Nepoctivé obchodní praktiky

Transkript

1 Bankovní institut vysoká škola Praha Katedra práva Nepoctivé obchodní praktiky Bakalářská práce Autor: Terézia Majdanová Právní administrativa v podnikatelské sféře Vedoucí práce: Mgr. Ing. Zdeněk Synek Praha duben 2016

2 Prohlášení: Prohlašuji, že jsem bakalářskou práci zpracovala samostatně a v seznamu uvedla veškerou použitou literaturu. Svým podpisem stvrzuji, že odevzdaná elektronická podoba práce je identická s její tištěnou verzí, a jsem seznámena se skutečností, že se práce bude archivovat v knihovně BIVŠ a dále bude zpřístupněna třetím osobám prostřednictvím interní databáze elektronických vysokoškolských prací. V Litvínově dne Terézia Majdanová

3 Poděkování Na tomto místě bych ráda poděkovala Mgr. Ing. Zdeňkovi Synkovi, vedoucímu mé bakalářské práce, za pomoc, konzultace, připomínky a v neposlední řadě čas a trpělivost při zpracování této práce. Zvláštní poděkování patří mé rodině za podporu a pochopení.

4 Anotace Bakalářská práce na téma nepoctivé obchodní praktiky by měla vytvořit ucelený přehled o problematice právní úpravy nekalé soutěže, a stejně tak o prostředcích ochrany a obrany proti nekalému jednání v hospodářské soutěži vůči spotřebitelům. Na základě veřejně dostupných informací zanalyzuji jednotlivé formy nekalé soutěže. Cílem práce je analýza nepoctivých obchodních praktik v právní úpravě a hledání způsobu ochrany a obrany. Práce se člení na čtyři kapitoly. První kapitola pojednává o základních pojmech v rámci nekalé soutěže a jsou zde popsány jednotlivé podstaty, kterých naplnění je považováno za nekalosoutěžní. V druhé kapitole věnuji pozornost právní úpravě obchodních praktik, kterých skutková podstata naplňuje nekalou soutěž. Třetí kapitola formou dotazníkového šetření poukáže na informovanost spotřebitelů a v neposlední řadě popíšu právní prostředky ochrany a obrany proti nepoctivým obchodním praktikám. Klíčová slova Spotřebitel, podnikatel, obchodní praktika, nepoctivá obchodní praktika, agresivní obchodní praktika, klamavá reklama Annotation My Bachelor thesis is written on theme The Misleading Practices in Business. And as for the reader it should make a good view in problematics of legislation in the unfair competition. And as well for the means of protection and defens against unfair dealings in economic competition. I would like to analyze individual forms on the base of publicly available information. The aim of the work is the analysis of unfair business practices in legislation and finding the way of protection and defense. My thesis is composed of four parts. The First chapter is about basic terms of unfair competition. And it includes individual gists, which some of them leads to unfair competition. In the second chapter i pay atention to Legal regulation of trade practices, which reveal unfair competiton. Third chapter has form of a questionnaire, which should show awareness of consumers. And at last i describe legal means of protection and defense against unfair trade practices. Keywords Consumer, businessman, commercial practice, unfair business practices, aggressive commercial practice, deceptive advertising

5 Obsah Úvod Vymezení základních pojmů nepoctivých obchodních praktik Spotřebitel Průměrný spotřebitel Soutěžitel Hospodářská soutěž Právní úprava nepoctivých obchodních praktik Typy nekalosoutěžního jednání Klamavá reklama Klamavé označení zboží a služeb Vyvolání nebezpečí záměny Parazitování na pověsti závodu, výrobku či služeb jiného soutěžitele Podplácení Zlehčování Srovnávací reklama, pokud není dovolena jako přípustná Porušení obchodního tajemství Dotěrné obtěžování Ohrožení zdraví a životního prostředí Směrnice o nekalých obchodních praktikách Nepoctivé obchodní praktiky Druhy nepoctivých obchodních praktik Černá listina Názorné příklady černé listiny Hledání nejohroženějších subjektů a případy ze soudní praxe Průzkum pomocí dotazníkového šetření Judikatura Prostředky ochrany a obrany Mimosoudní právní prostředky Svépomoc Nutná obrana Předběžný zásah do pokojného stavu Spotřebitelský ombudsman Zdroje

6 Úvod ARS VERA ET FALSA DIIUDICANDI DIFFICILLIMA EST. Rozeznat pravdu a lež je velmi těžké umění. S nepoctivými obchodními praktikami se setkáváme v každodenním životě, ať už v teorii nebo v praxi. Pokud se praktika zaměřuje na určitou skupinu spotřebitelů, vychází se z možnosti ovlivnit chování průměrného člena této skupiny. Hlavním důvodem při výběru tématu bakalářské práce bylo, že zájem o problematiku soutěžního práva a ucelenější pohled do soutěžního prostředí a konkurenčního soupeření subjektů zúčastněných se v hospodářské soutěži by se měl více rozšiřovat. Sama jsem spotřebitelem a toto jednání může zasáhnout mojí osobu nebo kohokoliv v blízkém okolí. Ačkoliv si to většina lidi neuvědomuje, skoro každý den se nacházíme ve vztahu prodávající kupující. V dnešní době už máme mimořádně otevřené dveře do světa různých forem zboží nebo služeb. Každý den jsme obklopováni nejrůznějšími propagacemi formou letáků, slev či televizních reklam. Ve světě jsou bohužel nepoctivé obchodní praktiky neodmyslitelným prostředkem pro podnikatele, protože každý se chce prosadit na trhu. Drastický nárůst konkurence a také představa zisku posouvá podnikatele v boji o zákazníky vpřed, často právě nepoctivými praktikami. Cíle se ale mají dosahovat společensky přijatelným způsobem, použitím vhodných prostředků, objektivně a pravdivě. Způsob prezentace produktů nesmí vést k oklamání, zneužití důvěry a nesmí být prostředkem vedoucím ke snížení pověsti jiných. Proto je nutné stanovit si hranice, které se nesmí překročit. Také považuji za nutnost oprávněné úřady, které by sledovaly a posuzovaly dění na trhu, díky čemu by docházelo i k ochraně spotřebitelů. Cílem práce je analýza nepoctivých obchodních praktik v právní úpravě a hledání způsobu ochrany a obrany. Bakalářská práce je systematicky rozdělená do čtyř kapitol. V úvodních kapitolách vymezím základní pojmy pro získání představy, v krátkosti se zmíním o směrnici nepoctivých obchodních praktik, která byla přijata Evropskou radou a Parlamentem v roce 2005 a také se zmíním o nejčastějších praktikách, které naplňují znaky nekalosoutěžního jednání. Následující kapitola se zaměří na nejohroženější subjekty, kde pomocí dotazníkového šetření vyzpovídám několik spotřebitelů v různých věkových kategoriích. V anonymním 6

7 dotazníku budou respondenti odpovídat na jednoduché otázky ze svých vlastních zkušeností, pokud by nějaké s nepoctivými obchodními praktikami měli. V závěru kapitoly načrtnu několik případů ze soudní praxe. Obsahem a předmětem poslední kapitoly bakalářské práce jsou právní prostředky ochrany a obrany proti nepoctivým obchodním praktikám. 7

8 1. Vymezení základních pojmů nepoctivých obchodních praktik Tato kapitola se bude následujících pár stránek zabývat vymezením základních pojmů nepoctivých obchodních praktik jako je spotřebitel, průměrný spotřebitel, podnikatel nebo také soutěžitel. 1.1 Spotřebitel Definici spotřebitele nalezneme v zákoně č. 89/2012 Sb., občanský zákoník (dále jen nový občanský zákoník nebo NOZ ), ale také je upravena v zákoně č. 634/1992 Sb., o ochraně spotřebitele, ve znění pozdějších předpisů (dále jen zákon o ochraně spotřebitele ). V ustanovení 419 NOZ je spotřebitelem každý člověk, který mimo rámec své podnikatelské činnosti nebo mimo rámec samostatného výkonu svého povolání uzavírá smlouvu s podnikatelem nebo s ním jinak jedná. Pojem spotřebitel je definován také v ustanovení 2 odstavec 1 a) zákona o ochraně spotřebitele, ve znění pozdějších předpisů jako fyzická osoba, která nejedná v rámci své podnikatelské činnosti nebo v rámci samostatného výkonu svého povolání. Zákon o ochraně spotřebitele i nový občanský zákoník pojem spotřebitele vymezují rozdílným způsobem, ale v konečném výsledku se shodují. 1 Dle ustanovení v 420 v odstavci 1 NOZ se za podnikatele označuje osoba, která samostatně vykonává na vlastní účet a odpovědnost výdělečnou činnost živnostenským nebo obdobným způsobem se záměrem činit tak soustavně za účelem dosažením zisku, je považován se zřetelem k této činnosti za podnikatele. V odstavci 2 téhož ustanovení pro účely ochrany spotřebitele a pro účely 1963 se za podnikatele považuje také každá osoba, která uzavírá smlouvy související s vlastní obchodní, výrobní nebo obdobnou činností či při samostatném výkonu svého povolání, popřípadě osoba, která jedná jménem nebo na účet podnikatele. 1 ONDŘEJ, Jan. Spotřebitelské smlouvy a ochrana spotřebitele: ekonomické, právní a sociální aspekty. Vyd. 1. Praha: C.H. Beck, Beckova edice právní instituty. ISBN

9 V 421 v odstavci 1 NOZ se za podnikatele považuje osoba zapsaná v obchodním rejstříku. Za jakých podmínek se osoby zapisují do obchodního rejstříku, stanovuje jiný zákon. Tímto zákonem je zákon č. 304/2013 Sb., o veřejných rejstřících právnických a fyzických osob. Podle odstavce 2 téhož ustanovení se má za to, že podnikatelem je osoba, která má k podnikání živnostenské nebo jiné oprávnění podle jiného zákona. Obecně jsou spotřebitelé jedinci, kteří jednají v rámci svých vlastních tržních možností jako protipól osobám (fyzickým nebo právnickým), které jednají v rámci jejich podnikatelské nebo jiné obchodní činnosti. Z definice můžeme dovodit dvě různé koncepce spotřebitele, na jehož základě se v různých státech právo na ochranu spotřebitele vyvíjí a liší. Spotřebitele můžeme považovat za důvěřivou a slabou osobu (tzv. pasivní spotřebitel), potřebující vyšší míru ochrany za pomoci zákonných opatření. Z druhé strany můžeme spotřebitele považovat za osobu velmi jistou, dobře obeznámenou rizikem a informovanou osobu (tzv. aktivního spotřebitele), který v rámci celého jednotného trhu je připraven racionálně uzavírat smlouvy. 2 Rozhodnutí spotřebitele o tom, jaké výrobky či služby bude nakupovat od podnikatelů je jenom na něm samotném. Přesilou u výrobců a podnikatelů je jejich nevýrazná informovanost spotřebitele, při čemž dochází k velkým spotřebitelským problémům. Nutností je určit si práva spotřebitelů a povinnosti výrobců a podnikatelů. Určením, co je nepoctivé si také vymezíme nepoctivé obchodní praktiky. 1.2 Průměrný spotřebitel Průměrným spotřebitelem je osoba s dostatkem informací a v určitém rozsahu je to osoba pozorná a opatrná s ohledem na sociální, kulturní a jazykové faktory. Mimořádnou skupinu spotřebitelů, kterým patří zvýšená ochrana z důvodů zranitelnosti jsou např. děti. Reklamy cílené na děti jsou zařazené do seznamu praktik a za všech okolností nepoctivé. Mají chránit děti před naváděním k nákupu. Dopad obchodních praktik se pak hodnotí z pohledu průměrného člena skupiny. Vhodnou ochranu dle pohledu na průměrného člena skupiny je nevyhnutelné zabezpečit spotřebitelům, kteří jsou rychleji ovlivnitelní obchodními praktikami nebo propagací produktů. Je to takový spotřebitel, u kterého hraje roli fyzická 2 TOMANČÁKOVÁ, Blanka. Ochrana spotřebitele v praxi se vzory a příklady. 2. vyd. Praha: Linde, ISBN

10 nebo duševní slabost, věk nebo důvěryhodnost. Obchodníci očekávají, že nastane ovlivnění ekonomického chování a rozhodování těchto spotřebitelů, podle jejich předpokladů. 3 Součástí podnikatele může být i organizace nevytvářející zisk. Např. stát, který realizuje veřejnou činnost, obce nebo různé příspěvkové organizace. Když nastane případ, že smlouvu budou uzavírat dva nepodnikatelé (např. od souseda odkupujeme nějaké věci), nejde pro takový vztah použít právní ustanovení na ochranu spotřebitele kromě ustanovení o vadách, pokud se však strany nedomluví jinak. 4 V současné rozhodovací praxi Nejvyššího soudu ČR má být u dnešního tzv. průměrného spotřebitele míra jeho pozornosti posuzována přísněji než dříve (již nejen povrchní či zběžná pozornost, ale rozumná míra pozornosti a opatrnost/ - viz bod 18. preambule směrnice Evropského parlamentu a Rady 2005/29/ES o nekalých obchodních praktikách) Soutěžitel Definici soutěžitele nalezneme v zákoně č. 143/2003 Sb. o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů dále jen ( zákon o ochraně hospodářské soutěže ). V ustanovení 2 prvního odstavce zákona o ochraně hospodářské soutěže se soutěžitelem rozumí právnické i fyzické osoby, jejich sdružení, sdružení těchto sdružení a jiné formy seskupování, a to i v případě, že tato sdružení a seskupení nejsou právnickými osobami, pokud se účastní hospodářské soutěže nebo ji mohou svou činností ovlivňovat, i když nejsou podnikateli. 6 Soutěžitele můžeme nazvat také jako osobu, která se hospodářské soutěže účastní, i když není podnikatelem. Může jím být i osoba podnikající nelegálně například z důvodu ze ztráty podnikatelského oprávnění či z důvodu zákazu činnosti. Z Listiny základních práv a svobod vyplývá, že všichni soutěžitelé mají právo svobodně rozvíjet svou soutěžní činnost 3 SMĚRNICE EVROPSKÉHO PARLAMENTU A RADY 2005/29/ES ze dne 11. května 2005 o nekalých obchodních praktikách vůči spotřebitelům na vnitřním trhu a o změně směrnice Rady 84/450/EHS, směrnic Evropského parlamentu a Rady 97/7/ES, 98/27/ES a 2002/65/ES a nařízení Evropského parlamentu a Rady (ES) č. 2006/2004 (směrnice o nekalých obchodních praktikách) 4 TOMANČÁKOVÁ, B. Ochrana spotřebitele v praxi se vzory a příklady. 2. vydání. Praha: Linde Praha a.s., s. 21. ISBN: Rozsudek Nejvyššího soudu ČR, sp. zn. 32 Odo 229/ RAUS, David. Zákon o ochraně hospodářské soutěže: komentář. Vyd. 1. Praha: Wolters Kluwer, Komentáře (Wolters Kluwer ČR). ISBN

11 v zájmu dosažení hospodářského prospěchu a sdružovat se k výkonu této činnosti. Účast v soutěži však nesmějí zneužívat a všichni soutěžitelé jsou povinni dodržovat přitom právně závazné pravidla hospodářské soutěže. 7 Nejvyšší soud Slovenské republiky při vzájemným vztazích soutěžitelů uvádí: Pro neplnění podmínek, které vyžaduje generální klauzule, je nevyhnutelné, aby mezi různými soutěžiteli byl i vzájemný soutěžní vztah. Tento vztah může být vymezený kromě jiného i věcně, když soutěžitelé dodávají na trh shodné, porovnatelné, nebo svou funkcí vzájemně zastupitelské výrobky. Rozhodné z tohoto hlediska je, aby s nimi ostatní účastníci počítali jako s alternativou. 8 Za soutěžitele v širším slova smyslu považujeme tzv. soutěžitele ad hoc, za takového soutěžitele označujeme každou osobu, která se v soutěžních vztazích vyskytuje jen ojediněle (příležitostně). Charakter hospodářské činnosti soutěžitelů ad hoc na první pohled není celkem jasný, protože se může jednat o osobu, která vykonává hospodářskou činnost výjimečně, nebo může jít o osobu, která hospodářskou činnost nevykonává, ale má zájem na výsledku hospodářské soutěže na úkor jiného soutěžitele. 9 Podobou ohrožovacího trestného činu se vyznačuje nekalá soutěž, která je zákonem zakázána. Nekalé soutěže se dopouští všichni, kdo svým chováním a jednáním zapříčiní jinému újmu, ne jenom ten, kdo přímo poškodil soutěžitele. Poškozený soutěžitel má možnost preventivní funkce, která mu umožňuje se bránit ještě před vznikem samotné újmy, v těchto případech postačí existence vzniku újmy. Jsou to případy, kdy nemusí dojít k poškození více soutěžitelů, ale stačí, že je ohrožen jenom jeden soutěžitel nebo pokud je újma způsobena i jen jednomu soutěžiteli. Újma může být v nehmotné podobě, např. ohrožení dobré pověsti soutěžitelů nebo dobrého jména soutěžitelů nebo také újma v podobě materiální újmy, např. ušlý zisk, újma na majetku ROZEHNAL, Aleš. Mediální právo. Plzeň: Vydavatelství a nakladatelství Aleš Čeněk, Monografie (Vydavatelství a nakladatelství Aleš Čeněk). ISBN Rozsudek Nejvyššího soudu Slovenské republiky, sp. zn. 1Obdo V 19/ ONDREJOVÁ, Dana. Právní prostředky ochrany proti nekalé soutěži. Vyd. 1. Praha: Wolters Kluwer Česká republika, Právní monografie (Wolters Kluwer ČR). ISBN Nový občanský zákoník: zákon č. 89/2012 Sb. ze dne 3. února Praha: Ústav práva a právní vědy, 2014, 320 s. Právo a management. ISBN

12 Obchodní praktika se vztahuje k činnostem souvisejícím s propagací, dodáním nebo prodejem produktu spotřebitelům. Týká se jakéhokoli jednání, opomenutí, chování, prohlášení nebo obchodní komunikace spolu s reklamou a uvedením na trh, které provádí obchodník. 11 Pokud je nekalá, znamená to, že je považována za nepřijatelnou pro spotřebitele, a to podle stanovených kritérií Hospodářská soutěž Hospodářskou soutěž můžeme charakterizovat jako soupeření subjektů, které se v rámci své působnosti snaží předstihnout jiné soutěžitele, získat konkurenční výhodu a z toho vyplývající hospodářský prospěch. Soutěživost je tedy v rámci trhového prostředí základní hybnou silou, která má v konečném důsledku podporovat inovace, nižší ceny a výhody pro spotřebitele. S ohledem na motivaci soutěžitelů je potřebné zabezpečit, aby hospodářská soutěž probíhala v právu vymezeným hranicemi únosnosti a aby nedocházelo k monopolizaci či k jiným deformacím trhu. Z důvodu rozmanitosti a schopnosti posuzovat možného nekalosoutěžního jednání, je potřebné rozlišovat, jestli se uvedené produkty soutěžitelů potkávají na trhu z pohledu času, předmětu a prostoru. 13 Fakt, že hospodářská soutěž může vůbec existovat, je zapříčiněn aktivitou subjektů, které do hospodářské soutěže vstupují a tím sledují nějaký záměr, mají svůj cíl. Dosažením prospěchu bývá zpravidla hlavním cílem. Pokud chceme dosáhnout cíle, je nutné, aby soupeřily minimálně dva subjekty. Takovýmto soupeřením mezi soupeřícími subjekty vzniká soutěžní vztah, který je dalším nezbytným předpokladem vzniku hospodářské soutěže SMĚRNICE EVROPSKÉHO PARLAMENTU A RADY 2005/29/ES ze dne 11. května 2005 o nekalých obchodních praktikách vůči spotřebitelům na vnitřním trhu a o změně směrnice Rady 84/450/EHS, směrnic Evropského parlamentu a Rady 97/7/ES, 98/27/ES a 2002/65/ES a nařízení Evropského parlamentu a Rady (ES) č. 2006/2004 (směrnice o nekalých obchodních praktikách) 12 tamtéž 13 ELIÁŠ, Karel, Josef BEJČEK a Petr HAJN. Kurs obchodního práva: obecná část : soutěžní právo. 5. vyd. Praha: C.H. Beck, Právnické učebnice (C.H. Beck). ISBN HAJN, Petr. Právo nekalé soutěže: (systematický výklad). Brno: Masarykova univerzita, Acta Universitatis Brunensis. ISBN

13 2. Právní úprava nepoctivých obchodních praktik 2.1 Typy nekalosoutěžního jednání Nekalou soutěží podle 2976 odstavce 2 NOZ je zejména a) klamavá reklama, b) klamavé označování zboží a služeb, c) vyvolání nebezpečné záměny, d) parazitování na pověsti závodu, výrobku či služeb jiného soutěžitele, e) podplácení, f) zlehčování, g) srovnávací reklama, pokud není dovolena jako přípustná, h) porušení obchodního tajemství, i) dotěrné obtěžování, j) ohrožení zdraví a životního prostředí Klamavá reklama V novém občanském zákoníku je jako první uvedena klamavá reklama. Klamavá reklama spadá pod klamavé praktiky, které se veškerým způsobem forem klamání zákazníků snaží soutěžiteli přivodit zisk, ke kterému by se bez této reklamy očividně nedopracoval (nebo možná ano, ale ne tak účinně, okamžitě a lehce). Klamavá reklama je taková reklama, která souvisí s podnikáním nebo povoláním, sleduje podpořit odbyt movitých nebo nemovitých věcí nebo poskytování služeb, včetně práv a povinnosti, klame nebo je způsobilá klamat podáním nebo jakýmkoli jiným způsobem osoby, jimž je určena nebo k nimž dospěje, a tím i zřejmě způsobilá ovlivnit hospodářské chování 13

14 takových osob. 15 Tato definice byla v novém občanském zákoníku zavedená jako nová definice klamavé reklamy a můžeme jí považovat za úspěšnější a přesnější. Pokud reklamu chceme označit za klamavou, musí tato reklama klamat příslušné osoby nebo alespoň být schopná je klamat Klamavé označení zboží a služeb Toto označení musí být schopné v hospodářském styku vzbudit mylnou domněnku, aby zboží nebo služba jím označená pocházela z určité oblasti či místa, nebo aby vykazovala nezvyklý charakteristický znak, nebo pocházela od jiného výrobce či měla zvláštní jakost. Nerozhodné však je, jestli označení bylo uvedeno přímo na obalu, zboží nebo jinde. Za nerozhodné označujeme také to, jestli ke klamavému označení došlo přímo či nepřímo a jakým prostředkem se tak stalo. 16 Klamavé označování zboží a služeb a klamavá reklama se zpravidla posuzují současně. Uvádění či už pravdivých nebo nepravdivých údajů, které nestranně dosvědčují znak klamavosti je společným znakem klamavé reklamy a klamavého označování zboží a služeb. Zásadní rozdíl mezi nimi spočívá v tom, že klamavá reklama vyžaduje k postihu šíření takových údajů, kdežto v případě druhém jde o jakékoli klamavé označení, které nemusí být šířeno, stačí pouze, že je používáno Vyvolání nebezpečí záměny Podle ustanovení 2981 prvního odstavce NOZ ten, kdo užije jména osoby nebo zvláštního označení závodu užívaného již po právu jiným soutěžitelem, vyvolá tím nebezpečí záměny. Nebezpečí záměny vyvolá i ten, kdo užije zvláštního označení závodu nebo zvláštního označení či úpravy výrobku, výkonu nebo obchodního materiálu závodu, které v zákaznických kruzích platí pro určitý závod za příznačné je popsáno v odstavci NOZ. Stejně tak vyvolá nebezpečí záměny, kdo napodobí cizí výrobek, jeho obal nebo výkon, ledaže se jedná o napodobení v prvcích, které jsou již z povahy výrobku funkčně, technicky nebo esteticky předurčeny, a napodobitel učinil veškerá opatření, která lze na něm 15 ONDREJOVÁ, Dana. Nekalá soutěž v novém občanském zákoníku: komentář. Vyd. 1. V Praze: C.H. Beck, 2014, xvi, 364 s. Beckovy komentáře. ISBN tamtéž 17 MUNKOVÁ, Jindřiška. Právo proti nekalé soutěži: komentář. Vyd. 1. Praha: C.H. Beck, 1996, ix, 271 s. Beckovy texty zákonů s komentářem. ISBN

15 považovat, aby nebezpečí záměny vyloučil nebo alespoň podstatně omezil, pokud jsou tato jednání způsobilá vyvolat nebezpečí záměny nebo klamnou představu o spojení se soutěžitelem, jeho závodem, pojmenováním, zvláštním označením nebo s výrobkem či výkonem jiného soutěžitele se popisuje v odstavci nového občanského zákoníku Parazitování na pověsti závodu, výrobku či služeb jiného soutěžitele Zneužitím dobrého jména závodu, služby nebo výrobku jiného soutěžitele pro získání vlastních výsledků nebo prospěch cizího podnikání, kterého by soutěžitel jinak nedosáhl dochází k parazitování. Dochází k tomu především proto, že je mnohem jednodušší se přiživit na pověsti jiného soutěžitele, který už svůj prospěch získal, než si dobrou pověst vytvořit sám. Dobrou reputaci si představíme především pod spokojeností zákazníků, určitou značkou a zárukou. 18 Dobrou pověst je v dnešní době těžko získat, ale velmi lehce ztratit. V soutěžním prostředí má velkou cenu Podplácení Ve všeobecnosti můžeme říci, že cílem podplácení je získání výhody v soutěži. Stejně jako při všech případech nekalé soutěže musí být objektem minimálně dva soutěžitelé, aby mohlo dojít k hospodářské soutěži. Úspěchu v hospodářské soutěži mnohdy dosáhneme tím, že budeme prosazovat svůj zájem k druhým a přesvědčíme je k určitému způsobu chování. Osoby přijímající hospodářská rozhodnutí, jsou ovlivňovány i normálním lidským úsilím, z čeho vyplývá, že jedinci chtějí omezit výdaj energie a získat tím výhody. Do hospodářského parasitismu můžeme zahrnout právě podplácení druhých nebo sebe samého. Takovému jednání se chystá zabránit veřejnoprávní úprava zejména v zákoně č. 40/2009 Sb., trestní zákoník. Postihuje případy, ve kterých má být nevyhovujícím způsobem ovlivněno rozhodnutí činěné v souvislosti s zajišťováním věcí obecného zájmu. Takovéto zpracování nemá charakter jenom hospodářský (např. veřejné zakázky), ale týká se to i mnoha jiných oblastí ze života, jakými jsou například přiznání důchodu, udělování státního občanství a jiné. Aktivním objektem při podplácení je soutěžitel, který je v pracovním, jednatelsko pracovním poměru nebo podobném resp., to platí i při dohodách o výkonu práce. Při podplácení může 18 ONDREJOVÁ, Dana. Nekalá soutěž v novém občanském zákoníku: komentář. Vyd. 1. V Praze: C.H. Beck, 2014, xvi, 364 s. Beckovy komentáře. ISBN

16 být pachatelem trestného činu pouze fyzická osoba, avšak za nekalou soutěž je možné uložit sankci i právnické osobě Zlehčování Dle ustanovení 2983 prvního odstavce NOZ se zlehčování považuje za jednání, jímž soutěžitel uvede nebo rozšiřuje o poměrech, výkonech nebo výrobku jiného soutěžitele nepravdivý údaj způsobilý tomuto soutěžiteli přivodit újmu. Dle odstavce NOZ zlehčováním je i uvedení a rozšiřování pravdivého údaje o poměrech, výkonech nebo výrobku jiného soutěžitele, pokud jsou způsobilé tomuto soutěžiteli přivodit újmu. Zde můžeme uvést příklad reklamu cestovní agentury, která uvádí, že konkurenční cestovní agentura je před konkurzem nebo pro případ insolvence není pojištěna, a to bez ohledu na to, jestli jsou údaje pravdivé nebo ne. Zásada, že žádný soutěžitel nemá hodnotit či komentovat záležitosti jiného soutěžitele platí obecně. Za zlehčování považujeme i rozšiřování nebo uvádění údajů netýkajících se podnikatelské činnosti soutěžitele, ale týkají se soutěžitele samotného. 20 Nekalou soutěží však není, byl-li soutěžitel k takovému jednání okolností donucen (oprávněná obrana) Srovnávací reklama, pokud není dovolena jako přípustná Podle ustanovení 2980 prvního odstavce NOZ srovnávací reklama přímo nebo nepřímo označuje jiného soutěžitele nebo jeho zboží či službu. V druhém odstavci téhož ustanovení máme popsáno, že srovnávací reklama je přípustná, pokud se srovnání týče, a) není-li klamavá, b) srovnává-li jen zboží a službu uspokojující stejnou potřebu nebo určené ke stejnému účelu, 19 Občanský zákoník: komentář. Vyd. 1. Praha: Wolters Kluwer ČR, 2014, 6 sv. Komentáře (Wolters Kluwer ČR). ISBN ROZEHNAL, Aleš. Mediální právo. Plzeň: Vydavatelství a nakladatelství Aleš Čeněk, Monografie (Vydavatelství a nakladatelství Aleš Čeněk). ISBN

17 c) srovnává-li objektivně jednu nebo více podstatných, důležitých, ověřitelných a příznačných vlastností zboží nebo služeb včetně ceny, d) srovnává-li zboží s označením původu pouze se zbožím stejného označení, e) nezlehčuje-li soutěžitele, jeho postavení, jeho činnost nebo její výsledky nebo jejich označení ani z nich nekalým způsobem netěží, a f) nenabízí-li zboží nebo službu jako napodobení či reprodukci zboží nebo služby označovaných ochrannou známkou soutěžitele nebo jeho názvem. Pokud mluvíme o přímém označení zboží, musí být v reklamě poznamenáno vyobrazení obalů, sdělena ochranná známka jeho výrobků či služeb, obchodní firma jiného soutěžitele a jiné. V opačném případě v reklamě bývá nepřímo označen soutěžitel či jeho zboží nebo služba, jestliže takové ztotožnění vyplývá z okolností jednotlivého případu (při limitovaném počtu soutěžitelů, postačí údaj náš konkurent k označení jednoho z nich; jiného soutěžitele lze označit narážkou na jeho slogan, který vešel ve známost; k označení zboží slouží i typické symboly používané soutěžitelem aj.) Porušení obchodního tajemství Obchodní tajemství tvoří všechny skutečnosti obchodní, výrobní nebo technické povahy související s podnikem, které mají skutečnou nebo alespoň potenciální materiální nebo nemateriální hodnotu, nejsou v příslušných obchodních kruzích běžně dostupné, mají být dle vůle podnikatele utajené a podnikatel zodpovědným způsobem jejich utajení zabezpečuje. Dle 504 NOZ je obchodní tajemství tvořeno skutečnostmi, které jsou konkurenčně významné, určitelné či ocenitelné, v příslušných kruzích běžně nedostupné, související se závodem a obchodní tajemství, jejichž vlastník zajišťuje ve svém zájmu odpovídajícím způsobem jejich utajení. Občanský zákoník definuje porušení obchodního tajemství v ustanovení 2985 tak, že porušením obchodního tajemství je jednání, jímž jednající jiné osobě neoprávněně sdělí, zpřístupní, pro sebe nebo pro jiného využije obchodní tajemství, které může být využito v soutěži a o němž se dověděl 21 Občanský zákoník: komentář. Vyd. 1. Praha: Wolters Kluwer ČR, 2014, 6 sv. Komentáře (Wolters Kluwer ČR). ISBN

18 a) tím, že mu tajemství bylo svěřeno nebo jinak se stalo přístupným na základě jeho pracovního poměru k soutěžiteli nebo na základě jiného vztahu k němu, popřípadě v rámci výkonu funkce, k níž byl soudem nebo jiným orgánem povolán, nebo b) vlastním nebo cizím jednáním příčícím se zákonu. Pokud máme považovat obchodní tajemství za porušené, všechny znaky výše uvedené musí být naplněny Dotěrné obtěžování V ustanovení 2986 prvního odstavce NOZ je dotěrné obtěžování sdělování údajů o soutěžiteli, zboží nebo službách, jakož i nabídka zboží nebo služeb s využitím telefonu, faxového přístroje, elektronické pošty, nebo podobných prostředků, ačkoliv si takovou činnost příjemce zjevně nepřeje, nebo sdělování reklamy, při které její původce utají nebo zastře údaje, podle nichž ho lze zjistit, a neuvede, kde příjemce může bez zvláštních nákladů přikázat ukončení reklamy. Rozesílá-li se reklama na elektronickou adresu, kterou podnikatel získal v souvislosti s prodejem zboží nebo poskytnutím služby, nejde o dotěrné obtěžování, pokud podnikatel tuto adresu používá k přímé reklamě pro vlastní zboží nebo služby a druhá strana reklama nezakázala, ačkoli ji podnikatel při získání adresy i při každém jejím použití v reklamě zřetelně upozornil na právo přikázat bez zvláštních nákladů ukončení reklamy, stanovuje druhý odstavec Ohrožení zdraví a životního prostředí Ohrožení zdraví a životního prostředí dle 2987 NOZ je jednání, jímž soutěžitel zkresluje podmínky hospodářské soutěže tím, že provozuje výrobu, uvádí na trh výrobek nebo provádí výkon ohrožující zájem na ochraně zdraví nebo životního prostředí chráněný zákonem, aby tak získal pro sebe nebo pro jiného prospěch na úkor jiného soutěžitele nebo zákazníků. 22 Z ustanovení 52 obchodního zákoníku se přejímá skutková podstata ohrožování zdraví a životního prostředí, byť jde o ustanovení v mezinárodním kontextu analogických 22 Nový občanský zákoník: zákon č. 89/2012 Sb. ze dne 3. února Praha: Ústav práva a právní vědy, 2014, 320 s. Právo a management. ISBN

19 úprav výjimečně a v některých odborných kruzích je označováno za neživotné; lze mít za to, že nelze vyloučit jeho aplikaci zejména v souvislosti s reklamou na výrobky a služby označované za biologicky nezávadné a nebo šetrné pro životní prostředí Směrnice o nekalých obchodních praktikách SMĚRNICE EVROPSKÉHO PARLAMENTU A RADY 2005/29/ES ze dne 11. května 2005 o nekalých obchodních praktikách vůči spotřebitelům na vnitřním trhu a o změně směrnice Rady 84/450/EHS, směrnic Evropského parlamentu a Rady 97/7/ES, 98/27/ES a 2002/65/ES a nařízení Evropského parlamentu a Rady (ES) č. 2006/2004 (dále jen směrnice o nekalých obchodních praktikách nebo směrnice č. 2005/29/ES ) byla přenesena do českého právního řádu zákonem č. 36/2008 Sb., kterým se mění zákon č. 634/1992 Sb., o ochraně spotřebitele, ve znění pozdějších předpisů, zákon č. 40/1995 Sb., o regulaci reklamy a o změně doplnění zákona č. 468/1991 Sb., o provozování rozhlasového a televizního vysílání ve znění pozdějších předpisů a zákon č. 513/1991 Sb., obchodní zákoník ve znění pozdějších předpisů. Lze jí rozdělit na několik částí: obecná ustanovení nekalé obchodní praktiky a jejich zákaz formy nekalých obchodních praktik závěrečná ustanovení přílohy Pro posílení důvěry evropských spotřebitelů byla přijata tato směrnice. Z důvodu nejistoty občanů při mezinárodních nákupech občané nevyužívají evropského vnitřního trhu, protože důkazy napovídají o tom, že nevědí jestli jejich práva budou ochráněna. Po schválení směrnice se opět vrátila sebedůvěra spotřebitelům při jejich nákupech. Pro celou Evropskou unii přináší jednotnost a transparentnost. Přímým cílem směrnice bylo sjednotit předpisy, které se týkaly nekalých obchodních praktik ukazujících na značné odlišnosti. Nekalé obchodní praktiky směrnice rozděluje na klamavé a agresivní. Mezi 23 Důvodová zpráva k zákonu č. 89/2012 Sb., Občanský zákoník 19

20 klamavé praktiky dále řadíme klamavé jednání a opomenutí. Toto rozdělení se však nevyskytuje v české transpozici. Nepřímým cílem bylo objasnit spotřebitelská práva, tudíž zvýšit jejich důvěru a zjednodušit přeshraniční nákupy. Účelem směrnice o nekalých obchodních praktikách je podle čl. 1 přispět k řádnému fungování vnitřního trhu a dosáhnout vysoké úrovně ochrany spotřebitele sblížením právních a správních předpisů členských států týkajících se nekalých obchodních praktik, které poškozují ekonomické zájmy spotřebitelů. Tato směrnice také obsahuje ustanovení, které má zaměření na předcházení zneužívání spotřebitelů, kteří mají obzvlášť charakter zranitelnosti nekalými obchodními praktikami. Pokud se určitá obchodní praktika zaměřuje na určitou spotřebitelskou skupinu, jako například děti, je žádoucí, aby se dopad takovéto praktiky obchodního typu hodnotil z pohledu průměrného člena dané skupiny. Samotný normativní text směrnice 2005/29, konkrétně její čl. 5. vymezuje ve svém odstavci 2 pojem nekalá obchodní praktika, když za tento považuje obchodní praktiku, 24 pokud je v protikladu s požadavky náležité profesionální péče a výrazně narušuje nebo je schopná výrazně narušit ekonomické jednání průměrného spotřebitele, který je jejímu působení vystaven nebo kterému je vyhrazena, nebo průměrného člena skupiny, pokud se obchodní praktika zaměřuje na určitou spotřebitelskou skupinu, ve vztahu k danému produktu. Podle rozsudku Nejvyššího správního soudu ze dne 23. října 2014, sp. zn. 7 As 110/2014 tato směrnice zavádí jednotný obecný zákaz těch nekalých obchodních praktik, které narušují ekonomické chování spotřebitelů. Rovněž stanový pravidla pro agresivní obchodní praktiky, které dosud nejsou na úrovni Společenství upraveny. 24 ONDREJOVÁ, Dana. Nekalá soutěž v novém občanském zákoníku: komentář. Vyd. 1. V Praze: C.H. Beck, 2014, xvi, 364 s. Beckovy komentáře. ISBN

21 Struktura směrnice Obecná ustanovení Klamavé praktiky Agresivní praktiky Klamavé jednání Klamavé opomenutí Černá listina 2.3 Nepoctivé obchodní praktiky Zdroj: Směrnice o nekalých obchodních praktikách 2005/29/ES Úprava: vlastní Kdysi se pojem nepoctivá obchodní praktika v jednotlivých státech odlišoval. Teď se tyto praktiky posuzují podle stejných kritérií v celé Evropě a jsou zákonem vysloveně zakázané. Zákon na ochranu spotřebitele v ustanovení 4 prvního odstavce uvádí obchodní praktiku jako nekalou, je-li v rozporu s požadavky odborné péče a podstatně narušuje nebo je způsobilá podstatně narušit ekonomické chování spotřebitele, kterému je určena, nebo který je jejímu působení vystaven, ve vztahu k výrobku nebo službě. Je-li obchodní praktika zaměřena na určitou skupinu spotřebitelů, posuzuje se podle průměrného člena této skupiny. Obchodní praktika, která může podstatně narušit ekonomické chování určité jednoznačně vymezitelné skupiny spotřebitelů, kteří jsou z důvodu duševní nebo fyzické slabosti, věku nebo důvěřivosti zvlášť zranitelní takovou praktikou nebo výrobkem nebo službou, a to způsobem, který prodávající může rozumně očekávat, se hodnotí z hlediska průměrného člena této skupiny; tím nejsou dotčeny běžné a oprávněné reklamní praktiky zveličených prohlášení nebo prohlášení, která nejsou míněna doslovně, uvádí se v 2 odstavci zákona o ochraně spotřebitele. 21

22 2.3.1 Druhy nepoctivých obchodních praktik SMĚRNICE EVROPSKÉHO PARLAMENTU A RADY 2005/29/ES ze dne 11. května 2005 o nekalých obchodních praktikách vůči spotřebitelům na vnitřním trhu a o změně směrnice Rady 84/450/EHS, směrnic Evropského parlamentu a Rady 97/7/ES, 98/27/ES a 2002/65/ES a nařízení Evropského parlamentu a Rady (ES) č. 2006/2004 (směrnice o nekalých obchodních praktikách) rozlišuje klamavé a agresivní nekalé obchodní praktiky. Svojí úpravou se podobá vnitrostátní úpravě nekalé soutěže, kde v občanském zákoníku je také uvedena generální klauzule a dále jsou tam pojmenovány samostatné skutkové podstaty nekalé soutěže Klamavá obchodní praktika Míra možné klamavosti reklamy je dána i povahou produktů či služby. Jakmile jde o dražší, náročnější druh produktu či služby, vyžaduje se i zvýšená pozornost spotřebitelů či dalších zákazníků. Ne všichni, kdo uzavírají smlouvy s podobným předmětem plnění, si takto rozvážně počínají. 25 Klamavá konání V ustanovení 5 zákona č. 634/1992 Sb., o ochraně spotřebitele, se obchodní praktika považuje za klamavou, pokud obsahuje věcně nesprávnou informaci a je tedy nepravdivá, což vede nebo může vést spotřebitele k rozhodnutí koupě, které by jinak neučinil. Ve druhém odstavci téhož ustanovení se za klamavou považuje také obchodní praktika obsahující pravdivou informaci, jestliže vede nebo může vést spotřebitele k rozhodnutí ohledně koupě, které by jinak neučinil, pokud jakýmkoli způsobem uvádí nebo je schopna uvést spotřebitele v omyl ohledně a) existence a podstaty výrobku nebo služby, b) hlavních znaků výrobku nebo služby, jako jsou údaje o jejich dostupnosti, výhodách, rizicích, provedení, složení, příslušenství, poprodejním servisu a vyřizování reklamací a stížnosti, výrobním postupu a datu výroby nebo dodání, způsobu dodání, způsobilosti k účelu použití, možnosti použití, množství, specifikaci, zeměpisném 25 POKORNÁ, J. Meritum Obchodní korporace a nekalá soutěž. Vyd. Wolters Kluwer, a. s., 2015, 636 str. ISBN

23 nebo obchodním původu, očekávaných výsledcích jejich použití nebo výsledcích a provedených zkouškách nebo kontrolách, c) rozsahu závazku prodávajícího, motivu pro obchodní praktiku a podstaty prodejního postupu, prohlášení nebo symbolu týkajících se přímého nebo nepřímého sponzorování nebo schválení prodávajícího nebo výrobku nebo služby, d) ceny nebo způsobu výpočtu ceny anebo existence konkrétní cenové výhody, e) nutnosti servisu, náhradního dílu, výměny nebo opravy, f) podstaty, charakteristických rysů a práv prodávajícího nebo jeho zástupce, například jeho identifikace a majetku, způsobilosti, postavení, schválení, přidružení nebo vztahů, práv průmyslového, obchodního nebo duševního vlastnictví nebo jeho ocenění a vyznamenání, nebo g) práv spotřebitele, včetně práva na náhradní dodání nebo vrácení kupní ceny vyplývajících z práv z vadného plnění nebo rizika, kterému mlže být vystaven. V ustanovení 5 zákona o ochraně spotřebitele třetího odstavce je obchodní praktika rovněž považována za klamavou, pokud ve věcných souvislostech, s přihlédnutím ke všem jejím rysům a okolnostem, vede nebo může vést k tomu, že spotřebitel učiní rozhodnutí ohledně koupě, které by jinak neučinil, a pokud zahrnuje a) jakékoli uvádění výrobku nebo služby na trhu, včetně srovnávací reklamy, které vede k záměně s jiným výrobkem nebo službou, b) jakékoli uvádění výrobku nebo služby na trh, včetně srovnávací reklamy, které vede k záměně s ochrannou známkou, obchodní firmou nebo jinými rozlišovacími znaky jiného prodávajícího, nebo c) nedodržení jednoznačného závazku obsaženého v kodexu chování, k jehož dodržování se prodávající prokazatelně zavázal. Klamavá opomenutí V ustanovení 5a zákona č. 634/1992 Sb., o ochraně spotřebitele, se obchodní praktika považuje za klamavou, pokud ve svých souvislostech a s přihlédnutím ke všem jejím rysům, okolnostem a omezením sdělovacího prostředku opomene uvést podstatné informace, které v dané souvislosti spotřebitel potřebuje pro rozhodnutí ohledně koupě, čímž způsobí 23

24 nebo může způsobit, že spotřebitel učiní rozhodnutí ohledně této koupě, které by jinak neučinil je uvedeno v prvním odstavci. Směrnice o nekalých obchodních praktikách v čl. 7 bodu 1. vymezuje klamavé opomenutí jako praktiku, která ve svých věcných souvislostech a s přihlédnutím ke všem jejím rysům, okolnostem a omezením sdělovacího prostředku opomene uvést závažné informace, které v dané souvislosti průměrný spotřebitel potřebuje pro rozhodnutí o obchodní transakci. V druhém odstavci v ustanovení 5a zákona o ochraně spotřebitele se za klamavé opomenutí také považuje, pokud prodávající podstatné informace uvedené v odstavci 1 zatají nebo poskytne nejasným, nesrozumitelným nebo nejednoznačným způsobem nebo v nevhodný čas vzhledem k okolnostem popsaným v odstavci 1 anebo neuvede obchodní záměr obchodní praktiky, není-li patrný že souvislosti, a pokud to v obou případech vede nebo může vést spotřebitele k rozhodnutí ohledně koupě, které by jinak neučinil. V odstavci 3 tohoto zákona nejsou-li patrné ze souvislostí, považují se v případě nabídky ke koupi za podstatné informace a) hlavní znaky výrobku nebo služby v rozsahu odpovídajícím danému sdělovacímu prostředku, jakož i výrobku nebo službě, b) adresa a totožnost prodávajícího nebo osoby, která jedná jeho jménem nebo na jeho účet, c) cena včetně daní, poplatků a jiných obdobných peněžitých plnění, nebo pokud z povahy výrobku nebo služby vyplývá, že cenu nelze rozumně stanovit předem, způsob jejího výpočtu, v případě i veškeré další platby za dopravu nebo dodání, nebo pokud tyto platby nezle rozumně stanovit předem, skutečnost, že k ceně mohou být účtovány takové další platby, d) ujednání o platebních podmínkách, dodání, plnění a vyřizování reklamací a stížnosti, pokud se odchylují od požadavků odborné péče, e) právo na odstoupení od smlouvy nebo ukončení závazku, pokud tato práva existují, a podmínky jejich uplatnění. 24

25 Informace, jejichž uvedení je povinné podle právních předpisů provádějících právo Evropské unie, které se týká obchodních sdělení, včetně reklamy nebo uvedení na trh, se považují za podstatné v rozsahu stanoveném právem Evropské unie, které je popsáno v odstavci 4 zákona o ochraně spotřebitele. Poslední odstavec, odstavec 5 téhož zákona upravuje sdělovací prostředek, který pokud se ním obchodní praktika šíří, klade omezení na prostor a čas, je třeba při rozhodování o tom, zda došlo k opomenutí informací, vzít v úvahu tato omezení i veškerá opatření, která prodávající přijal k zajištění přístupu spotřebitelů k informacím jinými prostředky. Odpovědnost za klamavou reklamu má objektivní charakter, nemusí zde být zavinění (úmysl či nedbalost) soutěžitele/rušitele klamat jiné osoby. Způsobilost údajů klamat není zdaleka totéž jako nepravdivost či nesprávnost údajů. Klamání často používá běžnou demagogickou taktiku, operuje s jednotlivými pravdivými či správnými údaji, které jsou však vybrány z celkového spektra údajů tak, že je poskytována celkově nepravdivá informace. Naopak zase údaje nepravdivé či nesprávné nemusí vykazovat způsobilost ke klamání, a jsou proto v reklamě přípustné (jde zejména o případy tzv. obvyklého reklamního přehánění, superlativní reklamy aj.). U klamavé reklamy postačuje jen způsobilost oklamat, vůbec nemusí ke klamání dojít. 26 Příklad: Je nabízen produkt služba s tím, že tato exkluzivní nabídka je k dostání (dostupná) pouze u nabízející společnosti. Ve skutečnosti jde o standardní produkt široce dostupný. Prodávající tvrdí, že jeho výrobku/službě bylo uděleno schválení, povolení, přestože tomu tak ve skutečnosti není nebo není vůbec v souladu s podmínkami schválení či povolení. Konkrétní kritéria při posuzování klamavosti reklamy pamatují spíš na reklamu psanou a méně se týkají dnes mimořádně významné a účinné reklamy televizní, v níž lze působit a klamat obrazem, příběhem, inotací, silou zvuku gestem a zároveň zdůraznit jen některý z těchto způsobů vlivu na spotřebitele POKORNÁ, J. Meritum Obchodní korporace a nekalá soutěž. Vyd. Wolters Kluwer, a. s., 2015, 636 str. ISBN Občanský zákoník: komentář. Vyd. 1. Praha: Wolters Kluwer ČR, 2014, 6 sv. Komentáře (Wolters Kluwer ČR). ISBN

26 Agresivní obchodní praktika V ustanovení 5b zákona o ochraně spotřebitele prvního odstavce se obchodní praktika považuje za agresivní, pokud ve svých věcných souvislostech a s přihlédnutím ke všem jejím rysům a okolnostem výrazně zhoršuje nebo může výrazně zhoršit svobodu volby nebo chování spotřebitele ve vztahu k výrobku nebo službě, a to obtěžováním, donucováním, včetně použití fyzické síly nebo nepatřičným ovlivňováním čímž způsobí nebo může způsobit, že spotřebitel učiní rozhodnutí ohledně koupě, které by jinak neučinil. V ustanovení 5b druhém odstavci tohoto zákona se při posuzování, zda je obchodní praktika agresivní, přihlíží: a) k načasování, místu, povaze nebo době trvání obchodní praktiky, b) ke způsobu jednání, jeho výhružnosti nebo urážlivosti, c) k vědomému využití nepříznivé situace spotřebitele, která vede ke zhoršení úsudku spotřebitele, k ovlivnění jeho rozhodnutí ve vztahu k výrobku nebo službě, d) k nepřiměřené mimosmluvní překážce uložené prodávajícím pro uplatnění práv spotřebitele včetně uplatnění práv na ukončení smlouvy nebo změnu výrobku nebo služby nebo změnu prodávajícího, nebo e) k výhružce právně nepřístupným jednáním. Tzv. neprofesionálními praktikami nazval Vavrečka jakousi třetí skupinu nekalých praktik vyplývajících z 4 zákona o ochraně spotřebitele, přesněji z odstavce 1 kdy: Obchodní praktika je nekalá, je-li jednání podnikatele vůči spotřebiteli v rozporu s požadavky odborné péče a je způsobilé podstatně ovlivnit jeho rozhodování tak, že může učinit obchodní rozhodnutí, které by jinak neučinil. 28 Zejména uvádění výrobku na trh můžeme zařadit do skupiny neprofesionálních praktik. Příklad: Spotřebitel dostane vyrozumění (telefonické, písemné), že je mezi možnými výherci vysoké částky peněz, pokud bude mezi prvními 50ti, kteří správně vyplní test. Přestože tuto podmínku spotřebitel splní, nevejde se do první padesátky. Prakticky se však toto oznámení 28 VAVREČKA, J. Nekalé obchodní praktiky a jejich třetí opomíjená strana. In: elaw.cz [online] [cit ]. Dostupné z: 26

27 objeví každému. Cenou útěchy je nabídka zboží, jehož nákupem bude zařazen do dalšího kola o atraktivní ceny. 2.4 Černá listina Černá listina se považuje za prakticky důležitou a koncepčně zajímavou součást směrnice č. 2005/29/ES. K této směrnici je Příloha č. 1 nazvaná jako Obchodní praktiky, jež jsou ze všech okolností považovány za nekalé. Bod 17. důvodů směrnice naznačuje její povahu a motivy jejího přijetí, čteme v ní: Pro zajištění vyšší právní jistoty je žádoucí určit takové obchodní praktiky, jež jsou ze všech okolností nekalé. Příloha I proto uvádí praktiky, jež jsou ze všech okolností nekalé, aniž bylo třeba provádět hodnocení jednotlivých případů podle článků 5 a 9. Tento seznam lze změnit pouze revizí této směrnice. V článku 5 bodu 5. směrnice o nekalých obchodních praktikách uvedenou myšlenku opakuje a upozorňuje, že jednotný výčet platí ve všech členských státech. Význam výčtu nekalých praktik uvedených ve směrnici a význam černé listiny můžeme nalézat v tom, že mnohé soudcovské, profesorské skutkové podstaty nekalé soutěže, dosud nepojmenované (alespoň nepojmenované v právních normách), činí skutkovými podstatami pojmenovanými. 29 Na černé listině se nacházejí takové obchodní praktiky, které jsou nekalé za všech okolností, posouzení jednotlivých případů dle ostatních ustanovení směrnice není zapotřebí. Seznam může být upravován pouze na úrovni EU tak, že se zreviduje směrnice za účasti Evropského parlamentu a Rady (zástupci ze všech členských států). Postačí, když z hlediska vysokoškolského zkouškového procesu student bude mít základní představu o typech situací v černé listině vyjádřených a hlavně bude mít povědomost o existenci směrnice a její přílohy. Černá listina uvádí rozsáhlý výčet praktik (23 klamavých praktik a 8 praktik agresivních) ELIÁŠ, Karel, Josef BEJČEK a Petr HAJN. Kurs obchodního práva: obecná část : soutěžní právo. 5. vyd. Praha: C.H. Beck, Právnické učebnice (C.H. Beck). ISBN tamtéž 27

28 Obsahuje například: značky důvěry a kodexy - ačkoli tomu tak není, obchodník tvrdí, že kodex chování podepsal, tím pádem obchodník bez získání potřebného potvrzení používá značky jakosti, důvěry nebo značky rovnocenné, přímo vést děti k nákupu jdi a kup si to, nabídky v omezeném množství nebo speciální nabídky pouze dnes, vábení zákazníků jedním produktem a nakonec propagují jiný produkt, citový nátlak spotřebiteli je výslovně sděleno, že jeho pracovní pozice nebo žití je ohroženo, pokud si službu či produkt nekoupí, výhra ceny obchodník vytvoří klamný dojem spotřebiteli o výhře, jestliže bude jednat způsobem jakým mu řekne, ačkoliv tomu tak ve skutečnosti není a sám spotřebitel musí ještě vynaložit své vlastní prostředky, klamavá reklama, vábivá reklama obchodník vyzývá ke koupi určitého produktu mimořádnou cenou, ačkoli si je vědom toho, že produkty nemůže nabídnout, popřípadě má jen omezené množství kusů, neobjednané produkty od spotřebitele se požaduje platba za produkt, který si ještě neobjednal, advertorialy, neurčitá, zkreslená sdělení obchodník platí zákazníkům za reklamu, ve které popisují vlastní zkušenosti s produktem, ale ověřit si to nelze, pyramidové programy, bezplatné nabídky a jejich nepravdivě vytvořen dojem při koupi jednoho produktu máte druhý zadarmo, ale spotřebitel si musí zaplatit náklady, např. poštovné, tzv. fejkové výrobky produkt dokonale připomíná známou značku a tím je spotřebitel uveden do omylu, nepravdivá tvrzení o léčivé schopnosti, 28

29 pojistné nároky nikdo nebere telefon. 31 Nejen student práv ale též (a zejména) právní praktik by měl vědět, že se směrnicí a její černou listinou musí operovat každý, kdo posuzuje určitou obchodní, resp. soutěžní praktiku, ať již tak činí z hlediska spotřebitelského práva či z hlediska práva proti nekalé soutěži Názorné příklady černé listiny Vábivá reklama je častou praktikou černé listiny. Nejčastěji využívána pomocí bilboardů a různých letáků. Jeden příklad ze života, kdy jsem šla po ulici a zaujal mne veliký nápis Výlet do krásné Paříže pouze za 290,-. Když jsem si chtěla zarezervovat let, zjistila jsem, že letenky jsou už vyprodané. Po okamžitém vytočení zákaznické linky letecké společnosti, jsem se dozvěděla nemilou zprávu výhodná cena byla nabízena pro omezený počet míst v letadle. Na českém spotřebitelském sdružení mi bylo oznámeno, že společnost poskytující letenky by měla být schopna nabízet adekvátní počet míst v letadle, nebo alespoň hned uvést a upozornit na to, kolik míst bude nabízeno. I když jsem si letenku už koupit nemohla, docílila jsem alespoň toho, že letecká společnost byla sdružením spotřebitelů donucena stáhnout svou reklamu, z důvodu nachytání jiných spotřebitelů. Často bývají klamavé i nabídky, které jsou označované za mimořádné. Chcete si na internetu koupit počítač. Najdete, že jako speciální nabídku nabízí 2letou záruku, s výměnou i opravou v případě, že nastane porucha nebo pokud by zboží neodpovídalo dle nabídky. My si myslíme, že je to pro nás výhodná nabídka, přitom nám nedochází, že ze zákona je 2letá záruka garantována všemi prodejci. V obchodech se častokrát setkáváme i s nabídkou, kde výrobci nabízí více let záruky, než jsou 2 roky. Avšak tahle nabídka je mnohdy zpoplatněná. Určitě se každý z nás v mladém věku setkal s nabídkou od kamarádky, kde nás chtěla zapojit do známé kosmetické společnosti. Ze začátku to znělo lákavě, člověk si ve volném 31 ONDŘEJ, Jan. Spotřebitelské smlouvy a ochrana spotřebitele: ekonomické, právní a sociální aspekty. Vyd. 1. Praha: C.H. Beck, Beckova edice právní instituty. ISBN ELIÁŠ, Karel, Josef BEJČEK a Petr HAJN. Kurs obchodního práva: obecná část : soutěžní právo. 5. vyd. Praha: C.H. Beck, Právnické učebnice (C.H. Beck). ISBN

30 čase vydělá hodně peněz a ještě k tomu z domova. Podmínkou bylo jenom zaplatit vstupní poplatek a přivést dalších 7 lidí, kteří budou do obchodu zapojeni. Zisk se tvořil z čím většího množství kamarádů co jste přivedli do firmy, jenomže to si nikdo v tu chvíli neuvědomil, že to vlastně spočívá v tom, že kosmetika šla stranou, ale hlavním impulsem je připojení nových členů. V tomhle případě je nutností obrátit se na spotřebitelskou organizaci, která poradí, jak postupovat v dané situaci. 30

31 3. Hledání nejohroženějších subjektů a případy ze soudní praxe Třetí kapitola bakalářské práce je systematicky rozdělena na dvě podkapitoly. První kapitola byla věnována průzkumu za účelem zjištění, do jaké míry jsou spotřebitelé v mém okolí ve všeobecnosti informovaní o problematice nepoctivých obchodních praktik, o možnostech ochrany proti ní a také zjistit, kterou skupinu považují dotazovaní na nejohroženější. V druhé kapitole jsou zmíněny případy ze soudní praxe. Je žádoucí, pokud se určitá obchodní praktika zaměřuje na určitou skupinu spotřebitelů, jako jsou právě děti, senioři, hendikepované osoby či matky samoživitelky, aby se dopad takové obchodní praktiky hodnotil z pohledu průměrného člena dané skupiny. Proto je vhodné zařadit do seznamu praktik, jež jsou ze všech okolností nekalé, ustanovení, které, aniž by ukládalo obecný zákaz reklamy zaměřené na děti, chrání děti před přímým naváděním k nákupu. 33 Předcházet zneužívání spotřebitelů, kteří jsou obzvlášť zranitelní nekalými obchodními praktikami, je mimo jiné účelem směrnice. Za charakterový rys hodný zvláštní pozornosti je pokládán mimo jiné věk (tj. ať už příliš nízký či příliš vysoký; obecně se vychází z toho, že dětem chybí schopnost dostatečně chápat reklamní nadsázku), fyzická nebo psychická slabost nebo důvěryhodnost spotřebitelů, jež mají vést k jejich snadnějšímu ovlivnění obchodními praktikami. 34 V praxi nám může tenhle charakterový rys v podobě důvěřivosti dělat výkladové problémy. Ze stejné struktury vyšel Nejvyšší správní soud ČR: Nadsázku či přehánění je možno obecně v rámci přesvědčovacích reklamních kampaní připustit; míra jejich přípustnosti však musí být vždy posuzována ve vztahu k adresátům, kteří mohou být takovou přesvědčovací kampaní zasažení, k jejich věku, schopnostem nadsázku odhalit a k sekundárním důsledkům přesahujícím rámec jejich spotřebitelského chování, které může 33 ONDREJOVÁ, Dana. Právní prostředky ochrany proti nekalé soutěži. Vyd. 1. Praha: Wolters Kluwer Česká republika, Právní monografie (Wolters Kluwer ČR). ISBN SMĚRNICE EVROPSKÉHO PARLAMENTU A RADY 2005/29/ES ze dne 11. května 2005 o nekalých obchodních praktikách vůči spotřebitelům na vnitřním trhu a o změně směrnice Rady 84/450/EHS, směrnic Evropského parlamentu a Rady 97/7/ES, 98/27/ES a 2002/65/ES a nařízení Evropského parlamentu a Rady (ES) č. 2006/2004 (směrnice o nekalých obchodních praktikách) 31

32 jejich vzor jako hlavní postava reklamního spotu, na němž je přesvědčovací kampaň založena, následně vyvolat. 35 Ve třetím odstavci článku 5 směrnice 2005/29/ES se píše, že obchodní praktiky, jež mohou podstatně narušit ekonomické chování pouze určité jednoznačně vymezitelné skupiny spotřebitelů, kteří jsou z důvodu duševní nebo fyzické slabosti, věku nebo důvěřivosti zvlášť zranitelní takovou praktikou nebo produktem, který propaguje, způsobem, kterým může obchodník rozumně očekávat, se hodnotí z pohledu průměrného člena dané skupiny. Tím nejsou dotčeny běžné a oprávněné reklamní praktiky zveličovaných prohlášení nebo prohlášení, jež nejsou míněna doslovně. 3.1 Průzkum pomocí dotazníkového šetření Šetření bylo realizováno prostřednictvím kvantitativního průzkumu formou anonymního dotazníku. Nevýhodou zvolené formy metody mohlo být nepochopení otázek z dotazníku, aby jsme ale předešli nepochopení ze strany respondentů, každý z nich byl s jednotlivými otázkami a průběhem vyplňování v krátkosti seznámen. Dotazník se skládá ze 13ti otázek, všechny s možností výběru jedné odpovědi. První tři otázky jsou zaměřené na osobní informace o respondentech, jejich pohlaví, věk a nejvyšší dokončené vzdělání. Celkově vyplnilo dotazník 100 respondentů, z toho 61 mužů (61%) a 39 žen (39%) v různých věkových kategoriích s převládajícím vysokoškolským vzděláním, až 65% ze všech. Graf 1: Podíl dotazovaných v závislosti na věku a pohlaví 35% 30% 25% 20% 15% 10% muži ženy 5% 0% Rozhodnutí Nejvyššího správního soudu ČR, sp. zn. EJ 194/

33 Graf 2: Podíl dotazovaných v závislosti na věku a vzdělání 70% 60% 50% 40% 30% 20% % 0% základní vzdělání výuční list maturita vyšší odborné vzdělání vysokoškolské vzdělání Graf 3: Znalost spotřebitelských práv ano ne nevím 15% 5% 80% Ze sta dotazovaných respondentů odpovědělo 80% ano, 15% ne a 5% odpovědí bylo nevím. Při důkladnějším porovnání jsem zjistila, že možnost ne nejčastěji zvolila skupina respondentů ve věku mezi lety. Z toho vyplývá, že nejmenší znalost svých spotřebitelských práv mají respondenti ve věkové kategorii nejbližší seniorům. Naopak ve věkové kategorii od všichni dotazovaní odpověděli, že znají svá spotřebitelská práva. 33

34 Graf 4: Vlastní zkušenost s nekalou obchodní praktikou ano ne nevím 25% 20% 55% Ze všech dotazovaných se s pojmem nekalé obchodní praktiky setkalo 55%, 25% respondentů zvolilo možnost nevím a zbylých 20% se s tímto pojmem nesetkalo. Opět jako v předchozí otázce, i zde největší počet oslovených, kteří se s výše uvedeným pojmem nesetkali, zahrnoval věkovou kategorii let. Naopak největší procento respondentů, které se s nekalou obchodní praktikou setkalo, patřilo do věkové skupiny let. Graf 5: Příjem informací o svých spotřebitelských právech televizor internet informační letáky jiné škola právní předpisy 2% 20% 8% 5% 40% 25% V šesté dotazované otázce, měli respondenti na výběr mezi několika možnostmi, z nichž nejčastěji vybrali možnost b, tedy televizor (40%). Na druhé příčce se umístil internet (25%) a těsně za ním následovaly informační letáky (20%), dále jiné (8%), škola 34