ÚŘAD PRO OCHRANU HOSPODÁŘSKÉ SOUTĚŽE ROZHODNUTÍ

Transkript

1 *UOHSX005W8LC* UOHSX005W8LC ÚŘAD PRO OCHRANU HOSPODÁŘSKÉ SOUTĚŽE ROZHODNUTÍ Č. j.: ÚOHS-S151/2010/VZ-11379/2014/511/MOn Brno 28. května 2014 Úřad pro ochranu hospodářské soutěže příslušný podle 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, ve správním řízení zahájeném dne z moci úřední, jehož účastníky jsou zadavatel obec Červená Voda, IČO , se sídlem Červená Voda 268, Červená Voda, vybraný uchazeč STAVOFIN, s.r.o., IČO , se sídlem Opletalova 121, Králíky, ve věci možného spáchání správního deliktu podle 120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, při zadávání veřejné zakázky Smuteční síň v Červené Vodě zadané ve zjednodušeném podlimitním řízení na základě výzvy k podání nabídek ze dne , rozhodl takto I. Zadavatel obec Červená Voda, IČO , se sídlem Červená Voda 268, Červená Voda se dopustil správního deliktu podle 120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, tím, že nedodržel postup stanovený v 60 odst. 1 téhož zákona, když uchazeče STAVOFIN, s.r.o., IČO , se sídlem Opletalova 121, Králíky, který ve své nabídce (ani později) nepředložil výpis z obchodního rejstříku ne starší 90 kalendářních dnů k poslednímu dni, ke kterému mělo být prokázáno splnění kvalifikace, nevyloučil z účasti ve zjednodušeném podlimitním řízení na veřejnou zakázku Smuteční síň v Červené Vodě zadávanou na základě výzvy k podání nabídek ze dne , přičemž tento postup podstatně ovlivnil výběr nejvhodnější nabídky, neboť nabídka jmenovaného uchazeče byla zadavatelem

2 vybrána jako nejvhodnější, a dne došlo k uzavření smlouvy se jmenovaným uchazečem. II. Zadavatel obec Červená Voda, IČO , se sídlem Červená Voda 268, Červená Voda se dopustil správního deliktu podle 120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, tím, že při zadávání veřejné zakázky Smuteční síň v Červené Vodě zadané ve zjednodušeném podlimitním řízení na základě výzvy k podání nabídek ze dne , nedodržel postup stanovený v 74 odst. 7 zákona, když jmenoval do hodnotící komise Miroslava Švestku, nar , bytem Červená Voda 514, Ústí nad Orlicí, který byl ve vztahu k uchazeči STAVOFIN, s.r.o., IČO , se sídlem Opletalova 121, Králíky, podjatý a podílel se na posouzení kvalifikace uchazečů a na posouzení a hodnocení nabídek, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a došlo k uzavření smlouvy. III. Za spáchání správních deliktů uvedených ve výrocích I. a II. tohoto rozhodnutí se podle ust. 120 odst. 2 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů zadavateli obec Červená Voda, IČO , se sídlem Červená Voda 268, Červená Voda, ukládá pokuta ve výši ,- Kč (šedesát tisíc korun českých). Uložená pokuta je splatná do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí. I. Zadávací řízení ODŮVODNĚNÍ 1. Úřad pro ochranu hospodářské soutěže, jako orgán příslušný podle 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen Úřad a zákon ) 1, dne obdržel podnět k prošetření postupu zadavatel obec Červená Voda, IČO , se sídlem Červená Voda 268, Červená Voda (dále jen zadavatel ), při zadávání veřejné zakázky Smuteční síň v Červené Vodě ve zjednodušeném podlimitním řízení na základě výzvy k podání nabídek ze dne Na základě obdrženého podnětu si Úřad od zadavatele vyžádal dokumentaci o uvedené veřejné zakázce. Po přezkoumání předložených podkladů Úřad získal pochybnosti o zákonnosti úkonů zadavatele, spočívající zejména v tom, zda uchazeč STAVOFIN, s.r.o., IČO , se sídlem Opletalova 121, Králíky (dále jen vybraný uchazeč ), jehož nabídka byla zadavatelem vybrána jako nejvhodnější, prokázal splnění profesního kvalifikačního předpokladu uvedeného v 54 písm. a) zákona a zda člen hodnotící komise Miroslav Švestka nebyl ve smyslu ustanovení 74 odst. 7 zákona podjatý, a proto zahájil správní řízení z moci úřední. 1 Pozn.: Pokud je v textu rozhodnutí uveden odkaz na zákon č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, jedná se vždy o znění účinné v době zahájení zadávacího řízení. 2

3 II. PRŮBĚH SPRÁVNÍHO ŘÍZENÍ 3. Účastníky správního řízení podle 116 zákona jsou: o o zadavatel, vybraný uchazeč. 4. Zahájení správního řízení oznámil Úřad účastníkům řízení dopisem č. j. ÚOHS-S151/2010/VZ- 6630/2010/510/MOn ze dne Usnesením č. j. ÚOHS-S151/2010/VZ- 6658/2010/510/MOn ze dne Úřad účastníkům řízení stanovil lhůty, ve kterých byli oprávněni navrhovat důkazy a činit jiné návrhy, vyjádřit své stanovisko v řízení, resp. vyjádřit se k podkladům pro rozhodnutí. 5. Dne , kdy bylo oznámení o zahájení správního řízení doručeno prvnímu účastníku řízení, bylo podle 46 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, (dále jen správní řád ) zahájeno správní řízení z moci úřední. 6. Zadavatel se ve správním řízení vyjádřil dopisem č. j. STA/666/2010 ze dne , ve kterém mj. uvádí, že členem hodnotící komise byl mj. pan Miroslav Švestka, jehož prostřednictvím vybraný uchazeč prokazoval splnění profesního kvalifikačního předpokladu ve své nabídce. Zadavatel uvádí, že činnost hodnotící komise byla profesionální, nestranná, nezaujatá a v souladu se zákonem. Zadavatel dle svého vyjádření nezjistil žádnou skutečnost, která by na základě poměru vybraného uchazeče s panem Miroslavem Švestkou (členem hodnotící komise) zakládala jakoukoliv objektivní pochybnost o možnosti zasáhnout či jinak ovlivnit průběh jednání hodnotící komise. Dle zadavatele z protokolů o posouzení a hodnocení nabídek vyplývá, že rozhodnutí hodnotící komise bylo jednomyslné a pan Miroslav Švestka nemohl většinové rozhodnutí ostatních členů hodnotící komise jakkoliv ovlivnit. Pan Miroslav Švestka dle zadavatele nebyl zvolen za předsedu ani místopředsedu hodnotící komise a ze své pozice člena komise tedy neměl vliv ani na formální chod komise a její konečné závěry. Dle zadavatele nebyla v rámci posuzování vyřazena žádná z nabídek z důvodu nesplnění náležitostí dle 76 odst. 1 zákona. Podle vyjádření zadavatele byla základním hodnotícím kritériem nejnižší nabídková cena, a hodnotící komise tedy pouze seřadila jednotlivé nabídky dle výše nabídkových cen uchazečů. Proces hodnocení nabídek tedy dle zadavatele nemohl být jakkoliv ovlivněn ze strany hodnotící komise či jednoho ze členů komise. Z obsahu žádného protokolu o jednání hodnotící komise ani jiného dokumentu nevyplývá, že by pan Miroslav Švestka zasahoval do rozhodnutí hodnotící komise. Rovněž z protokolů nevyplývá, že by ostatní členové komise zaznamenali takové skutečnosti do protokolu. Tvrzení o možné podjatosti člena komise resp. ovlivnění činnosti komise v rámci zadávacího řízení zadavatel shledává jako neopodstatněné a nedůvodné. 7. Ke skutečnosti, že vybraný uchazeč v nabídce předložil ověřenou kopii výpisu z obchodního rejstříku, který byl starší, než je lhůta stanovená v 57 odst. 2 zákona, zadavatel uvádí, že hodnotící komise musela přehlédnout datum vydání daného výpisu z obchodního rejstříku a stejně tak zadavatel při následné kontrole postupu hodnotící komise. Zadavatel se nicméně domnívá, že dané pochybení nemělo vliv na celkový výsledek hodnocení nabídek. Na základě dodatečné kontroly zadavatel zjistil, že v období od do nedošlo ve vztahu k vybranému uchazeči k žádné změně v zápisu v obchodním rejstříku. Zadavatel na základě výše uvedeného vyjádření uvádí, že postupem zadavatele, resp. hodnotící komise nedošlo 3

4 k podstatnému ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky, a proto se v daném případě zadavatel nemohl dopustit správního deliktu. 8. Úřad pro ochranu hospodářské soutěže vydal dne rozhodnutí č. j. ÚOHS- S151/2010/VZ-7947/2010/510/MOn ze dne (dále jen napadené rozhodnutí ), které bylo potvrzeno rozhodnutím předsedy Úřadu č. j. ÚOHS-R100/2010/VZ /2010/310-ASc ze dne Rozsudkem Krajského soudu v Brně č. j. 62 Af 14/ ze dne bylo rozhodnutí předsedy Úřadu č. j. ÚOHS-R100/2010/VZ /2010/310-ASc ze dne zrušeno a věc vrácena k dalšímu řízení. Proti rozsudku Krajského soudu v Brně č. j. 62 Af 14/ ze dne podal Úřad kasační stížnost k Nejvyššímu správnímu soudu v Brně. Nejvyšší správní soud kasační stížnost rozsudkem č. j. 9 Afs 65/ ze dne zamítl. Rozhodnutím předsedy Úřadu č. j. ÚOHS-R100/2010/VZ-3661/2014/310/MLr ze dne , které nabylo právní moci dne , bylo napadené rozhodnutí zrušeno a věc byla vrácena Úřadu k novému projednání. Rozsudek Krajského soudu v Brně 9. Krajský soud v Brně (dále jen krajský soud ) v rozsudku č. j. 62 Af 14/ ze dne dospěl k závěru, že výrok II. napadeného rozhodnutí neobsahuje popis skutku takovým způsobem, aby tento skutek nemohl být zaměněn s jinými; výrok II. napadeného rozhodnutí nenaplňuje požadavky dle usnesení rozšířeného senátu Nejvyššího správního soudu ze dne , sp. zn. 2 As 34/2006 (publikováno ve Sbírce rozhodnutí Nejvyššího správního soudu pod číslem 5/2008). Rozšířený senát v tomto rozhodnutí uzavřel, že V rozhodnutí trestního charakteru, kterým jsou i rozhodnutí o jiných správních deliktech, je nezbytné postavit najisto, za jaké konkrétní jednání je subjekt postižen to lze zaručit jen konkretizací údajů obsahující popis skutku uvedením místa, času a způsobu spáchání, popřípadě i uvedením jiných skutečností, jichž je třeba k tomu, aby nemohl být zaměněn s jiným. Taková míra podrobnosti je jistě nezbytná pro celé sankční řízení, a to zejména pro vyloučení překážky litispendence, dvojího postihu pro týž skutek, pro vyloučení překážky věci rozhodnuté, pro určení rozsahu dokazování a pro zajištění řádného práva na obhajobu ( ) Řádně formulovaný výrok, v něm na prvním místě konkrétní popis skutku, je nezastupitelnou částí rozhodnutí; toliko z něj lze zjistit, zda a jaká povinnost byla porušena a jaké opatření či sankce byla uložena, pouze porovnáním výroku lze usuzovat na existenci překážky věci rozhodnuté, jen výrok rozhodnutí (a nikoliv odůvodnění) může být vynucen správní exekucí apod. 10. Krajský soud posoudil, že Úřad podstatně porušil ustanovení o správním řízení, když neuvedl ve výroku II. napadeného rozhodnutí takové skutečnosti, jež by vyloučily zaměnitelnost skutku. 11. Krajský soud v odůvodnění rozsudku uvedl, že jestliže v daném případě Úřad popsal ve výroku II. napadeného rozhodnutí delikt tak, že se jej zadavatel dopustil tím, že nedodržel postup stanovený v ustanovení 74 odst. 4 zákona, neboť jmenoval do hodnotící komise osobu, která byla ve vztahu k veřejné zakázce podjatá a podílela se na hodnocení nabídek, mohl se tohoto deliktu žalobce dopustit ve vztahu k pěti různým osobám (a tedy dopustit se pěti různých skutků). Krajský soud konstatoval, že z listiny Jmenování hodnotící komise pro posouzení a hodnocení nabídek zjistil, že zadavatel jmenoval pět členů hodnotící 4

5 komise. Dle krajského soudu je tedy zřejmé, že obecně vymezený popis skutku ve výroku II. napadeného rozhodnutí se může vztahovat ke každému z pěti jmenovaných členů hodnotící komise. 12. Krajský soud dále konstatoval, že jestliže v odůvodnění napadeného rozhodnutí je uvedeno, že onou podjatou osobou je Miroslav Švestka, tak tato informace přitom měla být v souladu s požadavkem zakotveným v rozhodnutí rozšířeného senátu obsažena i ve výroku rozhodnutí. Pokud se tak dle krajského soudu nestalo, nespecifikoval Úřad tento delikt dostatečným způsobem tak, aby mohla být vyloučena zaměnitelnost skutku. Krajský soud dále v této souvislosti uvedl, v novém řízení ať žalovaný popíše správní delikt ve výroku č. II. tak, aby byla vyloučena jeho zaměnitelnost. 13. V mezích žalobního bodu zadavatele jako žalobce krajský soud přezkoumal také výrok I. napadeného rozhodnutí a uzavřel, že skutek uvedený ve výroku I. napadeného rozhodnutí je specifikován dostatečně tak, aby byla vyloučena jeho zaměnitelnost. Rozsudek Nejvyššího správního soudu 14. Nejvyšší správní soud v rozsudku č. j. 9 Afs 65/ ze dne posoudil, že výrok II. napadeného rozhodnutí je neurčitý. Podle Nejvyššího správního soudu není z tohoto výroku zřejmé, o kterou veřejnou zakázku a které zadávací řízení se jedná. Nejvyšší správní soud dospěl k závěru, že Úřad měl v samotném výroku napadeného rozhodnutí určit posuzovanou veřejnou zakázku, konkrétní zadávací řízení a podjatého člena hodnotící komise. 15. Nejvyšší správní soud uvedl, že jestliže předseda Úřadu namítá, že určení posuzované veřejné zakázky a zadávacího řízení plyne ze záhlaví napadeného rozhodnutí, tak taková námitka by mohla být úspěšná jen za předpokladu, že toto záhlaví napadeného rozhodnutí je součástí jeho výroku. Dle Nejvyššího správního soudu v daném případě tomu tak není. Nejvyšší správní soud v této souvislosti v odůvodnění rozsudku konstatoval, že záhlaví a výrok jsou rozdílné části správního rozhodnutí; je tedy třeba rozlišovat mezi záhlavím rozhodnutí, ve kterém Úřad skutečně označil účastníky a projednávanou věc, a samotným výrokem napadeného rozhodnutí, kde tyto informace chybí. 16. Nejvyšší správní soud uzavřel, že jen výrok závazně určuje práva a povinnosti a jen podle výroku je možné hodnotit, ve vztahu ke které veřejné zakázce a zadávacímu řízení byl zadavatel trestán. Dle Nejvyššího správního soudu určení toho, který člen hodnotící komise byl ve vztahu k zakázce podjatý, je pak významné pro hodnocení rozsahu a závažnosti protiprávního jednání zadavatele. Naopak výrok nemusí obsahovat údaje o tom, kdy byla podjatá osoba jmenována členem hodnotící komise, a popis všech okolností, ze kterých podjatost člena komise vyplývá. Rozhodnutí předsedy Úřadu č. j. ÚOHS-R100/2010/VZ-3661/2014/310/MLr ze dne Předseda Úřadu konstatoval, že jestliže Úřad ve výroku II. napadeného rozhodnutí uvedl, že zadavatel jmenoval do hodnotící komise osobu, která byla ve vztahu k veřejné zakázce podjatá a podílela se na hodnocení nabídek, tak uvedeného jednání se zadavatel mohl dopustit jmenováním až pěti konkrétních členů hodnotící komise. Ve výroku II. napadeného rozhodnutí není tedy skutek specifikován tak, aby nemohl být zaměněn se skutky jinými; není uveden konkrétní člen hodnotící komise, který byl dle posouzení Úřadu podjatý 5

6 k veřejné zakázce. Vzhledem k uvedenému se zadavatel mohl dopustit jednáním uvedeným ve výroku II. napadeného rozhodnutí až pěti skutky. 18. Předseda Úřadu uvedl, že ze záhlaví napadeného rozhodnutí vyplývá, že v označení projednávané věci Úřad specifikoval zadávací řízení následovně: ve věci přezkoumání úkonů zadavatele učiněných v podlimitní veřejné zakázce Smuteční síň v Červené Vodě zadané ve zjednodušeném podlimitním řízení výzvou ze dne pěti zájemců. Dle výroku II. napadeného rozhodnutí se zadavatel správního deliktu podle ustanovení 120 odst. 1 písm. a) zákona dopustil tím, že jmenoval do hodnotící komise osobu, která byla ve vztahu k veřejné zakázce podjatá. V samotném výroku II. napadeného rozhodnutí, na rozdíl od jeho záhlaví, však není uvedeno, ve kterém zadávacím řízení byla zadávána veřejná zakázka, která ve výroku II. napadeného rozhodnutí rovněž není určena. Záhlavím napadeného rozhodnutí nelze nahrazovat chybějící specifikaci skutků ve výrokové části. 19. Předseda Úřadu uvedl, že vzhledem k absenci specifikace konkrétního zadávacího řízení a veřejné zakázky ve výroku II. napadeného rozhodnutí se jednání, jež je v tomto výroku uvedeno, mohl zadavatel dopustit i v jiných zadávacích řízeních na jiné veřejné zakázky. Pokud by totiž Úřad uvedl ve výroku II. napadeného rozhodnutí správní delikt zadavatele, aniž by specifikoval, ve kterém zadávacím řízení a na kterou veřejnou zakázku se takového deliktu dopustil, lze mít za to, že by bylo pro překážku věci rozhodnuté vyloučeno potrestání zadavatele v jiných zadávacích řízeních, na jinou veřejnou zakázku za stejné protiprávní jednání. 20. Předseda Úřadu konstatoval, že Úřad neuvedl ve výroku II. napadeného rozhodnutí, který konkrétní člen hodnotící komise byl ve vztahu k veřejné zakázce podjatý, ve výroku nespecifikoval konkrétní zadávací řízení a neurčil konkrétní veřejnou zakázku, ve vztahu k níž se zadavatel dopustil správního deliktu, porušil ustanovení 68 odst. 2 věta první správního řádu (ve výrokové části uvede řešení otázky, která je předmětem řízení, právní ustanovení, podle nichž bylo rozhodováno, a označení účastníků podle 27 odst. 1 správního řádu), neboť nevymezil řešení otázky, resp. skutek, který je předmětem řízení tak, aby nebyl zaměnitelný s jinými skutky. Napadené rozhodnutí je, jak je uvedeno výše, v rozporu s právními předpisy, a tedy nezákonné. 21. Předseda Úřadu uvedl, že vzhledem k absenci specifikace konkrétního zadávacího řízení a veřejné zakázky ve výroku I. napadeného rozhodnutí se jednání, jež je v tomto výroku uvedeno, mohl zadavatel dopustit i v jiných zadávacích řízeních na jiné veřejné zakázky. Pokud by totiž Úřad uvedl ve výroku I. napadeného rozhodnutí správní delikt zadavatele, aniž by specifikoval, ve kterém zadávacím řízení a na kterou veřejnou zakázku se takového deliktu dopustil, lze mít důvodně za to, že by bylo pro překážku věci rozhodnuté vyloučeno potrestání zadavatele v jiných zadávacích řízeních na jinou veřejnou zakázku za stejné protiprávní jednání. 22. Předseda Úřadu konstatoval, že jestliže tedy Úřad nespecifikoval ve výroku I. napadeného rozhodnutí konkrétní zadávací řízení a neurčil konkrétní veřejnou zakázku, ve vztahu k níž se zadavatel dopustil správního deliktu, porušil ustanovení 68 odst. 2 věta první správního řádu (ve výrokové části uvede řešení otázky, která je předmětem řízení, právní ustanovení, podle nichž bylo rozhodováno, a označení účastníků podle 27 odst. 1 správního řádu), neboť nevymezil řešení otázky, resp. skutek, který je předmětem řízení, tak, aby nebyl 6

7 zaměnitelný s jinými skutky. Napadené rozhodnutí je, jak je uvedeno výše, v rozporu s právními předpisy, a tedy nezákonné. 23. Předseda Úřadu rovněž uvedl, že Úřad rozhodnutí zjistil, že vybraný uchazeč předložil ve své nabídce ověřenou kopii živnostenského listu a ověřenou kopii osvědčení o autorizaci odpovědné osoby, avšak tato zjištění nemají oporu ve správním spise, neboť žádné takové listiny z nabídky vybraného uchazeče nejsou ve správním spise založeny. Obdobně předseda Úřadu konstatoval, že Úřad založil svůj závěr o tom, že člen hodnotící komise Miroslav Švestka byl ve vztahu k předmětné veřejné zakázce podjatý, přičemž ve správním spise však absentují listiny, z nichž by tato skutková zjištění vyplývala. 24. Předseda Úřadu konstatoval, že vzhledem k uvedenému nelze ani přezkoumat, zda Úřad ve smyslu ustanovení 3 správního řádu zjistil stav věci, o němž nejsou důvodné pochybnosti, neboť nelze tedy najisto postavit, zda skutky kladené k tíži zadavatele se skutečně staly, neboť pro takový závěr chybí opora ve správním spise a napadené rozhodnutí je z důvodu chybějících podkladů pro vydání rozhodnutí tedy nepřezkoumatelné. K pokračování řízení 25. Úřad poté, co mu byla věc vrácena k novému projednání, dopisem č. j. ÚOHS-S151/2010/VZ- 4486/2014/511/MOn ze dne účastníky řízení vyrozuměl o pokračování řízení. 26. Usnesením č. j. ÚOHS-S151/2010/VZ-4491/2014/511/MOn ze dne Úřad účastníkům řízení stanovil lhůtu, ve které byli oprávněni navrhovat důkazy a činit jiné návrhy, resp. vyjádřit své stanovisko v řízení. 27. Na základě žádosti zadavatele Úřad usnesením č. j. ÚOHS-S151/2010/VZ- 5259/2014/511/MOn ze dne účastníkům řízení prodloužil lhůtu stanovenou usnesením č. j. ÚOHS-S151/2010/VZ-4491/2014/511/MOn ze dne , ve které účastníci byli oprávněni navrhovat důkazy a činit jiné návrhy, resp. vyjádřit své stanovisko v řízení. 28. Zadavatel se ve správním řízení vyjádřil dopisem ze dne , ve kterém připouští pochybení zadavatele při posuzování splnění kvalifikace vybraného uchazeče. Zadavatel však požaduje, aby Úřad v daném případě zohlednil míru společenské nebezpečnosti pochybení při přehlédnutí administrativních náležitostí konkrétního dokladu. Zadavatel se domnívá, že v daném případě nebyla intenzita ohrožení chráněného zájmu natolik vysoká, aby vzniklá situace musela být posouzena jako vážný správní delikt s tomu odpovídající sankcí. 29. Podle zadavatele je smyslem zadání veřejné zakázky zajistit statek, který zadavatel skutečně potřebuje pro zajištění plnění svých úkolů tak, aby uspokojil jeho potřebu za co nejnižší cenu, respektive za nejnižší cenu připadající na jednotku užitečnosti. Zadavatel uvádí, že pokud byla v předmětném případě jediným kritériem hodnocení nabídková cena, byla objektivně nejvýhodnější ta nabídka, která obsahovala nejnižší nabídkovou cenou a nestala se tudíž nejvýhodnější až hodnocením a výběrem ze strany zadavatele. Zadavatel se domnívá, že nabídka vybraného uchazeče byla nabídkou objektivně nejvýhodnější, neboť její cena byla cenou nejnižší, přičemž výběrem jakékoliv jiné nabídky by došlo k nehospodárnému vynakládání veřejných prostředků a tím de facto k popírání smyslu zákona. Zadavatel apeluje, aby byly zohledněny okolnosti šetřeného případu, kdy došlo k obyčejné lidské chybě. 7

8 30. Zadavatel se domnívá, že Úřad v dosavadním řízení nedostatečně zohlednil materiální stránku správního deliktu, přičemž význam materiálního pojetí správních deliktů lze dokumentovat např. na rozsudku Nejvyššího správního soudu č. j.: 5 As 104/2008 ve kterém se uvádí: Lze tedy obecně vycházet z toho, že jednání, jehož formální znaky jsou označeny zákonem za přestupek, naplňuje v běžně se vyskytujících případech materiální znak přestupku, neboť porušuje či ohrožuje určitý zájem společnosti. Z tohoto závěru však nelze dovodit, že by k naplnění materiálního znaku skutkové podstaty přestupku došlo vždy, když je naplněn formální znak Pokud se k okolnostem jednání, jež naplní formální znaky skutkové podstaty přestupku, přidruží takové další významné okolnosti, které vylučují, aby takovým jednáním byl porušen nebo ohrožen právem chráněný zájem společnosti, nedojde k naplnění materiálního znaku přestupku a takové jednání potom nemůže být označeno za přestupek. 31. Zadavatel se domnívá, že v daném případě došlo k výběru nabídky, která byla objektivně cenově nejvýhodnější. Smuteční síň v Červené Vodě byla podle zadavatele zrealizována za nejnižší cenu, jaké mohlo být dosaženo, a veřejné prostředky byly vynaloženy účelně, hospodárně i efektivně. Ačkoliv podle zadavatele k administrativnímu pochybení v dané věci zjevně došlo, vybraná nabídka byla z pohledu efektivnosti a hospodárnosti skutečně nejvýhodnější. Podle zadavatele by Úřad při svém rozhodování měl zohlednit, že zásah do státem chráněného zájmu týkajícího se smysluplného, účelného, hospodárného a efektivního nakládání s veřejnými prostředky dle zákona, byl okolnostmi případu významně eliminován. 32. Zadavatel uvádí, že si pro organizaci výběrového řízení smluvně zajistil odbornou společnost, která měla zadavateli zajistit řádný průběh výběrového řízení na profesionální úrovni. Rada obce Červená Voda, která o výběru nejvhodnější nabídky rozhodovala, byla složena z volených funkcionářů, kteří podle zadavatele nebyli odborníky v oblasti veřejných zakázek, a proto se zadavatel podle svého vyjádření smluvním zajištěním odborné společnosti snažil zajistit co nejvyšší úroveň výběrového řízení. Zadavatel se domnívá, že Úřad se v dosavadním průběhu řízení nedostatečně vypořádal se skutečností, že na předmětném výpisu z obchodního rejstříku se nacházelo datum vyhotovení výpisu, ale současně i datum ověření tohoto výpisu, což podle zadavatele osvětluje, že mohlo dojít k mylnému zdání o stáří tohoto výpisu. 33. Podle zadavatele je zřejmé, že ve správním řízení došlo k nedostatečnému či mylnému výkladu způsobu jednání obce jako veřejnoprávní korporace. Zadavatel uvádí, že obec není svou podstatou i strukturou shodná s jinými právnickými osobami, zejména s obchodními společnostmi, kdy jednání starosty nelze posuzovat jako jednání statutárního orgánu, neboť starosta obce vůli obce netvoří, pouze ji vyjadřuje navenek. 34. Zadavatel uvádí, že starosta obce podle dřívější ani současné právní úpravy nemohl a nemůže vytvářet sám vůli obce, ale pouze mohl a může tuto vůli navenek sdělovat a projevovat (viz nález Ústavního soudu III. ÚS 721/2000 ze dne ). 35. Podle zadavatele samotné rozhodnutí zastupitelstva obce nebo rady ještě nepředstavuje právní úkon, jakožto projev vůle obce směřující ke vzniku, změně nebo zániku těch práv nebo povinností, které právními předpisy s takovým projevem vůle spojuji. Zadavatel uvádí, že usnesení příslušného orgánu obce představuje materiálně právní podmínku pro vyjádření 8

9 projevu vůle obce, který se stává perfektním teprve v případě podpisu příslušné smlouvy starostou, přičemž starosta obce nemá povahu statutárního orgánu, jakkoliv obec navenek zastupuje (viz rozsudek Nejvyššího soudu ČR 30 Cdo 3049/2007 ze dne ). 36. Podle zadavatele Úřad porušil zásadu materiální pravdy, když dospěl k závěru, že tehdejší starosta obce Miroslav Švestka z titulu své funkce jmenoval jednotlivé členy komise pro otvírání obálek, hodnotící komise a současně jmenoval sám sebe členem komise pro otevírání obálek i komise pro hodnocení nabídek. Podle zadavatele stejně zavádějící byl i závěr Úřadu, že Miroslav Švestka jménem zadavatele rozhodl o přidělení veřejné zakázky vybranému uchazeči nebo že rozhodl o vyloučení dvou uchazečů z účasti na veřejné zakázce. 37. K problematice, že bývalý starosta obce Miroslav Švestka při zadávání předmětné veřejné zakázky zastával funkci odpovědného zástupce vybraného uchazeče, zadavatel uvádí, že koncepce živnostenského rejstříku je odlišná od koncepce obchodního rejstříku a nemá zákonnou úpravu principu materiální publicity. Živnostenský rejstřík nevyužívá institut konstitutivního zápisu. Všechny zápisy v živnostenském rejstříku mají podle zadavatele pouze pořádkový a deklaratorní charakter a zápis v živnostenském rejstříku sám o sobě neprokazuje, že Miroslav Švestka byl v době zadávání veřejné zakázky v osobním, pracovním či obdobném vztahu k vybranému uchazeči. Podle zadavatele ze zápisu lze pouze seznat, že v době vzniku tohoto zápisu či po určité historické období pan Miroslav Švestka vykonával funkci odpovědného zástupce vybraného uchazeče. Podle zadavatele nelze bez dalšího dokazování vyvodit závěr, že Miroslav Švestka stále je odpovědným zástupcem vybraného uchazeče. Zadavatel uvádí, že je podstatný rozdíl mezi tím, zda je někdo zapsán jako odpovědný zástupce a zda funkci odpovědného zástupce vykonává. Podle zadavatele práva a povinnosti odpovědné osoby se nezakládají pouhým zápisem do živnostenského rejstříku, neboť zápis a evidence odpovědné osoby v živnostenském rejstříku jen odrážejí příslušný vztah mezi podnikatelem a osobou odpovědného zástupce založený smlouvou. Tento smluvní vztah podle zadavatele může být různorodý, neboť smlouva o výkonu funkce odpovědného zástupce může být uzavřena mezi osobou odpovědného zástupce a mezi podnikatelem buď podle pracovněprávních předpisů, nebo podle obchodního zákoníku, anebo podle občanského zákoníku. Právě jen taková smlouva může založit příslušná práva a povinnosti pro osobu odpovědného zástupce. (viz rozsudek Krajského soudu v Hradci Králové 37 Co 450/95 ze dne ). 38. Zadavatel uvádí, že v době, kdy se stal Miroslav Švestka jednatelem vybraného uchazeče, neobsahoval živnostenský zákon požadavek na úpravu vztahu mezi podnikatelem a jeho odpovědným zástupcem. Podle zadavatele změna právní úpravy provedená zákonem č. 356/1999 Sb. přinesla do živnostenského zákona požadavek, aby vztah mezi podnikatelem a odpovědným zástupcem měl formu pracovněprávního vztahu. Od změny, provedené zákonem č. 167/2004 Sb., je živnostenským zákonem vyžadováno, aby odpovědný zástupce byl ve smluvním vztahu k podnikateli. Zadavatel poukazuje na skutečnost, že Miroslav Švestka ukončil v roce 2002 svou činnost u vybraného uchazeče, a přestal v něm vykonávat i funkci statutárního orgánu. Zadavatel uvádí, že vzhledem k výše uvedenému je zřejmé, že pokud by Miroslav Švestka funkci odpovědného zástupce vykonával i po roce 2002, musel by existovat pracovněprávní vztah mezi ním a vybraným uchazečem, který by mohl později sice přejít v jakoukoliv formu smluvního vztahu, ale musel by i nadále být zjistitelný a doložitelný. 9

10 39. Zadavatel uvádí, že vztah bývalého starosty Miroslava Švestky a vybraného uchazeče zanikl ke konci roku 2002, kdy podle zadavatele Miroslav Švestka s vybraným uchazečem přerušil všechny vazby. V této souvislosti zadavatel uvádí, že dokumentace o veřejné zakázce obsahuje čestné prohlášení podle 74 odst. 7 zákona podepsané Miroslavem Švestkou, ve kterém mimo jiné prohlásil, že nemá osobní zájem na zadání předmětné zakázky a že ho s žádným z uchazečů nespojuje osobní ani pracovní či jiný obdobný poměr. Zadavatel rovněž uvádí, že Miroslav Švestka jako veřejný funkcionář rovněž podléhal povinnosti podávat oznámení o osobním zájmu, o činnostech, majetku, příjmech a závazcích dle zákona o střetu zájmů, přičemž z plnění povinností stanovených citovaným zákonem nebyly nikdy zjištěny skutečnosti, které by zadavateli zavdávaly důvod k úvahám o podjatosti starosty obce Miroslava Švestky k určitým obchodním subjektům. Zadavatel uvádí, že z jeho pohledu nevyvstaly žádné pochybnosti o nepodjatosti bývalého starosty Miroslava Švestky ve vztahu k předmětné veřejné zakázce a k subjektům, které se zadávacího řízení účastnily. 40. Usnesením č. j. ÚOHS-S151/2010/VZ-6208/2014/511/MOn ze dne Úřad účastníkům řízení stanovil lhůtu, ve které se mohli vyjádřit k podkladům rozhodnutí. III. ZÁVĚRY ÚŘADU 41. Úřad přezkoumal na základě 112 a následujících ustanovení zákona případ ve všech vzájemných souvislostech a po zhodnocení všech podkladů, zejména dokumentace o veřejné zakázce, nabídek uchazečů, vyjádření předložených zadavatelem a na základě vlastního zjištění konstatuje, že zadavatel v šetřeném případě nedodržel postup stanovený zákonem pro zadání veřejné zakázky a dopustil se správních deliktů. Ke svému rozhodnutí uvádí Úřad následující rozhodné skutečnosti. K prokázání splnění kvalifikace vybraného uchazeče Relevantní ustanovení zákona 42. Podle 50 odst. 1 zákona kvalifikaci splní dodavatel, který prokáže splnění a) základních kvalifikačních předpokladů podle 53 zákona, b) profesních kvalifikačních předpokladů podle 54 zákona, c) ekonomických a finančních kvalifikačních předpokladů podle 55 zákona, a d) technických kvalifikačních předpokladů podle 56 zákona. 43. Podle 51 odst. 2 zákona je prokázání splnění kvalifikace podle požadavků veřejného zadavatele stanovených v souladu se zákonem předpokladem posouzení a hodnocení nabídky uchazeče v otevřeném řízení, hodnocení předběžné nabídky zájemce v dynamickém nákupním systému, vyzvání zájemce k podání nabídky v užším řízení či v jednacím řízení s uveřejněním, účasti zájemce v soutěžním dialogu a předpokladem uzavření smlouvy ve zjednodušeném podlimitním řízení. 44. Ustanovení 54 písm. a) zákona stanoví, že splnění profesních kvalifikačních předpokladů prokáže dodavatel, který předloží výpis z obchodního rejstříku, pokud je v něm zapsán, či výpis z jiné obdobné evidence, pokud je v ní zapsán. 45. Podle 62 odst. 1 zákona zadává-li veřejný zadavatel podlimitní veřejnou zakázku, je povinen požadovat prokázání splnění základních a profesních kvalifikačních předpokladů 10

11 dodavatele. Požaduje-li veřejný zadavatel rovněž prokázání splnění ekonomických a finančních kvalifikačních předpokladů nebo technických kvalifikačních předpokladů, použije se 55 a 56 zákona obdobně. 46. Podle 57 odst. 1 a 2 zákona nestanoví-li veřejný zadavatel v zadávacích podmínkách jinak, předkládá dodavatel doklady prokazující splnění kvalifikace v originále či v úředně ověřené kopii. Doklady prokazující splnění základních kvalifikačních předpokladů a výpis z obchodního rejstříku nesmějí být k poslednímu dni, ke kterému má být prokázáno splnění kvalifikace, starší 90 kalendářních dnů. 47. Podle 59 odst. 1 zákona veřejný zadavatel posoudí prokázání splnění kvalifikace dodavatele z hlediska požadavků stanovených v souladu se zákonem. 48. Podle 60 odst. 1 zákona dodavatel, který nesplní kvalifikaci v požadovaném rozsahu nebo nesplní povinnost stanovenou v 58 zákona, musí být veřejným zadavatelem vyloučen z účasti v zadávacím řízení. Zjištění vyplývající z dokumentace 49. Ve výzvě k podání nabídek zadavatel v článku 4) Rozsah kvalifikace a požadavky na prokázání splnění kvalifikace stanovil, že kvalifikaci splní dodavatel, který prokáže splnění a) základních kvalifikačních předpokladů podle 53 zákona, b) profesních kvalifikačních předpokladů podle 54 zákona. 50. Zadavatel ve výzvě k podání nabídek v článku 4. výslovně stanovil: Splnění základních kvalifikačních předpokladů požaduje zadavatel prokázat předložením čestného prohlášení. Z obsahu čestného prohlášení musí být zřejmé, že dodavatel splňuje všechny příslušné základní kvalifikační předpoklady požadované zákonem. Splnění profesních kvalifikačních předpokladů dodavatel prokáže předložením výpisu z obchodního rejstříku, předložením dokladu o oprávnění k podnikání v rozsahu odpovídajícím této zakázce a předložením autorizačního osvědčení odpovědné osoby. Splnění základních a profesních kvalifikačních předpokladů požaduje zadavatel prokázat v souladu s 57 zákona. 51. Z předložené dokumentace Úřad zjistil, že vybraný uchazeč ve své nabídce prokázal splnění základních kvalifikačních předpokladů předložením čestného prohlášení o splnění zadavatelem požadovaných základních kvalifikačních předpokladů. V rámci prokázání profesních kvalifikačních předpokladů vybraný uchazeč ve své nabídce předložil ověřenou kopii výpisu z obchodního rejstříku ze dne , ověřenou kopii živnostenského listu a ověřenou kopii osvědčení o autorizaci odpovědné osoby. Závěry Úřadu k prokázání splnění kvalifikace vybraného uchazeče 52. Jak vyplývá z ust. 57 odst. 2 zákona, nesmí být výpis z obchodního rejstříku k poslednímu dni, ke kterému má být prokázáno splnění kvalifikace, starší 90 kalendářních dnů. Požadavek na prokázání kvalifikace dodavatelů dle citovaného ustanovení zákona zadavatel rovněž výslovně uvedl ve výzvě k podání nabídek (viz bod 50 odůvodnění tohoto rozhodnutí). 53. Z nabídky vybraného uchazeče Úřad zjistil, že tento uchazeč k prokázání splnění profesního kvalifikačního předpokladu dle 54 písm. a) zákona předložil ověřenou kopii výpisu 11

12 z obchodního rejstříku ze dne Poslední den, ke kterému mělo být prokázáno splnění kvalifikace (v daném případě lhůta pro podání nabídek) byl Ačkoliv tedy ust. 57 odst. 2 zákona stanoví maximální stáří výpisu z obchodního rejstříku na 90 kalendářních dnů, vybraný uchazeč předložil výpis z obchodního rejstříku několikanásobně starší (konkrétně ve stáří 591 kalendářních dnů k poslednímu dni, ke kterému mělo být prokázáno splnění kvalifikace). 55. Na základě uvedených skutečností Úřad učinil závěr, že předložením ověřené kopie výpisu z obchodního rejstříku ze dne vybraný uchazeč neprokázal splnění profesní kvalifikace dle 54 písm. a) zákona způsobem, jak stanoví 57 odst. 2 zákona (a jak rovněž požadoval zadavatel ve výzvě k podání nabídek). 56. Poněvadž zadavatel nevyloučil z účasti v zadávacím řízení vybraného uchazeče, který neprokázal splnění profesní kvalifikace, nedodržel postup stanovený v 60 odst. 1 zákona. Tento postup zadavatele podstatně ovlivnil výběr nejvhodnější nabídky, neboť zadavatel nabídku vybraného uchazeče vyhodnotil jako nejvhodnější. Uzavřením smlouvy s vybraným uchazečem, kdy zadavatel výše popsaným způsobem nedodržel postup stanovený zákonem, byla naplněna skutková podstata správního deliktu ve smyslu 120 odst. 1 písm. a) zákona. 57. V této souvislosti se Úřad neztotožňuje s tvrzením zadavatele, že skutečnost, že vybraný uchazeč ve své nabídce předložil ověřenou kopii výpisu z obchodního rejstříku, který nesplňuje podmínku jeho stáří, jak stanoví 57 odst. 2 zákona, neměla vliv na celkový výsledek hodnocení, neboť zadavatel na základě dodatečné kontroly vybraného uchazeče zjistil, že v období od do nedošlo k žádné změně v obchodním rejstříku vybraného uchazeče. 58. V daném případě postupem zadavatele došlo k podstatnému ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky, neboť zadavatel uzavřel smlouvu s uchazečem, který neprokázal splnění kvalifikace v plném rozsahu, jak stanoví zákon. Na uvedené neměla žádný vliv skutečnost, že zadavatel po uzavření smlouvy s vybraným uchazečem zjišťoval, zda tento uchazeč ve lhůtě pro podání nabídek kvalifikaci splňoval, či nikoliv. Z pohledu zákona je totiž rozhodující, zda uchazeč požadovanou kvalifikaci splnil (viz 51 odst. 2 zákona, 59 odst. 1 zákona) a splněním kvalifikace ve smyslu zákona se rozumí její prokázání ve stanovené lhůtě (v daném případě ve lhůtě pro podání nabídek), resp. v přiměřené lhůtě stanovené veřejným zadavatelem ve smyslu 59 odst. 4 zákona (k čemuž však v šetřeném případě nedošlo). 59. Rovněž se nelze ztotožnit s názorem zadavatele, že nabídka vybraného uchazeče byla objektivně nejvýhodnější, neboť obsahovala nejnižší nabídkovou cenu. 60. V této souvislosti je totiž nutné poznamenat zejména ten fakt, že vybraný uchazeč neprokázal splnění kvalifikace pro plnění předmětné veřejné zakázky, jak stanoví zákon a jak také požadoval zadavatel ve výzvě k podání nabídek (viz bod 50 odůvodnění tohoto rozhodnutí), a tudíž vybraný uchazeč měl být podle 60 odst. 1 zákona vyloučen ze zadávacího řízení. 61. S ohledem na výše uvedené nelze skutečnost, že vybraný uchazeč ve své nabídce zadavateli předložil výpis z obchodního rejstříku starší než 90 kalendářních dnů (počítáno k poslednímu dni, ke kterému má být prokázáno splnění kvalifikace), posoudit jiným způsobem, než tak, že vybraný uchazeč neprokázal splnění profesní kvalifikace dle 54 písm. a) zákona způsobem 12

13 podle 57 odst. 2 zákona, a tudíž nabídka vybraného uchazeče neměla být vůbec posuzována a hodnocena, natož aby byla zadavatelem vybrána jako nejvhodnější. V souvislosti s tím Úřad taktéž odkazuje na rozsudek Krajského soudu v Brně č. j. 62 Af 14/ ze dne , který se spácháním předmětného správního deliktu ze strany zadavatele taktéž podrobně zabýval, a zejména pak na jeho závěr, že zadávací řízení je vysoce formalizovanou procedurou, kde i formální pochybení může způsobit negativní (a pro uchazeče až fatální) následky. 62. S ohledem na výše uvedené je tvrzení zadavatele, že nabídka vybraného uchazeče byla objektivně nejvýhodnější, neboť obsahovala nejnižší nabídkovou cenu, bezpředmětné. 63. V této souvislosti Úřad poznamenává, že z důvodu nesplnění zákonem stanovených požadavků na obsah nabídky zadavatel svým rozhodnutím ze dne vyloučil uchazeče ISOTEP s.r.o., IČ , se sídlem Královéhradecká 1089, Ústí nad Orlicí (dále jen ISOTEP ), a to konkrétně z důvodu chybějícího podpisu oprávněného zástupce uchazeče u návrhu smlouvy o dílo a u prohlášení, že uchazeč je vázán celým obsahem nabídky po dobu běhu zadávací lhůty a uchazeče Stanislav Revús, podnikatel, IČ , se sídlem Červená Voda 446, Červená Voda (dále jen Stanislav Revús ), a to z důvodu dle zadavatele nevyhovující formy podané nabídky (nabídka nebyla zabezpečena sešitím veškerých částí a nebyla opatřena přelepkou s razítkem nebo provázkem s pečetí) a z důvodu dle zadavatele nedostatečného čestného prohlášení o splnění základních kvalifikačních předpokladů. 64. Lze tedy uzavřít, že pokud zadavatel vyloučil z účasti na veřejné zakázce uchazeče ISOTEP a uchazeče Stanislav Revús, a to z důvodu nesplnění zákonem stanovených požadavků na obsah nabídky, neprokázání základní kvalifikace, resp. nesplnění dalších požadavků zadavatele stanovených v zadávacích podmínkách, zadavatel měl obdobným způsobem vyloučit z účasti na veřejné zakázce i vybraného uchazeče, který neprokázal splnění profesní kvalifikace pro plnění předmětu veřejné zakázky; opačný postup pak znamená i závažné porušení 6 zákona, podle kterého zadavatel v zadávacím řízení musí mj. důsledně dodržovat zásadu rovného zacházení se všemi uchazeči. 65. K argumentu zadavatele, že pro organizaci zadávacího řízení si sjednal osobu, kterou pověřil výkonem zadavatelských činností, Úřad uvádí, že skutečnost, že výkon zadavatelských činností provádí zadavatelem pověřená osoba, nemá vliv na odpovědnost zadavatele, neboť jestliže 151 odst. 1 zákona upravuje možnost zadavatele nechat se při výkonu práv a povinností podle zákona souvisejících se zadávacím řízením zastoupit jinou osobou, tak 151 odst. 3 zákona výslovně stanoví, že tímto ustanovením není dotčena odpovědnost zadavatele za dodržování zákona. 66. Úřadu není zřejmé, co měl zadavatel na mysli, pokud ve svém vyjádření ze dne uvádí, že se domnívá, že Úřad se nedostatečně vypořádal se skutečností, že na předmětném výpisu z obchodního rejstříku se nacházelo datum vyhotovení výpisu, ale současně i datum ověření tohoto výpisu, což podle zadavatele osvětluje, že mohlo dojít k mylnému zdání o»stáří«tohoto výpisu. 67. Úřad v bodě 20 odůvodnění rozhodnutí č. j. ÚOHS-S151/2010/VZ-7947/2010/510/MOn ze dne uvedl, že z nabídky uchazeče STAVOFIN Úřad zjistil, že tento uchazeč k prokázání splnění profesního kvalifikačního předpokladu dle 54 písm. a) zákona předložil ověřenou kopii výpisu z obchodního rejstříku ze dne Poslední den, ke kterému 13

14 mělo být prokázáno splnění kvalifikace (v daném případě lhůta pro podání nabídek), byl Úřad i nadále trvá na svém tvrzení uvedeném v citovaném rozhodnutí, že vybraný uchazeč k prokázání splnění profesního kvalifikačního předpokladu dle 54 písm. a) zákona předložil ověřenou kopii výpisu z obchodního rejstříku ze dne V této souvislosti není Úřadu zřejmé, jak dle zadavatele mohl skutečnost, že výpis z obchodního rejstříku vybraného uchazeče byl pořízen , ovlivnit fakt, že tento výpis byl ověřen dne Pro posouzení stáří výpisu z obchodního rejstříku je jednoznačně rozhodující stáří jeho výpisu, nikoliv stáří ověření tohoto výpisu. Datum ověření výpisu z obchodního rejstříku nemá žádný vliv na samotné datum pořízení výpisu z obchodního rejstříku, a už vůbec neznamená, že by takový doklad splňoval podmínku maximálního stáří stanovenou zákonodárcem, proto z uvedeného důvodu Úřadu není zcela zřejmé tvrzení zadavatele, že mohlo dojít k mylnému zdání o stáří tohoto výpisu, přičemž se Úřad s touto skutečností ve svém původním rozhodnutí nijak nevypořádal. Úřad se ostatně ani nedomnívá, že by datum uvedené uvnitř razítka ověřovací doložky (jejíž obecný právní význam musí být každé rozumné osobě zcela zřejmý) bylo způsobilé jakkoli uvést v omyl členy hodnotící komise, pokud by tito řádně přezkoumali předmětný doklad (výpis z obchodního rejstříku), jehož prostřednictvím vybraný uchazeč prokazoval svoji kvalifikaci a na kterém je jednoznačně uvedeno: Výpis vyhotoven: Tím, že zadavatel nevyloučil z účasti z účasti ve zjednodušeném podlimitním řízení na veřejnou zakázku Smuteční síň v Červené Vodě vybraného uchazeče, který neprokázal splnění profesní kvalifikace, když ve své nabídce předložil výpis z obchodního rejstříku starší 90 kalendářních dnů (počítáno k poslednímu dni, ke kterému mělo být prokázáno splnění kvalifikace), nedodržel postup stanovený v 60 odst. 1 zákona, čímž se se dopustil správního deliktu podle 120 odst. 1 písm. a) zákona, přičemž tento postup podstatně ovlivnil výběr nejvhodnější nabídky, neboť jako nejvhodnější byla vybrána nabídka uchazeče, který neprokázal splnění kvalifikace, a proto jeho nabídka neměla být vůbec hodnocena, a dne došlo k uzavření smlouvy. K podjatosti člena hodnotící komise Miroslava Švestky Relevantní ustanovení zákona 69. Podle 74 odst. 4 zákona členem hodnotící komise musí být vždy zástupce veřejného zadavatele. Současně se jmenováním členů hodnotící komise jmenuje veřejný zadavatel za každého člena hodnotící komise jeho náhradníka. Ustanovení tohoto zákona vztahující se na člena hodnotící komise platí obdobně pro jeho náhradníka 70. Členové hodnotící komise nesmí být ve vztahu k veřejné zakázce a k uchazečům podjatí, zejména se nesmí podílet na zpracování nabídky, nesmí mít osobní zájem na zadání veřejné zakázky a s uchazeči je nesmí spojovat osobní ani pracovní či jiný obdobný poměr. O své nepodjatosti učiní člen hodnotící komise písemně prohlášení veřejnému zadavateli na počátku prvního jednání hodnotící komise nebo na počátku jednání, na němž je poprvé v hodnotící komisi přítomen. Pro tento účel sdělí veřejný zadavatel členovi hodnotící komise před prvním jednáním identifikační údaje uchazečů, kteří podali nabídky (viz 74 odst. 7 zákona). 14

15 Zjištění vyplývající z dokumentace 71. Z předložené dokumentace Úřad zjistil, že v době zadávání předmětné veřejné zakázky byl starostou obce Červená Voda Miroslav Švestka, nar , bytem Červená Voda 514, Ústí nad Orlicí (dále jen Miroslav Švestka ). Miroslav Švestka byl zadavatelem jmenován členem komise pro otevírání obálek i členem hodnotící komise. Z předložené dokumentace Úřad zjistil, že Miroslav Švestka se aktivně účastnil jednání obou komisí a přímo se spolupodílel na posuzování prokázání kvalifikace všech uchazečů o veřejnou zakázku i na posuzování a hodnocení nabídek všech uchazečů o předmětnou veřejnou zakázku. 72. Vybraný uchazeč, jehož nabídka byla zadavatelem vybrána jako nejvhodnější, v šetřeném případě prokazoval splnění profesního kvalifikačního předpokladu dle 54 písm. b) zákona (autorizace odpovědné osoby) předložením Osvědčení o autorizaci č vydaného na jméno Miroslav Švestka. 73. Z úplného výpisu z obchodního rejstříku Úřad rovněž zjistil, že Miroslav Švestka byl v období od do jednatelem a společníkem vybraného uchazeče. 74. Z výpisu z veřejné části Živnostenského rejstříku Úřad zjistil, že Miroslav Švestka je v Živnostenském rejstříku zapsán jako jediný odpovědný zástupce vybraného uchazeče pro předměty podnikání Provádění staveb, jejich změn a odstraňování a Projektová činnost ve výstavbě počínaje od a pro předmět podnikání Vodoinstalatérství, topenářství počínaje od Z výpisu z veřejné části Živnostenského rejstříku nevyplývá, že by Miroslav Švestka, který je do dnešního dne jediným odpovědným zástupcem vybraného uchazeče pro všechny výše uvedené předměty podnikání, výkon funkce odpovědného zástupce ukončil, resp. na určité časové období přerušil. Závěry Úřadu k podjatosti člena hodnotící komise Miroslava Švestky 75. Z výše uvedeného je tedy zřejmé, že Miroslav Švestka byl členem komise pro otevírání obálek i členem hodnotící komise, a tedy se spolupodílel na posuzování prokázání kvalifikace všech uchazečů o veřejnou zakázku i na posuzování a hodnocení nabídek všech uchazečů. 76. Miroslav Švestka byl i osobou, pomocí které vybraný uchazeč ve své nabídce prokazoval splnění profesní kvalifikace podle 54 písm. b) zákona, konkrétně vybraný uchazeč ve své nabídce předložil ověřenou kopii Osvědčení o autorizaci č vydaného na jméno Miroslav Švestka, které osvědčuje, že Miroslav Švestka je autorizovaným technikem v oboru pozemní stavby. 77. Skutečnost, že Miroslav Švestka v době zadávání veřejné zakázky byl (a dosud je) jediným odpovědným zástupcem vybraného uchazeče pro předměty podnikání Provádění staveb, jejich změn a odstraňování, Projektová činnost ve výstavbě a Vodoinstalatérství, topenářství a vybraný uchazeč ve své nabídce prokazoval splnění profesní kvalifikace podle 54 písm. b) zákona předložením Osvědčení o autorizaci č vydaného na jméno Miroslav Švestka svědčí o skutečnosti, že vybraného uchazeče a Miroslava Švestku spojuje jiný obdobný poměr ve smyslu ust. 74 odst. 7 zákona. Na základě výše uvedených skutečností lze rovněž dovodit osobní zájem Miroslava Švestky na přidělení veřejné zakázky vybranému uchazeči, resp. lze dovodit, že Miroslav Švestka byl ve vztahu k vybranému uchazeči osobou podjatou. 15

16 78. Na základě výše uvedených skutečností Úřad konstatuje, že Miroslav Švestka se v období od vyhlášení veřejné zakázky aktivně podílel na průběhu zadávacího řízení (včetně osobní aktivní účasti jak v komisi pro otevírání obálek, tak i v hodnotící komisi), ačkoli byl ve vztahu k vybranému uchazeči osobou podjatou, neboť jej s vybraným uchazečem spojuje jiný obdobný poměr ve smyslu ust. 74 odst. 7 zákona. V důsledku toho mohlo dojít k neoprávněnému zvýhodnění vybraného uchazeče, a tedy i k podstatnému ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky. Pochybnosti v tomto směru jsou navíc posíleny i skutečností, že přestože vybraný uchazeč evidentně neprokázal splnění kvalifikace (viz body 49 až 68 odůvodnění), byla jeho nabídka zadavatelem vybrána jako nejvhodnější. Nelze proto vyloučit, že kdyby členy hodnotící komise byly v souladu s ustanovením 74 odst. 7 zákona pouze osoby nepodjaté, byla by kvalifikace vybraného uchazeče posouzena řádně a v souladu se zákonem (s tím, že vybraný uchazeč by musel být v takovém případě z účasti v zadávacím řízení vyloučen). 79. Úřad se neztotožňuje s názorem zadavatele, že Miroslav Švestka nebyl zvolen předsedou nebo místopředsedou hodnotící komise, a žádným způsobem tak nemohl ovlivnit většinové rozhodnutí členů hodnotící komise, neboť Miroslav Švestka se prokazatelně spolupodílel na posuzování prokázání kvalifikace všech uchazečů a na posuzování a hodnocení všech nabídek a z tohoto důvodu mohla být zcela zásadním ovlivněna činnost komise pro otevírání obálek a hodnotící komise z hlediska objektivity posuzování prokázání kvalifikace uchazečů a z hlediska objektivity posouzení a hodnocení nabídek. V této souvislosti též nelze odhlédnout od neformální autority, kterou mezi ostatními členy hodnotící komise osoba zastávající funkci starosty jistě požívá; možnosti takové osoby ovlivňovat činnost příslušné komise tak nemusí odpovídat jen její formální funkci v této komisi. 80. V souvislosti s řešeným případem lze odkázat i na rozsudek Vrchního soudu v Olomouci č. j. 2 A 9/ ze dne V tomto rozsudku se soud vyjádřil obecně k otázce podjatosti, když uvedl, že nelze totiž na podjatost usuzovat z pohledu efektivity, tedy skutečného vlivu na samotný výsledek, nýbrž jako na fenomén, který nesmí být přítomen v rozhodovacím procesu bez ohledu na to, zda měl či mohl mít reálný vliv na rozhodnutí samé. Analogicky k tomuto závěru učiněnému zde soudem Úřad uzavírá, že ve vztahu k průběhu zadávacího řízení by neměla vzniknout ani jakákoliv pochybnost o ovlivnění průběhu veřejné zakázky ze strany zadavatele, respektive ze strany hodnotící komise, a neměla by tudíž vzniknout ani jakákoliv pochybnost ohledně striktního dodržení zásady rovného zacházení se všemi uchazeči. 81. Úřad se neztotožňuje s argumentem zadavatele, že skutečnost, že Miroslav Švestka je v Živnostenském rejstříku zapsán jako jediný odpovědný zástupce vybraného uchazeče pro předměty podnikání Provádění staveb, jejich změn a odstraňování a Projektová činnost ve výstavbě počínaje od a pro předmět podnikání Vodoinstalatérství, topenářství počínaje od až do dnešního dne (a to pro všechny uvedené předměty podnikání), ještě sama o sobě neprokazuje, že Miroslav Švestka byl odpovědným zástupcem vybraného uchazeče i v době zadávání předmětné veřejné zakázky, neboť podle zadavatele Živnostenský rejstřík nemá zákonnou úpravu principu materiální publicity, nevyužívá institut konstitutivního zápisu, ale zápisy mají pouze pořádkový a deklaratorní charakter. 16