ÚŘAD PRO OCHRANU HOSPODÁŘSKÉ SOUTĚŽE PŘÍKAZ

Transkript

1 *UOHSX0082KZH* UOHSX0082KZH ÚŘAD PRO OCHRANU HOSPODÁŘSKÉ SOUTĚŽE PŘÍKAZ Č. j.: ÚOHS-S0060/2016/VZ-04132/2016/513/IHl Brno: 3. února 2016 Úřad pro ochranu hospodářské soutěže jako orgán příslušný podle 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, k výkonu dohledu nad postupem zadavatele při zadávání veřejných zakázek a soutěži o návrh, ve věci správního deliktu podle 120 odst. 1 písm. a) citovaného zákona, jehož se dopustil zadavatel obec Velká Hleďsebe, IČO , se sídlem Plzeňská 32, Velká Hleďsebe, v souvislosti s veřejnou zakázkou Obnova ulice Luční zadávanou v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno do Věstníku veřejných zakázek dne a uveřejněno dne pod ev. č , vydává podle 150 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, tento příkaz: I. Zadavatel obec Velká Hleďsebe, IČO , se sídlem Plzeňská 32, Velká Hleďsebe se dopustil správního deliktu podle 120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, tím, že nedodržel postup stanovený v 46d odst. 2 citovaného zákona, když v obchodních podmínkách veřejné zakázky na stavební práce s názvem Obnova ulice Luční, zadávané v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno do Věstníku veřejných zakázek dne a uveřejněno dne pod ev. č , nestanovil, že technický dozor u stavby nesmí provádět dodavatel ani osoba s ním propojená, a technický dozor

2 zahrnul do soupisu prací jako položku č , přičemž tímto postupem mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a uzavřel dne smlouvu o dílo s vybraným uchazečem Silnice Horšovský Týn a. s., IČO , se sídlem Nad rybníčkem 40, Horšovský Týn. II. Za spáchání správního deliktu uvedeného ve výroku I. tohoto příkazu se zadavateli obec Velká Hleďsebe, IČO , se sídlem Plzeňská 32, Velká Hleďsebe podle 120 odst. 2 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, ukládá pokuta ve výši Kč (slovy: pět tisíc korun českých). Pokuta je splatná do jednoho měsíce od nabytí právní moci tohoto příkazu. I. Zadávací řízení ODŮVODNĚNÍ 1. Zadavatel obec Velká Hleďsebe, IČO , se sídlem Plzeňská 32, Velká Hleďsebe (dále jen zadavatel ) zahájil dne otevřené zadávací řízení na veřejnou zakázku Obnova ulice Luční odesláním oznámení o zakázce do Věstníku veřejných zakázek, kde bylo uveřejněno dne pod ev. č (dále jen veřejná zakázka ). Podle oznámení o zakázce (a rovněž podle zadávací dokumentace) šlo o podlimitní zakázku na stavební práce, jejíž předpokládanou hodnotu zadavatel vyčíslil na Kč bez DPH. 2. V textové části zadávací dokumentace (pod bodem D.) zadavatel stanovil obchodní podmínky. V tomto oddíle zadavatel popsal mj. požadavky na způsob zpracování nabídkové ceny, platební podmínky, termín plnění, zadávací lhůtu atd. Ke způsobu zpracování nabídkové ceny zadavatel uvedl, že dodavatel stanoví nabídkovou cenu na základě ocenění jednotlivých položek uvedených v soupisu prací s výkazem výměr, přičemž dodavatel je povinen ocenit všechny položky předaného soupisu prací s výkazem výměr a nesmí žádnou položku ocenit částkou 0 (nula) atd. 3. Součástí zadávací dokumentace byl rozpočet (soupis prací s výkazem výměr) s uvedením jednotlivých položek a jejich množstvím. Do tabulky vedlejších rozpočtových nákladů byla zahrnuta mj. položka Technický dozor investora. Z čl. D. 1. bodu 3. zadávací dokumentace vyplývá, že položky rozpočtu měli dodavatelé v rámci svých nabídek ocenit. 4. V zadávacím řízení na veřejnou zakázku zadavatel obdržel 7 nabídek. Vybraným uchazečem, s nímž zadavatel uzavřel smlouvu o dílo, se stal dodavatel Silnice Horšovský Týn a. s., IČO , se sídlem Nad rybníčkem 40, Horšovský Týn (dále jen vybraný uchazeč ). Smlouva o dílo byla uzavřena dne Ke smlouvě o dílo zadavatel a vybraný uchazeč uzavřeli dne dodatek č. 1, kterým byla snížena cena díla z toho důvodu, že vybraný uchazeč v rámci prováděných prací nebude zajišťovat technický a autorský dozor, tj. položky autorský dozor projektanta a technický dozor investora. Tyto dvě položky byly z rozpočtu odebrány a tím došlo ke snížení ceny díla. Přílohou dodatku č. 1 je mj. upravený rozpočet vybraného uchazeče, kde u položky 2

3 Technický dozor investora je uvedena cena 0. Původně v nabídce vybraného uchazeče byla tato položka oceněna částkou Kč. 6. Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen Úřad ) jako orgán příslušný podle 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen zákon ), obdržel dne podnět k přezkoumání postupu zadavatele při zadávání veřejné zakázky. 7. V rámci šetření podnětu si Úřad vyžádal od zadavatele vyjádření k podnětu a dále dokumentaci o předmětné veřejné zakázce. Po přezkoumání relevantních podkladů, které tvoří obsah spisu v této věci, Úřad konstatuje, že jsou dostatečně zjištěny skutkové okolnosti pro vydání příkazu, kdy podle 150 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen správní řád ), lze povinnost v řízení z moci úřední a ve sporném řízení uložit formou písemného příkazu, přičemž příkaz může správní orgán vydat, považuje-li skutkové zjištění za dostatečné; vydání příkazu může být prvním úkonem v řízení. II. Závěry Úřadu K postavení zadavatele 8. Zadavatel při zadávání veřejné zakázky vystupoval v postavení veřejného zadavatele ve smyslu 2 odst. 2 písm. c) zákona, neboť zadavatel je územním samosprávným celkem. K výroku I. příkazu Relevantní ustanovení zákona 9. Podle 12 odst. 3 zákona se veřejnou zakázkou malého rozsahu rozumí veřejná zakázka, jejíž předpokládaná hodnota nedosáhne v případě veřejné zakázky na dodávky nebo veřejné zakázky na služby Kč bez daně z přidané hodnoty nebo v případě veřejné zakázky na stavební práce Kč bez daně z přidané hodnoty. 10. Ustanovení 26 odst. 5 zákona stanoví, že zahájí-li veřejný zadavatel zadávání podlimitní veřejné zakázky postupem platným pro zadávání nadlimitní veřejné zakázky, postupuje podle ustanovení platných pro zadávání nadlimitní veřejné zakázky. Zahájí-li veřejný zadavatel zadávání veřejné zakázky malého rozsahu ( 12 odst. 3) postupem platným pro zadávání podlimitní veřejné zakázky, postupuje podle ustanovení platných pro zadávání podlimitní veřejné zakázky. 11. Podle 44 odst. 1 zákona zadávací dokumentace je soubor dokumentů, údajů, požadavků a technických podmínek zadavatele vymezujících předmět veřejné zakázky v podrobnostech nezbytných pro zpracování nabídky. Za správnost a úplnost zadávacích podmínek odpovídá zadavatel. 12. Podle 46d odst. 2 zákona zadavatel v obchodních podmínkách stanoví, že technický dozor u téže stavby nesmí provádět dodavatel ani osoba s ním propojená. To neplatí, pokud technický dozor provádí sám zadavatel. Zjištění vyplývající z dokumentace o veřejné zakázce 13. V prověřovaném zadávacím řízení zadavatel stanovil předpokládanou hodnotu veřejné zakázky na Kč bez DPH. Veřejná zakázka byla zakázkou na stavební práce, jak bylo uvedeno v oznámení o zakázce i v zadávací dokumentaci. Podle 12 odst. 3 zákona se tak 3

4 jednalo o zakázku malého rozsahu na stavební práce. Zadavatel zahájil zadávání této zakázky malého rozsahu postupem platným pro zadávání podlimitní zakázky, proto byl povinen postupovat podle ustanovení platných pro zadávání podlimitní veřejné zakázky ( 26 odst. 5 zákona). 14. Zadavatel v obchodních podmínkách (součást zadávací dokumentace) nestanovil, že technický dozor stavby nesmí provádět dodavatel ani osoba s ním propojená. V obchodních podmínkách jsou začleněny např. požadavky na zpracování nabídkové ceny, platební podmínky, termín plnění, sankce, zadávací lhůta atd., avšak není zde (a ani jinde v zadávací dokumentaci) zmíněno, že technický dozor stavby nesmí provádět dodavatel. Naopak, zadavatel do rozpočtu (soupisu prací) začlenil jako součást vedlejších rozpočtových nákladů položku č Technický dozor investora, kterou měli uchazeči rovněž ocenit a následně provést. 15. V oznámení o zakázce (bod II.1.2) i v zadávací dokumentaci (části B.) zadavatel deklaroval, že se jedná o veřejnou zakázku na stavební práce. V popisu zakázky podle bodu II.1.5) oznámení o zakázce je dále uvedeno Předmětem podlimitní veřejné zakázky na stavební práce je obnova komunikace v ulici Luční včetně obnovy veřejného osvětlení. Více projektová dokumentace na provádění stavby Přehled objektů stavby: SO komunikace, SO veřejné osvětlení. Právní posouzení 16. Úřad nejprve konstatuje, že zkoumaná veřejná zakázka byla zakázkou na stavební práce, o čemž nejsou pochybnosti (viz výše oznámení o zakázce a zadávací dokumentace). Proto Úřad zkoumal, zda dokumentace o veřejné zakázce, resp. obchodní podmínky obsahují podle 46d odst. 2 zákona ujednání, že technický dozor u téže stavby nesmí provádět dodavatel ani osoba s ním propojená, či zda bude technický dozor provádět sám zadavatel. Po provedeném šetření Úřad konstatuje, že v obchodních podmínkách ani v jiné části zadávacích podmínek zadavatel nestanovil, že technický dozor u stavby nesmí provádět dodavatel ani osoba s ním spojená. 17. Sám zadavatel technický dozor neprováděl, neboť, jak sdělil ve svém vyjádření z , na provádění technického dozoru provedl samostatné výběrové řízení a dodatkem č. 1 ke smlouvě o dílo následně mj. položku týkající se technického dozoru z plnění vyjmul. Zadavatel ve svém vyjádření k podnětu ze dne uvedl, že zpracovatel projektové dokumentace a položkového rozpočtu měl v PC programu standardně nastaven výpočet mj. položky technický dozor investora. Tato položka tedy v rozpočtu zůstala, aniž by na tuto skutečnost zadavatel přišel. Zadavatel na výběr technického dozoru provedl samostatné výběrové řízení. Po zjištění tohoto nedopatření byla duplicita řešena uzavřením dodatku ke smlouvě o dílo. 18. Vzhledem ke skutečnosti, že veřejná zakázka podle druhu byla zakázkou na stavební práce, zadavatel měl v souladu s 46d odst. 2 zákona povinnost stanovit v obchodních podmínkách, že technický dozor u stavby nesmí provádět dodavatel ani osoba s ním spojená. To však zadavatel neučinil. Úřad tak na základě podkladů obsažených ve spise dospěl k dílčímu závěru, že zadavatel nedodržel postup stanovený v 46d odst. 2 zákona, když neuvedl v obchodních podmínkách veřejné zakázky, že technický dozor nesmí provádět 4

5 dodavatel ani osoba s ním spojená a technický dozor zahrnul do soupisu prací jako položku č K naplnění skutkové podstaty správního deliktu podle 120 odst. 1 písm. a) zákona je třeba, aby postup zadavatele podstatně ovlivnil či mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky. 20. K možnosti podstatného ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky Úřad uvádí, že pokud by zadavatel nezahrnul do podmínek provádění veřejné zakázky na stavební práce též výkon technického dozoru stavby, je možné, že by se o zakázku mohlo ucházet více dodavatelů, např. z okruhu malých stavebních firem, které disponují sice zaměstnanci a technikou pro provádění staveb, avšak nejsou současně schopny zajistit rovněž technický dozor stavby. V takovém případě by zadavatel mohl obdržet více nabídek, z nichž některá by mohla být pro něj cenově výhodnější (nejnižší nabídková cena byla jediným kritériem pro hodnocení nabídek). Není rozhodující, zda k ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky skutečně došlo, postačuje již samotná možnost, že jednání zadavatele k tomuto ovlivnění mohlo vést. V daném případě mohl mít nezákonný postup zadavatele vliv na okruh dodavatelů (stavebních firem, které neposkytují či neprovádějí technický dozor) a s ohledem na cenu zakázky též vliv i na malé a střední podnikání. 21. Zadavatel ve svém vyjádření sdělil, že i v případě vyjmutí technického dozoru stavby z rozpočtů všech uchazečů, kteří se zúčastnili zadávacího řízení, by se nezměnilo celkové pořadí hodnocení. Závěrem svého vyjádření k dané záležitosti zadavatel zdůraznil, že položka na výkon technického dozoru byla ve vztahu k celé zakázce zanedbatelná a jejím vyjmutím by nedošlo ke změně pořadí. Žádný z dodavatelů přitom neměl problém s jejím naceněním a následně výkonem. Uzavření dodatku, který napravil výše popsanou skutečnost, tak zadavatel nepovažuje za podstatnou chybu při realizaci veřejné zakázky. 22. Úřad z nabídek všech uchazečů ověřil tvrzení zadavatele, že pořadí nabídek by se nezměnilo, i kdyby položka za technický dozor nebyla v rozpočtech zahrnuta. Výsledky Úřad shrnul v následující tabulce: Pořadí nabídky dle hodnocení zadavatele Uchazeč 1 Silnice Horšovský Týn a.s. 2 Vodohospodářské stavby, společnost s ručením omezeným 3 DYBS Plzeň s.r.o. Nabídková cena v Kč bez DPH Cena za technický dozor Nabídková cena bez ceny za technický dozor Pořadí nabídky po odečtení ceny za technický dozor , , , , , , , , ,11 3 5

6 Karel Benda EUROVIA CS, a.s. STRABAG a.s. ALGON, a.s ,83 1, , , , , , , , , , , Podle zprávy o posouzení a hodnocení nabídek se jako 1. v pořadí umístila nabídka vybraného uchazeče. Jeho celková nabídková cena činila , 44 Kč bez DPH. Po odpočtu ceny za technický dozor by jeho nabídková cena činila ,44 Kč a zůstala by i nadále nejnižší, tj. první v pořadí. Stejně tak u ostatních uchazečů by se nezměnilo jejich pořadí, jak vyplývá z tabulky shora. Úřad tak ověřil, že pokud by položka za technický dozor nebyla v nabídkách zahrnuta, nedošlo by ani poté ke změně pořadí uchazečů. To znamená, že ke změně při výběru nejvhodnější (tj. nejnižší) nabídky z okruhu podaných nabídek by nedošlo. Uvedené však nic nemění na tom, že nezákonný postup zadavatele mohl ovlivnit okruh potenciálních dodavatelů. 24. K potencialitě vlivu nezákonného postupu zadavatele na výběr nejvhodnější nabídky Úřad uvádí, že v šetřeném případě nebylo možné získat informace potřebného charakteru o každém subjektu, který v daném období působil na trhu a který by mohl být považován za možného uchazeče v předmětném zadávacím řízení, neboť takových subjektů jsou v oblasti provádění stavebních prací tisíce. Takováto analýza by šla nad rámec dostupných možností v procesu vedeného správního řízení a zjevně by překračovala požadavek na doložení potenciality vlivu, jak je definován ve skutkové podstatě podle 120 odst. 1 písm. a) zákona. 25. Zákon nevyžaduje prokázání vlivu na výběr nejvhodnější nabídky, postačí takové jednání zadavatele, které mohlo mít vliv na výběr nejvhodnější nabídky. Jak konstatoval Krajský soud v Brně v rozsudku č. j. 62 Af 58/ ze dne Pro naplnění skutkové podstaty deliktu je přitom takováto možnost zcela postačující a soudu tedy nezbývá než uzavřít s tím, že žalobce nevyvrátil, že by existovala možnost, že by v případě řádného zadání veřejné zakázky byla podána nabídka další, přičemž nelze vyloučit alespoň potenciální možnost, že by se taková nabídka stala nabídkou vítěznou K tomu je třeba poukázat na to, že se jedná toliko o možnost (hypotézu), kterou není možné jakkoli prokazovat. Zadavatel svým jednáním tak naplnil všechny znaky skutkové podstaty správního deliktu. Obdobně pak v rozhodnutí sp. zn. R406/2013 předseda Úřadu konstatoval, že v tomto kontextu je třeba poukázat na znění ustanovení 120 odst. 1 písm. a) zákona, dle něhož postačuje pouhá možnost podstatného ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky, což vyplývá z formulace tohoto ustanovení zákona, cit.: nedodrží postup stanovený tímto zákonem pro zadání veřejné zakázky, přičemž tím podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a uzavře smlouvu na veřejnou zakázku. V rozhodnutí č. j. ÚOHS-R180/2008/VZ- 1837/2009/310/ASc již ze dne předseda Úřadu konstatoval, že Skutková podstata správního deliktu dle 120 odst. 1 písm. a) zákona je navíc naplněna, i pokud jednání zadavatele má pouze potenciál podstatně ovlivnit výběr nabídky, tedy je pouze schopno tohoto ovlivnění, aniž by k němu nutně došlo. Z dikce zákona jasně plyne, že slovo 6

7 podstatně se vztahuje jak na skutečné ovlivnění (ovlivnil) tak i na potenciální možnost ovlivnění (mohl ovlivnit) výběru nabídky. k uložení pokuty Úřadem postačí pouze potenciální možnost ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky. Úřad tedy není nucen zkoumat, zda k ovlivnění skutečně došlo či nedošlo, neboť z hlediska ustanovení 120 zákona stačí pouhá možnost tohoto ovlivnění.. Krajský soud v Brně v rozsudku ze dne č. j. 62 Af 41/ , dovodil, že pro spáchání správního deliktu podle tohoto ustanovení [Pozn. Úřadu: 120 odst. 1 písm. a)] (a pro uložení pokuty podle 120 odst. 2 ZVZ) musí být prokázáno, že zadavatel porušil ZVZ, přitom k porušení ZVZ ze strany zadavatele došlo kvalifikovaným způsobem. Tento kvalifikovaný způsob porušení ZVZ (závažnější, nebezpečnější porušení ZVZ) je dán tehdy, pokud kromě samotného nedodržení pravidla podávaného z některého z ustanovení ZVZ již došlo k uzavření smlouvy na veřejnou zakázku a zároveň pokud samotné nedodržení pravidla podávaného z některého z ustanovení ZVZ buď podstatně ovlivnilo, nebo mohlo podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky. 26. Krajský soud v Brně pak v rozsudku č. j. 31 Af 23/ ze dne k materiální stránce deliktu uvedl, že z dikce podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit vyplývá, že může jít o poruchový nebo i ohrožovací správní delikt. Zákonodárce tedy (za běžných okolností) spatřuje společenskou škodlivost již v tom, že mohlo dojít, nikoli nutně muselo, k ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky. Není tedy pravdou, že nedošlo k naplnění materiálního znaku správního deliktu.již pouhá existence takové možnosti je společensky škodlivá, a došlo tedy k naplnění materiálního znaku (společenské škodlivosti) správního deliktu uvedeného v ustanovení 120 odst. 1 písm. a) zákona o veřejných zakázkách. 27. Úřad uzavírá, že pro konstatování porušení zákona postačuje, že k podstatnému ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky mohlo dojít; není třeba prokazovat, že pochybením zadavatele k ovlivnění skutečně došlo. Úřad však shora uvedl, jaké konkrétní důsledky mělo nezákonné jednání zadavatele. 28. Poslední podmínkou pro konstatování správního deliktu je skutečnost, že zadavatel na veřejnou zakázku uzavřel smlouvu. V daném případě se tak stalo , kdy zadavatel uzavřel smlouvu o dílo s vybraným uchazečem, tudíž i tato podmínka je splněna. 29. K argumentu zadavatele, že položky technického dozoru zařadil do výkazu výměr zpracovatel projektové dokumentace, aniž by zadavatel na tuto skutečnost přišel, Úřad uvádí, že podle 44 odst. 1 zákona za správnost a úplnost zadávacích podmínek odpovídá zadavatel. Odpovědnost zadavatele za porušení zákona je přitom objektivní, bez ohledu na zavinění. Zadavatel nedodržel postup stanovený zákonem především tím, že nezařadil do obchodních podmínek ustanovení o technickém dozoru stavby, jak mu ukládá 46d odst. 2 zákona. Proto odkaz zadavatele na skutečnost, že položku technického dozoru zařadil do výkazu výměr projektant, je nepřípadný; pochybení bylo jednoznačně na straně zadavatele. Pokud jde o uzavření dodatku ke smlouvě o dílo, toto Úřad zohlednil při určení výše pokuty. 30. Úřad tak konstatuje, že byla naplněna skutková podstata správního deliktu spáchaného zadavatelem podle 120 odst. 1 písm. a) zákona, a proto Úřad rozhodl tak, jak je uvedeno ve výroku I. tohoto příkazu. 7

8 K uložení pokuty 31. Podle 120 odst. 1 písm. a) zákona se za správní delikt uloží pokuta do 10 % ceny zakázky, nebo do Kč, nelze-li celkovou cenu veřejné zakázky zjistit, jde-li o správní delikt podle odstavce 1 písm. a), c) nebo d), 32. Ve výroku I. tohoto příkazu Úřad konstatoval, že se zadavatel dopustil správního deliktu podle 120 odst. 1 písm. a) zákona tím, že nedodržel postup stanovený v 46d odst. 2 zákona, když v obchodních podmínkách veřejné zakázky na stavební práce nestanovil, že technický dozor u stavby nesmí provádět dodavatel ani osoba s ním propojená, a technický dozor zahrnul do soupisu prací jako položku č , přičemž tímto postupem mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a uzavřel dne smlouvu o dílo s vybraným uchazečem. 33. Podle 121 odst. 3 zákona účinného v době zahájení zadávacího řízení (a v době spáchání správního deliktu) odpovědnost právnické osoby za správní delikty zaniká, jestliže Úřad o nich nezahájil řízení do 5 let ode dne, kdy se o něm dozvěděl, nejpozději však do 10 let ode dne, kdy byl spáchán. 34. Dne 6. března 2015 nabyl účinnosti zákon č. 40/2015 Sb., kterým se mění zákon č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů. Předmětnou novelou bylo novelizováno i citované ustanovení 121 odst. 3 zákona, které nyní zní tak, že odpovědnost právnické osoby za správní delikt zaniká, jestliže Úřad o něm nezahájil správní řízení do 3 let ode dne, kdy se o něm dozvěděl, nejpozději však do 5 let ode dne, kdy byl spáchán. Úřad proto v šetřeném případě aplikoval zákonné znění po uvedené novele, neboť je pro pachatele správního deliktu příznivější. Úřad zde odkazuje na ustanovení čl. 40 odst. 6 Listiny základních práv a svobod (dále jen Listina ), podle kterého se trestnost činu posuzuje a trest se ukládá podle zákona účinného v době, kdy byl čin spáchán. Pozdějšího zákona se použije, jestliže je to pro pachatele příznivější. Ústavní pravidlo zakotvené v ustanovení čl. 40 odst. 6 Listiny tak zakládá výjimku z jinak obecného zákazu retroaktivity trestních norem, která se uplatní v případě, kdy je pozdější právní úprava pro pachatele příznivější, přičemž tato výjimka se dle konstantní judikatury Nejvyššího správního soudu aplikuje rovněž v řízeních o sankci za správní delikty. Při posuzování příznivosti právní úpravy vycházel Úřad zejména ze skutečnosti, že zákon účinný v době zahájení zadávacího řízení umožňoval oproti stávající právní úpravě zahájit správní řízení s delším časovým odstupem od okamžiku spáchání správního deliktu či od okamžiku, kdy se o něm Úřad dozvěděl. 35. V návaznosti na posledně citované ustanovení zákona Úřad před uložením pokuty ověřil, zda je naplněna podmínka uvedená v 121 odst. 3 zákona. V šetřeném případě se Úřad o možném spáchání správního deliktu podle 120 odst. 1 písm. a) zákona dozvěděl z podnětu, jenž byl Úřadu doručen dne Ke spáchání správního deliktu došlo dne , kdy zadavatel uzavřel smlouvu s vybraným uchazečem. Z uvedených dat vyplývá, že odpovědnost zadavatele za správní delikt nezanikla, neboť Úřad o něm zahájil řízení ve lhůtách uvedených v 121 odst. 3 zákona (v nyní účinném znění). 36. Podle 121 odst. 2 zákona se při určení výměry pokuty zadavateli, který je právnickou osobou, přihlédne k závažnosti správního deliktu, zejména ke způsobu jeho spáchání a jeho následkům a k okolnostem, za nichž byl spáchán. 8

9 37. Hlavním kritériem, které je podle výše citovaného ustanovení rozhodné pro určení výměry pokuty, je závažnost správního deliktu. Jde o obecnou kategorii poměřující rozsah dopadu konkrétního deliktního jednání na specifický právem chráněný zájem s přihlédnutím k významu tohoto chráněného zájmu. Zákon pak demonstrativním výčtem vymezuje, co lze pod pojem závažnost správního deliktu podřadit (způsob jeho spáchání, jeho následky a okolnosti, za nichž byl spáchán). 38. Cena veřejné zakázky, při jejímž zadávání se zadavatel dopustil správního deliktu, činí dle smlouvy o dílo ze dne (ve znění dodatku č. 1 ze dne ) ,12 Kč včetně DPH. Horní hranice možné pokuty (10 %) tedy může činit maximálně Kč. Stanovení výše pokuty v mezích zákona je věcí správního uvážení Úřadu. 39. Účelem povinnosti stanovené v 46d odst. 2 zákona je zamezit, aby technický dozor prováděl dodavatel nebo osoba s ním spojená; tento zákaz musí zadavatel uvést v obchodních podmínkách. V daném případě zadavatel nejenže v obchodních podmínkách uvedený zákaz nestanovil, ale technický dozor naopak po dodavateli požadoval (začleněním příslušné položky do zadávací dokumentace). Následkem tohoto pochybení mohlo být odrazení dalších dodavatelů od účasti v zadávacím řízení na veřejnou zakázku. Tato skutečnost případně mohla vést až k omezení soutěže mezi dodavateli uchazeči o zakázku. 40. Přitěžující okolnosti Úřad v daném případě neshledal. 41. Polehčující okolností, kterou Úřad zohlednil ve prospěch zadavatele, je, že zadavatel si sám uvědomil svoje pochybení (v průběhu plnění veřejné zakázky a ještě před tím, než začal Úřad na základě podnětu možný delikt zadavatele šetřit) a snažil se ho napravit tak, že dodatkem ke smlouvě položku rozpočtu týkající se technického dozoru z plnění vyloučil. Úřad při zvažování výše pokuty rovněž přihlédl ve prospěch zadavatele k tomu, že přestože zadavatelem stanovená předpokládaná hodnota veřejné zakázky mu umožňovala zadávat veřejnou zakázku jako veřejnou zakázku malého rozsahu v souladu s 18 odst. 5 zákona, tj. nemusel postupovat podle zákona (s výjimkou dodržení zásad podle 6 zákona), zadavatel přesto zvolil pro zadávání veřejné zakázky přísnější postup a zadával ji v otevřeném řízení, tudíž zakázku zadával v nejtransparentnějším druhu zadávacího řízení a umožnil neomezenému počtu dodavatelů ucházet se o zakázku. 42. Pokuta uložená zadavateli za nedodržení postupu stanoveného zákonem má naplňovat zejména dvě základní funkce právní odpovědnosti, a to funkci represivní postih za porušení povinností stanovených zákonem a funkci preventivní, která směřuje k předcházení porušování zákona, resp. k jednání, které je v souladu se zákonem. Po zvážení všech okolností případu a na základě správního uvážení Úřad stanovil výslednou částku pokuty na Kč. Pokuta ve stanovené výši (uložená při dolní hranici její maximální možné výše) dostatečně naplňuje obě základní funkce právní odpovědnosti. 43. Při stanovení výše pokuty Úřad rovněž zvažoval, zda pokuta ve výši Kč nemůže nepříznivě ovlivnit činnost zadavatele, přičemž dospěl k závěru, že tato částka pokuty rozhodně není způsobilá nějak negativně ovlivnit působení a činnost zadavatele. 44. Ze všech výše uvedených důvodů rozhodl Úřad o pokutě za spáchání správních deliktů tak, jak je uvedeno ve výroku II. tohoto příkazu. 9

10 45. Pokuta je splatná do jednoho měsíce od nabytí právní moci tohoto příkazu na účet Celního úřadu pro Jihomoravský kraj pracoviště Brno, zřízený u pobočky České národní banky v Brně číslo /0710, variabilní symbol IČO zadavatele. POUČENÍ Proti tomuto příkazu lze podle 150 odst. 3 správního řádu do 8 dní ode dne jeho doručení podat odpor k Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže sekce veřejných zakázek, tř. Kpt. Jaroše 1926/7, Černá Pole, Brno. Podáním odporu se příkaz ruší a řízení ve věci pokračuje. Lhůty pro vydání rozhodnutí začínají znovu běžet dnem podání odporu. Zpětvzetí odporu není přípustné. Lhůta pro podání odporu běží ode dne následujícího po dni doručení tohoto příkazu. Příkaz, proti němuž nebyl podán odpor, se stává pravomocným a vykonatelným rozhodnutím. otisk úředního razítka JUDr. Josef Chýle, Ph.D. místopředseda Obdrží: Obec Velká Hleďsebe, Plzeňská 32, Velká Hleďsebe Vypraveno dne: viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy 10