ÚŘAD PRO OCHRANU HOSPODÁŘSKÉ SOUTĚŽE PŘÍKAZ

Transkript

1 *UOHSX00847E7* UOHSX00847E7 ÚŘAD PRO OCHRANU HOSPODÁŘSKÉ SOUTĚŽE PŘÍKAZ Č. j.: ÚOHS-S0087/2016/VZ-06042/2016/513/EPi Brno 16. února 2016 Úřad pro ochranu hospodářské soutěže příslušný podle 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, ve věci spáchání správního deliktu podle 120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, jehož se dopustil účastník řízení zadavatel Římskokatolická farnost Velehrad, IČO , se sídlem Nádvoří 206, Velehrad, při zadávání veřejné zakázky Velehrad, areál NKP, úprava stávajícího objektu SO-10 dle zjištěných skutečností při archeologickém průzkumu, část SO.10a zadávané ve zjednodušeném podlimitním řízení zahájeném odesláním výzvy pro podání nabídek dne , jejíž oznámení o zadání bylo odesláno do Věstníku veřejných zakázek dne a uveřejněno dne pod ev. č a do Úředního věstníku Evropské unie bylo odesláno dne a uveřejněno dne pod č. 2013/S , vydává dle ustanovení 150 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, tento příkaz: I. Zadavatel Římskokatolická farnost Velehrad, IČO , se sídlem Nádvoří 206, Velehrad se dopustil správního deliktu podle 120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, tím, že nedodržel zásadu transparentnosti uvedenou v 6 odst. 1 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění

2 pozdějších předpisů a postup stanovený v 71 odst. 4 citovaného zákona, když v zadávacím řízení na veřejnou zakázku Velehrad, areál NKP, úprava stávajícího objektu SO-10 dle zjištěných skutečností při archeologickém průzkumu, část SO.10a zadávanou ve zjednodušeném podlimitním řízení zahájeném odesláním výzvy pro podání nabídek dne , jejíž oznámení o zadání bylo odesláno do Věstníku veřejných zakázek dne a uveřejněno dne pod ev. č a do Úředního věstníku Evropské unie bylo odesláno dne a uveřejněno dne pod č. 2013/S nezahájil otevírání obálek ihned po uplynutí lhůty pro podání nabídek dne v 11:00 hodin, ale až dne v 11:00 hodin, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky a zadavatel uzavřel dne s vybraným uchazečem CGM Morava s.r.o., IČO , se sídlem U Habrovky 247/11, Praha Krč a CGM Czech a.s., IČO , se sídlem Pražská třída 184/65, Hradec Králové Kukleny (dříve se sídlem Táborská 1148, Říčany), kteří dne uzavřeli smlouvu o sdružení za účelem podání společné nabídky smlouvu na plnění výše specifikované veřejné zakázky. II. Za spáchání správního deliktu uvedeného ve výroku I. tohoto příkazu se podle 120 odst. 2 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, v rozhodném znění, zadavateli Římskokatolická farnost Velehrad, IČO , se sídlem Nádvoří 206, Velehrad ukládá, pokuta ve výši Kč (osm tisíc korun českých). Pokuta je splatná do jednoho měsíce ode dne nabytí právní moci tohoto příkazu. I. ZADÁVACÍ ŘÍZENÍ ODŮVODNĚNÍ 1. Zadavatel Římskokatolická farnost Velehrad, IČO , se sídlem Nádvoří 206, Velehrad (dále jen zadavatel ) zahájil dne zadávací řízení na veřejnou zakázku Velehrad, areál NKP, úprava stávajícího objektu SO-10 dle zjištěných skutečností při archeologickém průzkumu, část SO.10a formou zjednodušeného podlimitního řízení odesláním výzvy pro podání nabídek. Oznámení o zadání bylo do Věstníku veřejných zakázek odesláno dne a uveřejněno dne pod ev. č a do Úředního věstníku Evropské unie bylo odesláno dne a uveřejněno dne pod č. 2013/S (dále jen veřejná zakázka ). 2. Předmětem plnění veřejné zakázky byly stavební práce na základě předchozího archeologického průzkumu. Zadavatel stanovil předpokládanou hodnotu veřejné zakázky na Kč bez DPH. 3. Základním hodnotícím kritériem pro zadání veřejné zakázky byla nejnižší nabídková cena. 4. Zadavatel v zadávací dokumentaci v bodě 11. Lhůta a místo podání nabídek stanovil následující: a) Lhůta pro podání nabídek je do Nabídky musí být doručeny zadavateli nejpozději do 11:00 hodin. Za okamžik převzetí nabídky je považováno převzetí nabídky 2

3 zadavatelem. Nabídky podané po uplynutí lhůty pro podání nabídek nebudou otevírány ani hodnoceny. 5. V bodě 13. Místo a termín otevírání obálek zadávací dokumentace zadavatel uvedl následující: b) Otevírání obálek je veřejné, může se ho zúčastnit max. 1 osoba za každého uchazeče a pro podání nabídek, a to dne v 11:00 hodin za účasti jmenované komise, případně jmenovaných náhradníků. 6. V řádném formuláři Oznámení o zakázce, který byl do Věstníku veřejných zakázek odeslán dne a uveřejněn dne , v Oddílu IV: Řízení v části IV.3) Administrativní informace bod IV.3.4) Lhůta pro doručení nabídek nebo žádostí o účast bylo uvedeno datum v 11:00 hodin. V téže části tohoto formuláře bod IV.3.8) Podmínky pro otevírání nabídek bylo uvedeno shodné datum a čas jako pro doručení nabídek, tedy den v 11:00 hodin. 7. V opravném formuláři Oznámení o zakázce, který byl do Věstníku veřejných zakázek odeslán dne a uveřejněn dne , v Oddílu IV: Řízení v části IV.3) Administrativní informace bod IV.3.4) Lhůta pro doručení nabídek nebo žádostí o účast bylo uvedeno datum v 11:00 hodin. V téže části tohoto formuláře bod IV.3.8) Podmínky pro otevírání nabídek bylo uvedeno datum dne v 11:00 hodin. Shodné datum a čas pro doručení nabídek i otevírání nabídek, resp. obálek, bylo uvedeno rovněž v opravném formuláři Oznámení o zakázce, který byl do Věstníku veřejných zakázek odeslán dne a uveřejněn dne Z protokolu o otevírání obálek ze dne vyplývá, že zadavatel zahájil otevírání obálek dne v 11:00 hodin, přičemž bylo ukončeno téhož dne v 11:30 hodin. 9. Zadavatel dne uzavřel s vybraným uchazečem CGM Morava s.r.o., IČO , se sídlem U Habrovky 247/11, Praha Krč a CGM Czech a.s., IČO , se sídlem Pražská třída 184/65, Hradec Králové Kukleny (dříve se sídlem Táborská 1148, Říčany), kteří dne uzavřeli smlouvu o sdružení za účelem podání společné nabídky (dále jen vybraný uchazeč ) smlouvu na plnění veřejné zakázky s finančním plněním ve výši ,41 Kč bez DPH, tj ,41 Kč včetně DPH (dále jen smlouva o dílo ). Dodatkem č. 3 ke smlouvě o dílo ze dne byla cena plnění navýšena na ,41 Kč bez DPH. 10. Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen Úřad ) jako orgán příslušný podle 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen zákon ), obdržel dne podnět k přezkoumání postupu zadavatele při zadávání předmětné veřejné zakázky. Úřad si od zadavatele vyžádal dokumentaci o veřejné zakázce a stanovisko k obsahu podnětu. Vyjádření zadavatele 11. Zadavatel ve svém vyjádření ze dne doručeném Úřadu dne uvedl, že veškerý postup konzultoval a nechával si schvalovat Českou republikou Ministerstvem kultury, IČO , se sídlem Maltézské náměstí 471/1, Praha 1 Malá Strana (dále jen Ministerstvo kultury ) tudíž byl celou dobu v dobré víře, že jedná s maximální možnou pečlivostí tak, aby nedošlo k vzniku jakéhokoliv pochybení. 3

4 12. Zadavatel dále uvádí, že v době tvrzeného pochybení zákon upravoval v 71 odst. 5 zákona možnost neuvádět v zadávacích podmínkách informaci o termínu otevírání nabídek. Pokud tedy předpis umožnil neuvést přesný termín otevírání obálek a stanovil současně pouze povinnost alespoň 5 pracovních dní předem vyrozumět uchazeče, lze se jednoznačně uchýlit k výkladu 71 odst. 4 zákona a to tak, že výraz ihned nemusí nutně znamenat jednání, které se odehrává bezprostředně po uplynutí lhůty pro podání nabídek. Zadavatel v této souvislosti odkazuje na komentář k zákonu, ve znění účinném v době tvrzeného porušení (Jurčík, R. Zákon o veřejných zakázkách. Komentář. 3. Vydání. Praha: C. H. Beck, 2012, s.). Z uvedeného komentáře je dle zadavatele zřejmé, že vycházel v dobré víře z výkladu pojmu, který je chápán ve smyslu 1959 písm. e) zákona č. 89/2012 Sb., občanský zákoník, který pojem ihned chápe jako lhůtu 5 dnů. 13. Zadavatel rovněž uvádí, že pojem ihned nebyl do dnešního dne tvůrcem zákona nikterak právně ohraničen a zatím zde není ani žádná relevantní soudní judikatura, která by poskytla dodatečné vodítko pro jeho uchopení. Rozhodovací praxe Úřadu se v tomto směru vyvíjí od roku 2013 a 2014, tedy spíše v období po okamžiku, kdy došlo k tvrzenému porušení zákona ze strany zadavatele. 14. Zadavatel dále uvedl, že dodržoval požadavek transparentnosti, přičemž je toho názoru, že lhůta 24 hodin není lhůtou, která by měla být chápána jako nepřiměřená či narušující zásadu transparentnosti. Kromě toho se zadavatel domnívá, že pokud by mělo dojít pouze k ryze formalistickému chápání pojmu ihned, tak by k otevření nabídek muselo dojít na místě, kde byly nabídky podány a bezprostředně poté, co byly zadavateli doručeny, neboť byť jen minutová manipulace s obálkami může vyvolat dojem narušení transparentnosti. Pokud by zadavatel chtěl narušit zásadu transparentnosti, tak mu k tomu stačí pár minut a tudíž dle jeho názoru nelze pojem ihned vykládat takto formalisticky. 15. Zadavatel také poukazuje na to, že otevírání obálek je třeba věnovat nějaký čas i organizačním a technickým podmínkám a v situaci, kdy si zadávací řízení organizuje sám zadavatel bez pomoci profesionála, musí být přihlíženo i k možnostem zadavatele jako laika. 16. Závěrem zadavatel uvedl, že žádá Úřad, aby posuzoval veškeré aspekty v kontextu doby, kdy k tvrzenému pochybení mělo dojít, právnímu stavu, který zde byl v této době a zejména pak míře pečlivosti, kterou zadavatel při zadávání veřejné zakázky vynaložil. II. ZÁVĚRY ÚŘADU 17. Úřad konstatuje, že jsou dostatečně zjištěny skutkové okolnosti pro vydání příkazu, kdy podle 150 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen správní řád ), lze povinnost v řízení z moci úřední a ve sporném řízení uložit formou písemného příkazu, přičemž příkaz může správní orgán vydat, považuje-li skutkové zjištění za dostatečné; vydání příkazu může být prvním úkonem v řízení. V tomto případě je vydání příkazu prvním úkonem ve správním řízení. K postavení zadavatele 18. Podle 2 odst. 3 zákona je dotovaným zadavatelem právnická nebo fyzická osoba, která zadává veřejnou zakázku hrazenou z více než 50 % z peněžních prostředků z veřejných zdrojů nebo pokud peněžní prostředky poskytnuté na veřejnou zakázku z těchto zdrojů přesahují 4

5 Kč; peněžní prostředky jsou poskytovány z veřejných zdrojů i v případě, pokud jsou poskytovány prostřednictvím jiné osoby. 19. Podle ustanovení 2 odst. 5 zákona dotovaný zadavatel postupuje při zadávání veřejné zakázky podle ustanovení tohoto zákona platných pro veřejného zadavatele; tím není dotčeno ustanovení odstavce 7. Dotovaný zadavatel nepostupuje podle ustanovení tohoto zákona v případě zadávání veřejné zakázky v oblasti obrany nebo bezpečnosti. 20. Ze schváleného dokumentu Rozhodnutí o poskytnutí dotace ze dne , resp. Podmínek Rozhodnutí o poskytnutí dotace, vyplývá následující. Tabulka č. 2 Výše dotace a zdrojů spolufinancování způsobilých výdajů projektu Druh dotace/zdroje Kč Podíl na celkových způsobilých spolufinancování výdajích v % Dotace ze strukturálního ,90 Max. 85 fondu ERDF Národní veřejné zdroje ,10 Min. 15 Z toho dotace ze státního ,10 Min. 15 rozpočtu Celkové způsobilé výdaje , Zdroj: Dokument Podmínky Rozhodnutí o poskytnutí dotace 21. Vzhledem k tomu, že je veřejná zakázka hrazena z více než 50 % z peněžních prostředků z veřejných zdrojů, Úřad konstatuje, že zadavatel je dotovaným zadavatelem ve smyslu ustanovení 2 odst. 3 zákona. Relevantní ustanovení zákona 22. Podle 6 odst. 1 zákona je zadavatel povinen při postupu podle tohoto zákona dodržovat zásady transparentnosti, rovného zacházení a zákazu diskriminace. 23. Podle ustanovení 71 odst. 4 zákona zadavatel ani komise nesmí otevřít obálku před uplynutím lhůty pro podání nabídek. Otevírání obálek musí být zahájeno ihned po uplynutí lhůty pro podání nabídek. 24. Podle ustanovení 120 odst. 1 písm. a) zákona se zadavatel dopustí správního deliktu tím, že nedodrží postup stanovený tímto zákonem pro zadání veřejné zakázky, přičemž tím podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a uzavře smlouvu na veřejnou zakázku. 25. Podle 120 odst. 2 písm. a) zákona se za správní delikt uloží pokuta do 10 % ceny zakázky, nebo do Kč, nelze-li celkovou cenu veřejné zakázky zjistit, jde-li o správní delikt podle odstavce 1 písm. a), c) nebo d). K výroku I. příkazu 26. Jak vyplývá z ustanovení 6 odst. 1 zákona, zadavatel je vždy povinen postupovat v souladu se zásadami transparentnosti, rovného zacházení a zákazu diskriminace. Právě s ohledem na zásadu transparentnosti musí být zahájení otevírání obálek realizováno v co nejkratším možném čase po uplynutí lhůty pro podání nabídek tak, aby nebylo možné jakkoli 5

6 manipulovat s nabídkami nebo činit jiné úkony, které by do procesu otevírání obálek, resp. celého průběhu zadávacího řízení mohly vnést jakékoliv pochybnosti o regulérnosti jednotlivých kroků zadavatele. Povinnost zadavatele přistoupit k otevírání obálek ihned po uplynutí lhůty pro podání nabídek jednoznačně vyplývá rovněž z ustanovení 71 odst. 4 zákona a je akcentována právě výše uvedenou zásadou transparentnosti. 27. Tak, jak je uvedeno již výše, zadavatel stanovil lhůtu pro podání nabídek do dne v 11:00 hodin, což vyplývá jak ze zadávací dokumentace, tak z Věstníku veřejných zakázek (k tomu blíže body 4., 6. a 7. odůvodnění tohoto příkazu). Shodnou lhůtu zadavatel uvedl rovněž pro otevírání nabídek v řádném oznámení o zakázce uveřejněném dne ve Věstníku veřejných zakázek (viz bod 6. odůvodnění tohoto příkazu). 28. Ze zadávací dokumentace vyplývá, že zadavatel stanovil termín pro otevírání obálek, resp. nabídek na den v 11:00 hodin (viz bod 5. odůvodnění tohoto příkazu). Shodný termín pro otevírání nabídek následně zadavatel uvedl i v opravném formuláři Oznámení o zakázce ze dne uveřejněném ve Věstníku veřejných zakázek dne a ze dne uveřejněném dne tamtéž (k tomu bod 7. odůvodnění tohoto příkazu). Z protokolu otevírání obálek s nabídkami ze dne vyplývá, že otevírání obálek se uskutečnilo v tomto výše uvedeném termínu, tedy dne v 11:00 hodin. 29. Na základě výše uvedeného je zřejmé, že zadavatel zahájil otevírání obálek s nabídkami za 24 hodin po uplynutí lhůty pro podání nabídek, přičemž takovýto časový interval zjevně nelze podřadit pod pojem ihned. Přestože tento pojem není v zákoně specifikován, s ohledem na zásadu transparentnosti se jedná o co nejkratší časový interval, což doba 24 hodin není. 30. Skutečnost, že otevírání obálek proběhne ihned po skončení lhůty pro podání nabídek a uchazeči se bezprostředně poté dozví nabídkové ceny obsažené v jednotlivých nabídkách, má pro transparentní průběh zadávacího řízení zásadní význam, neboť možnost případné manipulace s nabídkami, které jsou otevřeny ihned po skončení lhůty pro podání nabídek je značně omezena, ne-li vyloučena. K vyjádření zadavatele, že pojem ihned nesmí být vykládán takto formalisticky, neboť i minutová manipulace s obálkami může vyvolat dojem narušení transparentnosti a pokud by zadavatel chtěl tuto zásadu narušit, stačilo by k tomu pár minut, Úřad uvádí, že právě zkrácení časového intervalu mezi skončením lhůty pro podání nabídek má tuto možnost manipulace co nejvíce eliminovat, a tím přispět k co nejvyšší míře transparentnosti. 31. Tak jak uvedl Úřad již dříve např. ve svém rozhodnutí č. j. ÚOHS-S698/2013/VZ- 5909/2014/513/JVo ze dne nebo v rozhodnutí č. j. ÚOHS-S51/2014/VZ- 9093/2014/513/JWe ze dne otevírání obálek s nabídkami musí být uskutečněno ihned, tj. v co nejkratším časovém intervalu od uplynutí lhůty pro podání nabídek. 32. Úřad se ztotožňuje s názorem zadavatele, že je třeba věnovat čas i organizačním a technickým podmínkám a je si vědom skutečnosti, že musí být ponechán určitý časový prostor pro administrativní, organizační a technické úkony a přípravy pro řádné otevírání obálek s nabídkami, avšak tato činnost by měla být v řádech desítek minut či menší, jak mimo jiné Úřad konstatoval již dříve ve svém výše uvedeném rozhodnutí č. j. ÚOHS- S698/2013/VZ-5909/2014/513/JVo ze dne

7 33. K vyjádření zadavatele, že by mělo být přihlíženo i k možnostem zadavatele jako laika, Úřad uvádí, že si je vědom náročnosti administrace zadávacího řízení, avšak zadavatel, který realizuje projekty z veřejných zdrojů, musí být nadán znalostí zákona, podle něhož je povinen během zadávacího řízení postupovat. 34. Pokud zadavatel v době zahájení zadávacího řízení, resp. v době uveřejnění oznámení o zakázce věděl, že bude nutné otevírání obálek uskutečnit až dne v 11:00 hodin, mohl upravit lhůtu pro podání nabídek upravit tak, aby mohlo být otevírání obálek s nabídkami uskutečněno ihned po uplynutí této lhůty. 35. Úřad si je vědom toho, že pokud zadavatel svůj postup konzultoval s Ministerstvem kultury, byl v dobré víře, že jedná s maximální možnou pečlivostí, avšak je to pouze Úřad, který je příslušný k výkonu dohledu nad zadáváním veřejných zakázek podle zákona. Správní řízení ve věci možného spáchání správního deliktu podle zákona nelze zaměňovat s jinými správními řízeními vedenými dotačními orgány či orgány finanční správy podle jiných právních předpisů. Nad výše uvedené Úřad podotýká, že z výsledků kontrol, které zadavatel předložil Úřadu dne spolu s dokumentací o veřejné zakázce, jednoznačně vyplývá, že byl zadavatel na tuto skutečnost upozorněn, neboť je zde uvedeno (Pozn. Toto stanovisko nenahrazuje případné stanovisko orgánu dohledu (ÚOHS) a nezbavuje zadavatele povinnosti postupovat v souladu se zákonem.) 36. K vyjádření zadavatele, že dle komentáře k zákonu vykládal pojem ihned v souladu s 1959 písm. e) zákona č. 89/2012 Sb., občanský zákoník, Úřad uvádí, že komentář k zákonu není závazným právním předpisem. Jak uvádí sám zadavatel, tento předpis nebyl v době zahájení zadávacího řízení na veřejnou zakázku účinný. Úřad dále podotýká, že uvedené ustanovení se týká plnění závazku, resp. splatnosti, a to v případech, kdy je sjednán čas plnění takovýmto neurčitým pojmem. Zadavateli je však zákonem uložena povinnost uskutečnit otevírání obálek ihned po uplynutí lhůty pro doručení nabídek, nejedná se tedy o plnění žádného závazku. 37. K vyjádření zadavatele, že 71 odst. 5 zákona upravuje možnost neuvádět v zadávacích podmínkách termín otevírání obálek s nabídkami, Úřad sděluje, že zákon nestanovil zadavateli povinnost tuto informaci uvádět již v zadávacích podmínkách, avšak termín, o kterém je povinen vyrozumět písemně uchazeče nejméně 5 pracovních dnů před otevíráním obálek s nabídkami, musí být stanoven v souladu s ustanovením 71 odst. 4 zákona, tedy ihned (v rozmezí minut) po uplynutí lhůty pro podání nabídek. 38. Ustanovení 71 odst. 5 zákona mělo svůj význam především v právní úpravě před novelou zákona provedenou zákonem č. 55/2012 Sb., neboť v té době podle 71 odst. 4 zákona platilo, že obálky musí být otevřeny nejpozději do 30 dnů po uplynutí lhůty pro podání nabídek. Právě výše uvedenou novelou zákona byla zadavateli uložena povinnost uskutečnit otevírání obálek ihned po uplynutí lhůty pro podání nabídek a ustanovení 71 odst. 5 zákona se tím stalo nadbytečným a následně také zrušeno zákonným opatřením Senátu č. 341/2013 účinným ode dne (jedná se tedy o právní úpravu, která nebyla relevantní v době šetřeného zadávacího řízení, tato skutečnost však byla zohledněna ve prospěch zadavatele, viz bod 60. odůvodnění tohoto příkazu). Ustanovení 71 odst. 5 zákona mohlo být tedy využito pouze v případech, kdy by zadavatel změnil lhůtu pro podání nabídek, zároveň s ní však byl povinen upravit termín otevírání obálek s nabídkami, vždy však 7

8 v souladu s 71 odst. 4 zákona, tedy tak, aby otevírání obálek proběhlo ihned po uplynutí lhůty pro podání nabídek. 39. K žádosti zadavatele, aby Úřad posuzoval veškeré aspekty v kontextu doby, kdy k tvrzenému pochybení mělo dojít a k právnímu stavu, který zde v této době byl a míře pečlivosti, kterou zadavatel vynaložil, Úřad uvádí, že při posuzování případu vždy postupuje v souladu se zákonem, a to ve znění účinném v době zahájení zadávacího řízení, nebyla-li by současná právní úprava pro případného pachatele správního deliktu příznivější. 40. Úřad si je rovněž vědom skutečnosti, že povinnost uskutečnit otevírání obálek s nabídkami ihned po uplynutí lhůty pro podání nabídek byla do zákona vložena novelou č. 55/2012 Sb., s účinností od a výklad pojmu ihned nebyl v době zahájení zadávacího řízení na veřejnou zakázku předmětem rozhodovací praxe Úřadu ani judikatury, tak jako již ve výše uvedeném rozhodnutí Úřadu č. j. ÚOHS-S698/2013/VZ-5909/2014/513/JVo ze dne , to však zadavatele nezbavuje povinnosti postupovat podle zákona, tuto skutečnost je možné zohlednit pouze při stanovení výše pokuty. 41. Úřad uvádí, že z dokumentace o veřejné zakázce nevyplývá, že by zadavatel jakkoliv manipuloval s obdrženými nabídkami. S ohledem na skutková zjištění však nelze kategoricky vyloučit, že by mohlo dojít k manipulaci s nabídkami tak, že nabídka, která byla podána ve lhůtě jako nejvhodnější, pro zadavatele nemusela být v důsledku možné manipulace s jinou nabídkou skutečně nejvhodnější a tedy mohlo dojít k podstatnému ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky. Jak vyplývá z rozsudku Krajského soudu v Brně č. j. Ca 166/ ze dne požadavek transparentnosti není splněn tehdy, pokud jsou v zadavatelově postupu shledány takové prvky, jež by zadávací řízení činily nekontrolovatelným, hůře kontrolovatelným, nečitelným a nepřehledným nebo jež by vzbuzovaly pochybnosti o pravých důvodech jednotlivých kroků zadavatele. Z rozsudku Nejvyššího správního soudu č. j. 1 Afs 45/ ze dne vyplývá, že podmínkou dodržení zásady transparentnosti je tedy průběh zadávacího řízení takovým způsobem, který se navenek jeví jako férový a řádný. ( ) Porušení zásady transparentnosti nastává nezávisle na tom, zda se podaří prokázat konkrétní porušení některé konkrétní zákonné povinnosti. Podle názoru Nejvyššího správního soudu tak ke konstatování netransparentnosti plně postačuje, že v průběhu zadávacího řízení prokazatelně vyvstanou pochybnosti odporující požadavkům zákona na průhlednost a transparentnost zadávacího řízení. Cílem zásady transparentnosti je tedy v zásadě vyloučit existenci rizika upřednostňování a svévole zadavatele. 42. K potencialitě vlivu jako znaku skutkové podstaty správního deliktu Úřad uvádí následující. K tomuto znaku skutkové podstaty mj. uvedl předseda Úřadu v rozhodnutí č. j. ÚOHS- R180/2008/VZ-1837/2009/310/ASc ze dne Skutková podstata správního deliktu dle 120 odst. 1 písm. a) zákona je navíc naplněna, i pokud jednání zadavatele má pouze potenciál podstatně ovlivnit výběr nabídky, tedy je pouze schopno tohoto ovlivnění, aniž by k němu nutně došlo. Z dikce zákona jasně plyne, že slovo podstatně se vztahuje jak na skutečné ovlivnění (ovlivnil) tak i na potenciální možnost ovlivnění (mohl ovlivnit) výběru nabídky....k uložení pokuty Úřadem postačí pouze potenciální možnost ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky. Úřad tedy není nucen zkoumat, zda k ovlivnění skutečně došlo či nedošlo, neboť z hlediska ustanovení 120 zákona stačí pouhá možnost tohoto ovlivnění.. Krajský soud v Brně v rozsudku ze dne č. j. 62 Af 41/ , dovodil, že 8

9 pro spáchání správního deliktu podle tohoto ustanovení [Pozn. Úřadu: 120 odst. 1 písm. a)] (a pro uložení pokuty podle 120 odst. 2 ZVZ) musí být prokázáno, že zadavatel porušil ZVZ, přitom k porušení ZVZ ze strany zadavatele došlo kvalifikovaným způsobem. Tento kvalifikovaný způsob porušení ZVZ (závažnější, nebezpečnější porušení ZVZ) je dán tehdy, pokud kromě samotného nedodržení pravidla podávaného z některého z ustanovení ZVZ již došlo k uzavření smlouvy na veřejnou zakázku a zároveň pokud samotné nedodržení pravidla podávaného z některého z ustanovení ZVZ buď podstatně ovlivnilo, nebo mohlo podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky. 43. Dále i Krajský soud v Brně v rozsudku č. j. 31 Af 23/ ze dne k materiální stránce deliktu uvedl, že z dikce podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit vyplývá, že může jít o poruchový nebo i ohrožovací správní delikt. Zákonodárce tedy (za běžných okolností) spatřuje společenskou škodlivost již v tom, že mohlo dojít, nikoli nutně muselo, k ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky. Není tedy pravdou, že nedošlo k naplnění materiálního znaku správního deliktu...již pouhá existence takové možnosti je společensky škodlivá, a došlo tedy k naplnění materiálního znaku (společenské škodlivosti) správního deliktu uvedeného v ustanovení 120 odst. 1 písm. a) zákona o veřejných zakázkách. 44. Úřad s ohledem na popsané skutečnosti považuje za prokázané, že zadavatel v šetřeném případě nedodržel zásadu transparentnosti stanovenou v 6 odst. 1 zákona a postup stanovený v 71 odst. 4 zákona tím, že nezahájil otevírání obálek s nabídkami ihned po uplynutí lhůty pro podání nabídek, ale až za 24 hodin po uplynutí lhůty pro podání nabídek, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky a zadavatel uzavřel s vybraným uchazečem dne smlouvu na plnění veřejné zakázky, čímž se dopustil se správního deliktu podle ustanovení 120 odst. 1 písm. a) zákona. 45. S ohledem na výše uvedené Úřad rozhodl tak, jak je uvedeno ve výroku I. tohoto příkazu. K uložení pokuty 46. S ohledem na to, že zadavatel svým postupem naplnil skutkovou podstatu správního deliktu podle 120 odst. 1 písm. a) zákona, přistoupil Úřad k uložení pokuty podle 120 odst. 2 písm. a) zákona. Zadavatel nedodržel zásadu transparentnosti stanovenou v 6 odst. 1 zákona a postup stanovený v 71 odst. 4 zákona tím, že nezahájil otevírání obálek s nabídkami ihned po uplynutí lhůty pro podání nabídek, ale až za 24 hodin, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky a zadavatel uzavřel s vybraným uchazečem dne smlouvu na plnění veřejné zakázky. 47. Podle ustanovení 120 odst. 1 písm. a) zákona se zadavatel dopustí správního deliktu tím, že nedodrží postup stanovený tímto zákonem pro zadání veřejné zakázky, přičemž tím podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a uzavře smlouvu na veřejnou zakázku. 48. Podle 121 odst. 3 zákona odpovědnost právnické osoby za správní delikt zaniká, jestliže Úřad o něm nezahájil řízení do 5 let ode dne, kdy se o něm dozvěděl, nejpozději však do 10 let ode dne, kdy byl spáchán. 49. Podle ustanovení čl. 40 odst. 6 Listiny základních práv a svobod (dále jen Listina ) se trestnost činu posuzuje a trest se ukládá podle zákona účinného v době, kdy byl čin spáchán. Pozdějšího zákona se použije, jestliže je to pro pachatele příznivější. Ústavní pravidlo 9

10 zakotvené v ustanovení čl. 40 odst. 6 Listiny, které stanoví, že trestnost činu se posuzuje a trest se ukládá podle zákona účinného v době, kdy byl čin spáchán a pozdějšího zákona se použije, jestliže je to pro pachatele příznivější, zakládá výjimku z jinak obecného zákazu retroaktivity trestních norem, která se uplatní v případě, kdy je pozdější právní úprava pro pachatele příznivější. Tato výjimka se dle konstantní judikatury Nejvyššího správního soudu aplikuje rovněž v řízeních o sankci za správní delikty. 50. V tomto případě došlo před zahájením správního řízení s účinností ke dni ke změně ustanovení 121 odst. 3 zákona, který nově uvádí, že odpovědnost právnické osoby za správní delikt zaniká, jestliže Úřad o něm nezahájil řízení do 3 let ode dne, kdy se o něm dozvěděl, nejpozději však do 5 let ode dne, kdy byl spáchán. Úřad proto v šetřeném případě aplikoval výjimku zakotvenou v ustanovení čl. 40 odst. 6 Listiny a posoudil případ podle pozdějšího zákona (zákona účinného v době zahájení správního řízení), neboť došel k závěru, že je pro zadavatele příznivější. Při posuzování příznivosti právní úpravy vycházel Úřad zejména ze skutečnosti, že zákon účinný v době zahájení zadávacího řízení umožnoval oproti stávající právní úpravě zahájit správní řízení s delším odstupem od okamžiku spáchání správního deliktu či od okamžiku, kdy se o něm Úřad dozvěděl. 51. V návaznosti na 121 odst. 3 zákona Úřad před uložením pokuty ověřil, zda je naplněna podmínka uvedená v citovaném ustanovení zákona. V šetřeném případě se Úřad o spáchání správního deliktu dozvěděl na základě podnětu, který obdržel dne Zadávací řízení na předmětnou veřejnou zakázku bylo zahájeno odesláním výzvy k podání nabídek dne Smlouva na plnění veřejné zakázky mezi zadavatelem a vybraným uchazečem uzavřena dne Správní řízení ve věci spáchání správního deliktu je zahájeno doručením tohoto příkazu. Z uvedených údajů vyplývá, že v šetřeném případě odpovědnost zadavatele za správní delikt nezanikla. 52. Podle 120 odst. 2 písm. a) zákona se uloží pokuta do 10 % ceny zakázky, nebo do Kč, nelze-li celkovou cenu veřejné zakázky zjistit, jde-li o správní delikt podle odstavce 1 písm. a). 53. Zadavatel se v šetřeném případě dopustil správního deliktu podle ustanovení 120 odst. 1 písm. a) zákona, přičemž za jeho spáchání lze zadavateli podle 120 odst. 2 písm. a) zákona uložit pokutu do 10 % ceny zakázky, nebo do Kč, nelze-li celkovou cenu veřejné zakázky zjistit. Výše plnění závazku ze smlouvy veřejnou zakázku dle dodatku č. 3 ke smlouvě o dílo činila ,41 Kč bez DPH, tj ,57 Kč včetně DPH 1. Maximální výše pokuty za spáchání správního deliktu podle 120 odst. 1 písm. a) zákona činí ,26 Kč. 54. Podle 121 odst. 2 zákona se při určení výměry pokuty právnické osobě přihlédne k závažnosti správního deliktu, zejména ke způsobu jeho spáchání a jeho následkům a k okolnostem, za nichž byl spáchán. 55. Hlavním kritériem, které je dle výše citovaného ustanovení zákona rozhodné pro určení výměry pokuty, je závažnost správního deliktu. Jde o obecnou kategorii poměřující rozsah dopadu konkrétního deliktního jednání na specifický právem chráněný zájem s přihlédnutím 1 Zadavatel ve smlouvě o dílo uvedl, že DPH bude stanovena ve výši a sazbě dle příslušného právního předpisu platného ke dni uskutečnění zdanitelného plnění. Uvedená částka byla dopočítána Úřadem s ohledem na sazbu DPH 21 %, dle zákona č. 235/2004 Sb., o dani z přidané hodnoty, ve znění pozdějších předpisů. 10

11 k významu tohoto chráněného zájmu. Zákon pak demonstrativním výčtem vymezuje, co lze pod pojem závažnost správního deliktu podřadit (způsob jeho spáchání, jeho následky a okolnosti, za nichž byl spáchán). Úřad nad rámec uvedených kritérií pak může přihlédnout i k jiným okolnostem, pokud jsou svojí povahou podstatné pro posouzení závažnosti správního deliktu, a které by s ohledem na skutkové okolnosti konkrétního případu mohly být kvalifikovány jako polehčující či přitěžující. 56. Při posuzování stupně závažnosti spáchaného správního deliktu vzal Úřad v úvahu skutečnost, že zadavatel při veřejné zakázky nedodržel jednu ze základních zásad zadávacího řízení, a to zásadu transparentnosti zakotvenou v ustanovení 6 odst. 1 zákona, když nezahájil otevírání obálek s nabídkami ihned po uplynutí lhůty pro doručení nabídek. 57. Úřad při určení výše pokuty zohlednil jako významnou polehčující okolnost ve prospěch zadavatele tu skutečnost, že k uzavření smlouvy na veřejnou zakázku, tedy k dokonání správního deliktu došlo již dne Vlivem časové prodlevy mezi spácháním správního deliktu a vynesením konečného rozhodnutí dochází k výraznému oslabení účelu trestu. 58. Jako polehčující okolnost shledal Úřad především tu skutečnost, že v době zahájení zadávacího řízení ani v jeho průběhu nebyla k řešené problematice ustálená rozhodovací praxe, která by zadavateli poskytla jednoznačný návod jak postupovat. 59. Ve prospěch zadavatele Úřad rovněž zohlednil tu skutečnost, že zadavatel konzultoval svůj postup s Ministerstvem kultury jako poskytovatelem dotace, a byl tedy v dobré víře, že postupuje v souladu se zákonem. 60. Úřad vzal ve prospěch zadavatele rovněž možnou nejednoznačnost výkladu ustanovení 71 odst. 5 zákona (k tomu bod 37. a 38. odůvodnění tohoto příkazu). 61. Úřad v předmětném případě neshledal žádné přitěžující okolnosti. 62. Pokuta uložená zadavateli za spáchání správního deliktu podle zákona má obecně splnit dvě základní funkce právní odpovědnosti, a to funkci represivní postih za porušení povinností stanovených zákonem a funkci preventivní, která směřuje k předcházení porušování zákona, resp. k jednání, které je v souladu se zákonem. 63. Úřad při stanovení výše pokuty přihlédl rovněž k ekonomické situaci zadavatele, neboť v určitém případě se pokuta, byť stanovená v minimální výši, může jevit jako krajně nespravedlivá. Nepřípustné jsou pokuty, jež mají likvidační charakter a pokuty, které by mohly nepřiměřeným způsobem negativně ovlivnit činnost zadavatele. Jelikož je zadavatel církevní právnickou osobou, jak vyplývá z Administrativního registru ekonomických subjektů (dostupného z: u které nelze z veřejně dostupných zdrojů zjistit výši prostředků k hospodaření daného subjektu, jediným Úřadu dostupným údajem týkajícím se hospodaření zadavatele v roce 2015 je údaj z Informačního systému centrální evidence dotací z rozpočtu (dostupné z: ze kterého je patrné, že zadavatel v roce 2015 obdržel finanční prostředky ve výši Kč. Na základě uvedeného je Úřad toho názoru, že uložená pokuta nemůže nepřiměřeným způsobem negativně ovlivnit činnost zadavatele. 11

12 64. Úřad uložil zadavateli pokutu ve výši, kterou vzhledem k okolnostem případu považuje za dostatečnou v tom smyslu, aby naplnila obě funkce právní odpovědnosti, a to při spodní hranici zákonné sazby. 65. Pokuta je splatná do jednoho měsíce ode dne nabytí právní moci tohoto příkazu na účet Celního úřadu pro Jihomoravský kraj zřízený u pobočky České národní banky v Brně číslo /0710, variabilní symbol identifikační číslo zadavatele. 66. Úřad posoudil postup zadavatele ze všech výše uvedených hledisek a vzhledem ke zjištěnému správnímu deliktu rozhodl tak, jak je uvedeno ve výroku II. tohoto příkazu. POUČENÍ Proti tomuto příkazu lze podle 150 odst. 3 správního řádu podat odpor ve lhůtě 8 dnů ode dne jeho oznámení, a to u Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže sekce veřejných zakázek, tř. Kpt. Jaroše 1926/7, Černá pole, Brno. Lhůta pro podání odporu běží ode dne následujícího po dni doručení tohoto příkazu. Podáním odporu se příkaz ruší a řízení ve věci pokračuje. Lhůty pro vydání rozhodnutí začínají znovu běžet dnem podání odporu. Zpětvzetí odporu není přípustné. Příkaz, proti němuž nebyl podán odpor, se stává pravomocným a vykonatelným rozhodnutím. otisk úředního razítka JUDr. Josef Chýle, Ph.D. místopředseda Obdrží: Římskokatolická farnost Velehrad, Nádvoří 206, Velehrad Vypraveno dne: viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy a poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy 12