Odkazy na specifická označení v zadávacích podmínkách aneb. běžná praxe zadavatelů vs. krutá realita ÚOHS

Transkript

1 Odkazy na specifická označení v zadávacích podmínkách aneb běžná praxe zadavatelů vs. krutá realita ÚOHS Problémové oblasti: Specifikace předmětu veřejné zakázky Odkazy na specifická označení ÚVODEM Rádi byste dodavatelům v zadávacích podmínkách přiblížili Vaši představu o předmětu veřejné zakázky odkazem na konkrétní výrobek nebo třeba výrobce? Máte s nějakou značkou nebo výrobkem dobrou zkušenost a chcete, aby Vámi poptávaný předmět veřejné zakázky měl právě takové parametry a kvalitu, a proto se chystáte inspirovat dodavatele odkazem na produkty této značky? Pokud ano, měli byste věnovat tomuto článku pozornost. Může Vám to ušetřit čas i peníze. Právě uvádění takových odkazů je jedním z nejčastějších pochybení zadavatelů při vymezení zadávacích podmínek. Tato zdánlivě drobná neřest nezůstává bez povšimnutí a Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen ÚOHS ) ji bez milosti trestá nemalými pokutami. PRÁVNÍ ÚPRAVA Nejprve se pojďme podívat na ustanovení zákona č. 137/20016 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen ÚOHS ), které obsahuje úpravu daného problému. V 44 odst. 11 ZVZ stojí následující: Není-li to odůvodněno předmětem veřejné zakázky či nemá-li sektorový zadavatel na zboží či službu, která je součástí veřejné zakázky, uzavřenou rámcovou smlouvu dle tohoto zákona, nesmí zadávací podmínky, zejména technické podmínky, obsahovat požadavky nebo odkazy na obchodní firmy, názvy nebo jména a příjmení, specifická označení zboží a služeb, které platí pro určitou osobu, popřípadě její organizační složku za příznačné, patenty na vynálezy, užitné vzory, průmyslové vzory, ochranné známky nebo označení původu, pokud by to vedlo ke zvýhodnění nebo vyloučení určitých dodavatelů nebo určitých výrobků. Takový odkaz lze výjimečně připustit, není-li popis předmětu veřejné zakázky provedený postupem podle 45 a 46 dostatečně přesný a srozumitelný. V případě stavebních prací lze takový odkaz připustit, pouze pokud nepovede k neodůvodněnému omezení hospodářské soutěže. Zadavatel v takových případech vždy výslovně umožní pro plnění veřejné zakázky použití i jiných, kvalitativně a technicky obdobných řešení. 1

2 Je Vám toto ustanovení zcela jasné? Podívejme se na něj zblízka. Obecně není odkazování na obchodní firmy, názvy, výrobky atd. přípustné, pokud vede ke zvýhodnění nebo vyloučení některých dodavatelů nebo výrobků. Tento zákaz ale, jak jste si jistě všimli, není absolutní. Lze jej prolomit v zásadě ve dvou případech. Zadavatel může odkaz použít, pokud je to odůvodněno zvláštností předmětu veřejné zakázky nebo není-li schopen objektivně popsat předmět veřejné zakázky s použitím obecných technických podmínek podle 45 a 46 ZVZ. ROZPORY V INTERPRETACI USTANOVENÍ Proč je porušení tohoto ustanovení tak časté? Co dělají zadavatelé špatně? Pokud vyjdeme z předpokladu, že zadavatelé při zadávání veřejných zakázek pracují se ZVZ a není jim lhostejné jaká práva a povinnosti jim zákon stanoví, mají nejspíš alespoň povědomí o tom, že se v zákoně nachází ustanovení, které odkazy na konkrétní výrobce či výrobky řeší. Největší neshody tkví ve výkladu dvou jmenovaných výjimek a možností jejich využití. Laická interpretace je, zdá se, diametrálně odlišná od interpretace, jakou podává ÚOHS společně se soudními orgány přezkumu jeho rozhodnutí. Jak si aplikaci úpravy odkazů představují zadavatelé? Nejprve se zamysleme nad tím, proč vůbec zadavatelé odkazy používají. Důvody jsou často velmi praktické. Odkazem na konkrétní produkt se lze poměrně snadno vyhnout složitému technickému popisu požadovaného plnění. Může jít také o situace, kdy zadavatel má dobrou zkušenost s určitou značkou, a proto chce, aby některé součásti předmětu měly právě takovou a ne jinou značku. Evidentní je, že zákaz používání odkazů není adresáty normy vnímán příliš striktně. Právě naopak, jejich uplatňování je považováno za běžnou praxi. To ještě před několika lety nemuselo být zase tak daleko od pravdy. Např. metodika k používání některých všeobecných technických specifikací při zadávání veřejných zakázek na nákup osobních počítačů vydaná vládou ČR v roce 2007 výslovně uvádí, že v oblasti informačních a komunikačních technologií byl takový postup v minulosti považován za přijatelný a přípustný, nyní však převládá názor, že používání odkazů není vhodné. 1 Krajský soud v rozsudku č. 62 Ca 27/ však v této souvislosti poukázal na to, že skutečnost, že byl tento postup tolerován, neznamená, že byl v souladu s ZVZ. 1 Vláda České republiky, Metodika k používání některých všeobecných technických specifikací při zadávání veřejných zakázek na nákup osobních počítačů [online]. Portál o veřejných zakázkách a koncesích [cit ]. Dostupné z:

3 Co na to orgány aplikující právo? ÚOHS a správní soudy ve své judikatuře zdůrazňují, že pro to, aby zadavatel mohl odkázat na specifická označení, musí splňovat podmínky jedné ze dvou jmenovaných výjimek. Problém spočívá právě v rozporu ohledně chápání těchto situací. Zatímco zadavatelé tyto podmínky vykládají poměrně benevolentně, orgány aplikující právo kladou důraz na jejich striktnost. Z tohoto rozporu pramení rovněž skutečnost, že se v relevantní rozhodovací praxi dozvíme mnoho o tom, jak vypadá nedodržení těchto podmínek, a poměrně málo o tom, jaký postup je správný. Uvedu podrobněji jeden příklad za všechny. Rozhodnutí ÚOHS ze dne , sp. zn.: ÚOHS-S666/2012/VZ-630/2013/531/SPo Zadavatel obec Velehrad, vyhlásil zadávací řízení na stavbu společenského domu. Součástí výkazu výměr, který specifikoval předmět zakázky, byly také položky obsahující odkazy na konkrétní obchodní firmy, názvy a specifická označení zboží. ÚOHS na základě podnětu zahájil s tímto zadavatelem řízení ve věci možného spáchání správního deliktu a shledal, že došlo k porušení zákazu uvádět odkazy na specifické zboží. Zadavatel ve svém vyjádření k věci uvedl, že použitím konkrétních názvů neměl v úmyslu diskriminovat žádné dodavatele. Jeho cílem bylo pouze stanovit určitý standard a kvalitu pro výstavbu objektu. V zadávací dokumentaci navíc uvedl následující větu: Pokud jsou ve výkazu výměr uvedené konkrétní materiály nebo výrobky od konkrétního výrobce z důvodu určení technického a uživatelského standardu, umožňuje zadavatel použití i jiných kvalitativně a technicky obdobných řešení, nedomnívá se tedy, že by porušil zákon. Motivace zadavatele zjevně nebyla nijak závadná a uvedení odkazů se může jevit jako zcela logické a snad i legitimní řešení vymezení předmětu zakázky. Tento závěr je však mylný. Zadavatel si neuvědomil, jak striktně jsou pravidla ZVZ nastavena, a nebyl schopen obhájit využití jedné z výjimek stanovených zákonem. Předmět zakázky byl běžnou stavbou, bez zvláštností, které by odůvodňovaly postup zadavatele, a stavební materiály a výrobky bylo možné technicky popsat způsobem požadovaným zákonem, tj. např. druhem materiálu, rozměrem, tepelně či akusticky. Možná se podivujete nad tím, jak mohlo k diskriminaci dojít, když zadavatel jasně uvedl, že je možné použít i jiná obdobná řešení. Ani to však obec nevykoupilo. Taková věta patří do zadávací dokumentace v případě, kdy splňujete podmínky některé z výjimek a užíváte odkaz na specifická označení oprávněně. Jak bylo uvedeno v tomto rozhodnutí, ale i např. v rozsudku Krajského soudu v Brně ze dne , č. j. 62 Af 30/ , uchazeči mohli být ve snaze co nejvíce vyhovět požadavkům zadavatele navedeni uvedenými odkazy. Byli tedy motivováni podat nabídky odpovídajících stanoveným parametrům včetně značek konkrétních výrobků, ačkoli by jinak nabídli jiné možná méně nákladné řešení. O tom svědčí také fakt, že podané nabídky v těchto případech skutečně často respektují danou specifikaci. 2 2 Rozhodnutí ÚOHS ze dne , sp. zn.: ÚOHS-S666/2012/VZ-630/2013/531/SPo. 3

4 CO SE MŮŽE? V jakých situacích může zadavatel použít odkaz bez obav z postihu? ÚOHS ani správní soudy nerezignovaly zcela na vymezení toho, jaký postup by mohl být v souladu se zákonem. Pokud se jedná o výjimku odůvodněnou předmětem veřejné zakázky, zmiňují zejména situace, kdy předmět veřejné zakázky navazuje na již existující zařízení a představuje tak prvek nezbytné kompatibility se stávajícím vybavením. Mohlo by se jednat např. softwarové vybavení, které musí být kompatibilní s konkrétním operačním systémem, který zadavatel používá. Na ten je nutné navázat tak, aby nebyla ohrožena funkčnost stávajícího vybavení. 3 Příkladem této výjimky může být také případ projednávaný ÚOHS pod sp. zn. ÚOHS S514-R/05-092/140/IB, v němž byl odkaz odůvodněn skutečností, že předmětem veřejné zakázky bylo vybavení interiéru památkově chráněného objektu v městské památkové zóně, který musel být vybaven s přihlédnutím k dispozicím stavební kulturní památky. Druhá výjimka spočívá v objektivní nemožnosti identifikovat předmět veřejné zakázky pomocí obecných technických podmínek dle 45 a 46 zákona, tak aby byly dostatečně přesné a srozumitelné pro dodavatele aniž by bylo použito odkazu. Tuto nemožnost musí zadavatel prokázat, pokud chce výjimku využít. 4 I zde je však namístě obezřetnost. Zadavatel musí pamatovat na to, že neobstojí s tvrzením, že popis předmětu plnění pomocí obecných charakteristik je složitější, než použití odkazu na konkrétní výrobky určité značky. Zadavatel je totiž povinen jej popsat obecně, pokud je to možné, tedy i tehdy, je-li taková specifikace obtížnější. 5 V obou případech nesmí zadavatel zapomenout umožnit dodavatelům podat nabídky s alternativním řešením, které sice nebude respektovat daný odkaz, nicméně bude splňovat zadavatelovy požadavky. Zadavatel totiž nemusí být natolik informován v dané oblasti, aby zcela vyloučil, že existuje jiné obdobné řešení, které může být pro něho výhodnější. ZÁVĚR Z výše uvedeného je zřejmé, že v posledních letech orgány aplikující právo vůči zadavatelům používajícím odkazy přitvrdily. Část zadavatelů však svou praxi této změně nepřizpůsobila a nadále využívá odkazy na konkrétní označení dodavatelů nebo výrobků pro specifikaci předmětu veřejné zakázky v rozporu se ZVZ. Někteří z nich prostě proto, že si neuvědomují, jak striktně jsou podmínky nastaveny, jiní proto, že se mylně domnívají, že striktní podmínky splňují. 3 Rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne , č. j. 9 Afs 30/ R., D., N., R. Zákon o veřejných zakázkách. Komentář. Praha: Linde Praha, a.s., 2007, str Rozsudek Krajského soudu v Brně ze dne , sp. zn. 62 Ca 27/

5 Na obhajobu druhých jmenovaných je třeba uvést, že mnohdy nejsou ve zcela jednoduché situaci. Na jednu stranu zákon vyžaduje, aby byly zadávací podmínky vymezeny natolik podrobně a jednoznačně, tak aby bylo možné nabídku zpracovat, na druhou stranu si však zadavatel musí dát pozor, aby vymezení předmětu zakázky nezúžil příliš a nediskriminoval tak některé dodavatele. Navíc pokud má zadavatel obtíže se specifikací předmětu zakázky a odkaz na určitý výrobek se jeví jako jediná možná cesta, musí zvážit, zda je vymezení předmětu pomocí parametrů skutečně nemožné. Hranice mezi těmito zly je v případě některých zakázek velmi tenká a zadavatel musí zkoumat, jaký postup je nejvhodnější, a kde je riziko rozporu se zákonem nejnižší. Takto nastavená pravidla, ačkoli v praxi přidělávají zadavatelům vrásky, jsou zároveň motivací pro hospodárné využívání veřejných prostředků v souladu se zásadami rovného zacházení a zákazu diskriminace. Zamezují, aby zadávací podmínky byly skrytým nástrojem nebo prostředkem diskriminace dodavatelů, a přispívají k eliminaci zvýhodňování. Zadavatelům by jistě prospělo, pokud by nahlíželi častěji do rozhodovací praxe příslušných orgánů. Na druhou stranu by se však i tyto orgány mohly ve svých rozhodnutích více věnovat vymezení situací, kdy je použití odkazu v souladu s právem, a poskytnout tak zadavatelům větší jistotu při specifikaci předmětu veřejné zakázky. Irena Kaletová Pavel Kroupa KROUPAHELÁN advokát kancelář, s.r.o. 5