude v souladu D. Rausem a R. Nerudou 32 rozhodující, jaký charakter dodavatelova plnění je plněním základním, tj. zadavatelem primárně poptávaným, a který zřetelně a objektivně převažuje. Uvedená zásada se však s ohledem na dikci ust. 8 odst. 2 ZVZ nepoužije v případě, že by spolu s pořízením zboží mělo dojít ke zhotovení stavby v takovém případě se vždy bude jednat o veřejnou zakázku na stavební práce. 31 RAUS, D., NERUDA R. Zákon o veřejných zakázkách : komentář. Praha : LINDE PRAHA, a. s., s RAUS, D., NERUDA R. Zákon o veřejných zakázkách : komentář. Praha : LINDE PRAHA, a. s., s

16 V této souvislosti však vyvstává otázka, o jaký druh veřejné zakázky se bude jednat v případě, kdy předmět veřejné zakázky bude zahrnovat vedle pořízení zboží a poskytnutí souvisejících služeb nebo stavebních prací, které nejsou základním účelem veřejné zakázky, avšak jsou nezbytné ke splnění veřejné zakázky na dodávky, ještě další služby. Domnívám se, že v takovém případě bude nutné v souladu s principem těžiště upraveným v ust. 10 odst. 2 písm. a) ZVZ porovnat předpokládanou hodnotu příslušných dodávek a služeb, přičemž se bude jednat o takový druh veřejné zakázky, jehož předpokládaná hodnota bude vyšší. Dle mého názoru bude pro účely tohoto porovnání namístě zahrnout do předpokládané hodnoty dodávek i hodnotu služeb, které nejsou základním účelem veřejné zakázky, avšak jsou nezbytné ke splnění veřejné zakázky na dodávky, neboť tyto služby by s ohledem na znění ust. 8 odst. 2 ZVZ neměly mít na kvalifikaci veřejné zakázky na dodávky vliv Veřejné zakázky na stavební práce Veřejné zakázky na stavební práce mají mezi jednotlivými druhy veřejných zakázek do jisté míry výsadní postavení, neboť tvoří největší objem finančních prostředků vynakládaných na veškeré veřejné zakázky. 34 Podle ust. 9 odst. 1 ZVZ je veřejnou zakázkou na stavební práce taková veřejná zakázka, jejímž předmětem je (a) provedení stavebních prací, které se týkají některé z činností uvedených v příloze č. 3 ZVZ, (b) provedení stavebních prací podle písmene (a) a s nimi související projektová nebo inženýrská činnost, nebo (c) zhotovení stavby, která je výsledkem stavebních nebo montážních prací, případně i související projektové či inženýrské činnosti, a která je jako celek schopna plnit samostatnou ekonomickou nebo technickou funkci. Z uvedené definice vyplývá, že zákonodárce vymezuje veřejné zakázky na stavební práce dvěma způsoby, a to jednak prostřednictvím stavebních prací jako činnosti [viz písm. (a) a (b) výše], jednak prostřednictvím cíle sledovaného touto činností, tj. zhotovení stavby [viz písm. (c) výše]. První kategorie veřejných zakázek na stavební práce zahrnuje ty zakázky, jejichž 33 Shodně PODEŠVA, V., OLÍK, M., JANOUŠEK, M. et al. Zákon o veřejných zakázkách : komentář. 2. vyd. Praha : Wolters Kluwer ČR, a. s., s Viz KUČERA, D. Kategorizace veřejných zakázek. Právní rádce. 2012, č. 4, s

17 předmětem je provedení stavebních prací týkajících se činností uvedených v příloze č. 3 ZVZ. Tato příloha obsahuje relativně podrobný výčet nejrůznějších činností prováděných v rámci výstavby, a to včetně uvedení jejich individuálních CPV kódů. 35 O veřejnou zakázku na stavební práce se bude jednat i v případě, kdy vedle příslušných stavebních prací bude prováděna i projektová nebo inženýrská činnost související s těmito stavebními pracemi. Určení, zda v konkrétním případě projektová nebo inženýrská činnost s určitými stavebními pracemi souvisí, je odpovědností zadavatele. 36 Pokud by toto určení provedl nesprávně, existovalo by dle mého názoru v některých případech významné riziko porušení ZVZ. 37 Druhá kategorie definuje veřejné zakázky na stavební práce z hlediska výsledku. 38 Oproti první kategorii totiž neklade důraz na stavební činnost jako takovou, nýbrž na hmotný výsledek stavebních prací, tj. na zhotovení stavby, která je jako celek schopna plnit samostatnou ekonomickou nebo technickou funkci. Nemůže se přitom jednat o jakoukoliv stavbu, nýbrž musí jít s ohledem na použitý legislativní odkaz o stavbu splňující podmínky zákona č. 183/2006 Sb., o územním plánování a stavebním řádu (stavební zákon), v platném znění. Na rozdíl od první kategorie se v daném případě nevyžaduje, aby se stavební práce týkaly činností uvedených v příloze č. 3 ZVZ, nýbrž může jít v zásadě o jakékoliv stavební nebo montážní práce. 39 Shodně jako u první kategorie však mohou i v tomto případě být předmětem veřejné zakázky související projektové či inženýrské činnosti. Veřejné zakázky na stavební práce v praxi bývají značně komplexní a vedle samotných stavebních a případně projektových a inženýrských prací v jejich rámci může dochá- 35 K problematice tzv. CPV kódů blíže viz podkapitola 3.4 níže. 36 PODEŠVA, V., OLÍK, M., JANOUŠEK, M. et al. Zákon o veřejných zakázkách : komentář. 2. vyd. Praha : Wolters Kluwer ČR, a. s., s Pokud by kupříkladu zadavatel usoudil, že určitá projektová činnost souvisí s určitými stavebními pracemi a zadal tyto práce v rámci jedné veřejné zakázky, ačkoliv ve skutečnosti by souvislost mezi těmito činnostmi nebyla dána, bylo by možné argumentovat, že došlo k nepřípustnému rozšíření předmětu a tím k diskriminaci dodavatelů, kteří by např. byli schopni provést pouze příslušné projektové činnosti. Otázce stanovení správné šíře předmětu veřejné zakázky se blíže věnuji v podkapitole 3.2 níže. 38 Viz též FRANK, R., KRUTÁKOVÁ, L. Jak zadávat veřejné zakázky: třetí pokus během pár let [online]. Praha : Stavební fórum, [cit ]. Dostupné z WWW: < 39 Jak upozorňuje odborná literatura, stavební a montážní práce je v daném případě nutné považovat pouze za příkladmý výčet, neboť ke zhotovení stavby může vést soubor jakýchkoliv dalších prací či činností. Viz PODEŠVA, V., OLÍK, M., JANOUŠEK, M. et al. Zákon o veřejných zakázkách : komentář. 2. vyd. Praha : Wolters Kluwer ČR, a. s., s

18 zet i k poskytování jiných služeb či dodávek (v úvahu například přichází dodávky stavebních materiálů a technických zařízení, provádění zkoušek apod.). Z tohoto důvodu ust. 9 odst. 2 ZVZ stanoví, že veřejnou zakázkou na stavební práce je též veřejná zakázka, jejímž předmětem je vedle plnění podle ust. 9 odst. 1 ZVZ rovněž poskytnutí dodávek či služeb, pokud jsou tyto dodávky či služby nezbytné k provedení předmětu veřejné zakázky dodavatelem. Problematikou kvalifikace smíšené veřejné zakázky, která zahrnuje zároveň stavební práce a dodávky, se v minulosti opakovaně zabýval i Evropský soudní dvůr. Ten konkrétně v rozsudku ze dne 19. dubna 1994 ve věci C-331/92 Gestión Hotelera Internacional SA v. Comunidad Autónoma de Canarias, Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria and Gran Casino de Las Palmas SA. v rámci posuzování veřejné zakázky zahrnující současně provedení stavebních prací a dodávku spočívající v převodu vlastnictví dospěl k závěru, že veřejná zakázka nepředstavuje veřejnou zakázku na stavební práce, pokud je provedení stavebních prací pouze akcesorickou činností ve vztahu k převodu vlastnictví. V dalším rozsudku ze dne 5. října 2000 ve věci C-16/98 Evropská komise v. Francouzská republika Evropský soudní dvůr při definování veřejné zakázky na stavební práce zdůraznil funkci výsledku těchto prací, když konkrétně uvedl: Z definice pojmu stavební práce jasně vyplývá, že otázka, zda se jedná o stavební práce, musí být posouzena ve světle ekonomických a technických funkcí výsledku těchto prací. Definice pojmu stavební práce nepodmiňuje existenci této práce otázkami, jako je počet zadavatelů nebo zda veškeré tyto práce mohou být provedeny pouze jedním zadavatelem. Pro kvalifikaci veřejných zakázek zahrnujících stavební práce i jiné služby či dodávky tak obdobně jako v případě veřejných zakázek na dodávky bude v souladu se zásadou převažujícího charakteru rozhodné, zda základním plněním realizovaným pro zadavatele, které zřetelně a objektivně převažuje, jsou stavební činnosti podle ust. 9 odst. 1 ZVZ, nebo zda to jsou příslušné jiné služby a dodávky. 40 Poslední, tj. třetí odstavec ust. 9 ZVZ konečně uvádí, že za veřejnou zakázku na stavební práce se považují rovněž stavební práce pořizované s využitím zprostředkovatelských nebo podobných služeb, které zadavateli poskytuje jiná osoba. 41 Pokud se tedy za- 40 Blíže viz RAUS, D., NERUDA R. Zákon o veřejných zakázkách : komentář. Praha : LINDE PRAHA, a. s., s V praxi se dle mého názoru může jednat typicky o investorské, developerské nebo realitní společnosti. 18

19 davatel rozhodne svěřit komplexní činnost související s realizací určité stavby třetí osobě (např. proto, že zadavatel není pro investorskou činnost vhodně vybaven), nebude se jednat o veřejnou zakázku na služby, jak by se na první pohled mohlo zdát, nýbrž o veřejnou zakázku na stavební práce. 42 L. Krutáková a T. Kruták 43 v této souvislosti uvádějí, že smyslem ust. 9 odst. 3 ZVZ je zabránit účelovému obcházení ZVZ, kdy soukromý subjekt by postavil budovu (bez zadávacího řízení) a tuto budovu by následně zadavatel od tohoto soukromého subjektu odkoupil na základě výjimky na nabývání existujících nemovitostí ( ), nebo kdy nájemce by v zadavatelově budově nechal pronajímanou budovu zrekonstruovat (bez zadávacího řízení) na svoje náklady a následně by zrekonstruované prostory po určitou dobu užíval bez hrazení nájemného zadavateli (nájemné by se tedy započetlo s náklady nájemce na rekonstrukci). Domnívám se, že výše uvedené riziko by v případě absence ust. 9 odst. 3 ZVZ skutečně mohlo existovat, a tedy se jedná o opodstatněné pravidlo Veřejné zakázky na služby Posledním druhem veřejných zakázek jsou veřejné zakázky na služby, za něž se v souladu s ust. 10 odst. 1 ZVZ považují všechny veřejné zakázky, které nejsou veřejnými zakázkami na dodávky nebo na stavební práce. Zákonodárce v tomto případě na rozdíl od veřejných zakázek na dodávky a na stavební práce zvolil tzv. negativní definici. V souladu s ní tak zadavatel musí nejprve posoudit, zda v konkrétním případě nejsou naplněny znaky veřejné zakázky na dodávky nebo na stavební práce, a teprve pokud dospěje k názoru, že se o tyto druhy veřejných zakázek nejedná, bude moci učinit závěr, že se jedná o veřejnou zakázku na služby. Jedná se tedy v podstatě o sběrný druh veřejných zakázek, pod který bude možné zařadit veškerá v úvahu přicházející plnění, která nebudou splňovat definici veřejných zakázek na dodávky nebo na stavební práce. 44 V důsledku tohoto legislativního řešení tak je vyloučeno rizi- 42 Blíže viz KRČ, R., MAREK, K., PETR, M. Zákon o veřejných zakázkách a koncesní zákon s komentářem. 2. vyd. Praha : LINDE PRAHA, a. s., s KRUTÁKOVÁ, L., KRUTÁK, T. Zákon o veřejných zakázkách s komentářem a případy. Praha : ANAG, 2007, s Shodně KRČ, R., MAREK, K., PETR, M. Zákon o veřejných zakázkách a koncesní zákon s komentářem. 2. vyd. Praha : LINDE PRAHA, a. s., s

20 ko obcházení ZVZ tím, že by některé speciální předměty plnění nemusely být zadávány v žádném z typů zadávacích řízení. 45 Někteří autoři 46 v této souvislosti uvádějí, že plnění, které by nesplňovalo žádný ze znaků veřejných zakázek na dodávky, stavební práce nebo služby, by nemohlo být podřazeno ani pod jednu z výše uvedených kategorií, a jako takové by nemohlo být ani předmětem veřejné zakázky zadávané dle Zákona. Ačkoliv tito autoři označují možnost vzniku takové situace s ohledem na negativní definici veřejných zakázek na služby za nepravděpodobnou, domnívám se, že se jedná spíše o možnost ryze hypotetickou, která v praxi vůbec nemůže nastat. Stejně jako Směrnice Evropského parlamentu a Rady 2004/18/ES ze dne 31. března 2004 o koordinaci postupů při zadávání veřejných zakázek na stavební práce, dodávky a služby, v platném znění 47, rozděluje i ZVZ v ust. 10 odst. 3 služby do dvou kategorií, které jsou stanoveny v jeho přílohách č. 1 a 2. První kategorií jsou tzv. prioritní služby, u kterých pokud se jedná o nadlimitní veřejnou zakázku musí být oznámení o zahájení zadávacího řízení povinně uveřejněno nejen v Informačním systému o veřejných zakázkách, a ale i v Úředním věstníku Evropské unie, a pro které platí některé další povinnosti na úrovni Evropské unie. Oproti tomu druhá kategorie služeb podléhá uveřejnění bez ohledu na předpokládanou hodnotu pouze v Informačním systému o veřejných zakázkách, tj. pouze v rámci České republiky. 48 Jak ve vztahu k těmto tzv. neprioritním službám uvádí P. Trepte 49, jedná se o služby, které jsou atraktivní v rámci lokální soutěže, avšak jsou méně zajímavé v rámci mezinárodní soutěže, a to buď s ohledem na povahu těchto služeb (např. právní nebo administrativní služby vyžadující znalost místních zákonů), nebo na místo, kde musejí být poskytovány (např. hotelové a restaurační služby). Možná nejistota ohledně toho, do které kategorie by měla být určitá služba výslovně neuvedená v přílohách č. 1 a 2 ZVZ 45 Srovnej KRUTÁKOVÁ, L., KRUTÁK, T. Zákon o veřejných zakázkách s komentářem a případy. Praha : ANAG, 2007, s PODEŠVA, V., OLÍK, M., JANOUŠEK, M. et al. Zákon o veřejných zakázkách : komentář. 2. vyd. Praha : Wolters Kluwer ČR, a. s., s Viz přílohy č. IIA a IIB uvedené směrnice. 48 Viz PODEŠVA, V., OLÍK, M., JANOUŠEK, M. et al. Zákon o veřejných zakázkách : komentář. 2. vyd. Praha : Wolters Kluwer ČR, a. s., s TREPTE, P. Public Procurement in the EU : a Practitioner s Guide. Second Edition. New York : Oxford University Press, s