ÚŘAD PRO OCHRANU HOSPODÁŘSKÉ SOUTĚŽE PŘÍKAZ

*UOHSX007N89B* UOHSX007N89B ÚŘAD PRO OCHRANU HOSPODÁŘSKÉ SOUTĚŽE PŘÍKAZ Č. j.: ÚOHS-S0652/2015/VZ-32373/2015/512/VKa Brno 7. října 2015 Úřad pro ochranu hospodářské soutěže příslušný podle 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, ve věci spáchání správního deliktu podle 120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, v rozhodném znění, jehož se dopustil účastník řízení zadavatel Římskokatolická farnost Cheb, IČO 47722347, se sídlem Kostelní náměstí 188/15, 350 02 Cheb (dále jen zadavatel ), při zadávání veřejné zakázky Chrám svatého Mikuláše jako turistický cíl v otevřeném řízení, jehož oznámení o zakázce bylo odesláno do Věstníku veřejných zakázek dne 6. 5. 2014 a uveřejněno dne 7. 5. 2014 pod ev. č. 487309, vydává dle ustanovení 150 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, tento příkaz: I. Zadavatel Římskokatolická farnost Cheb, IČO 47722347, se sídlem Kostelní náměstí 188/15, 350 02 Cheb se dopustil správního deliktu podle 120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, tím, že nedodržel postup stanovený v 59 odst. 1 citovaného zákona a zásadu transparentnosti stanovenou v 6 odst. 1 citovaného zákona v zadávacím řízení na veřejnou zakázku Chrám svatého Mikuláše jako turistický cíl zadávanou formou otevřeného řízení, jehož oznámení o zakázce bylo odesláno do Věstníku veřejných zakázek dne 6. 5. 2014 a uveřejněno dne 7. 5. 2014 pod ev. č. 487309, když posoudil prokázání splnění

technického kvalifikačního předpokladu podle 56 odst. 3 písm. a) citovaného zákona uvedeného v bodě 7.1.3. zadávací dokumentace, podle kterého byli uchazeči o veřejnou zakázku povinni předložit seznam významných stavebních zakázek obdobného charakteru (rekonstrukce památkově chráněných objektů) realizovaných dodavatelem v posledních 5 letech, s uvedením jejich obsahu a doby poskytnutí, ze kterého vyplývá, že uchazeč v uvedeném období realizoval nejméně 2 zakázky obdobného charakteru, kde vyčíslená hodnota činí min. 3,8 mil. Kč za každou zakázku, a dále osvědčení objednatelů o řádném plnění těchto stavebních prací, v případě vybraného uchazeče ISSO - Inženýrské stavby Sokolov, s. r. o., IČO 18248675, se sídlem Svatava č. p. 255, 357 03 Svatava jako splněné, ačkoli z obsahu osvědčení předložených tímto uchazečem za účelem prokázání splnění citovaného technického kvalifikačního předpokladu nevyplývá, zda tento uchazeč předmětný technický kvalifikační předpoklad v zadavatelem požadovaném rozsahu splňuje, přičemž uvedený postup zadavatele podstatně ovlivnil výběr nejvhodnější nabídky a zadavatel uzavřel s vybraným uchazečem dne 6. 6. 2014 smlouvu na plnění předmětné veřejné zakázky. II. Za spáchání správního deliktu uvedeného ve výroku I. tohoto příkazu se podle 120 odst. 2 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, v rozhodném znění, zadavateli Římskokatolická farnost Cheb, IČO 47722347, se sídlem Kostelní náměstí 188/15, 350 02 Cheb ukládá pokuta ve výši 10 000 Kč (deset tisíc korun českých). Pokuta je splatná do jednoho měsíce ode dne nabytí právní moci tohoto příkazu. I. ZADÁVACÍ ŘÍZENÍ ODŮVODNĚNÍ 1. Zadavatel Římskokatolická farnost Cheb, IČO 47722347, se sídlem Kostelní náměstí 188/15, 350 02 Cheb (dále jen zadavatel ) odeslal dne 6. 5. 2015 k uveřejnění oznámení otevřeného řízení za účelem zadání veřejné zakázky Chrám sv. Mikuláše jako turistický cíl, které bylo ve Věstníku veřejných zakázek uveřejněno dne 7. 5. 2014 pod ev. č. zakázky 487309 (dále jen veřejná zakázka ). 2. Předmětem veřejné zakázky na stavební práce je dle oznámení o zakázce stavební úpravy kostela sv. Mikuláše v Chebu. Předpokládaná hodnota veřejné zakázky byla zadavatelem v zadávací dokumentaci stanovena ve výši 7 770 000 Kč bez DPH. 3. Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen Úřad ) jako orgán příslušný podle 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen zákon ) obdržel dne 26. 3. 2015 podnět k přezkoumání postupu zadavatele při zadávání předmětné veřejné zakázky, v rámci něhož bylo pisatelem podnětu namítáno, že z předložené zadávací dokumentace není zřejmé, zda nabídka č. 2 vybraného uchazeče ISSO - Inženýrské stavby Sokolov, s. r. o., IČO 18248675, se sídlem Svatava č. p. 255, 357 03 Svatava (dále jen vybraný uchazeč ) obsahovala řádná osvědčení o realizovaných zakázkách v souladu se zákonem, a zda tato osvědčení byla vydána oprávněnou osobou. Pisatel uvedl, že reference Goethe tour Ivana Lojínová, IČO 13841289, je podepsaná osobou Václav Lojín 2

s razítkem Hradu Loket, o. p. s. Z toho důvodu se dle pisatele podnětu jeví, že tato reference nebyla podepsána oprávněnou osobou, tj. Ivanou Lojínovou. Dále dle pisatele nelze z reference objednatele města Loket ověřit, zda stavební práce byly vybraným uchazečem provedeny za posledních 5 let. 4. Po přezkoumání relevantní dokumentace o veřejné zakázce a vyjádření zadavatele k podnětu získal Úřad pochybnosti ohledně souladu postupu zadavatele se zákonem. Úřad konstatuje, že jsou dostatečně zjištěny skutkové okolnosti pro vydání příkazu, kdy podle 150 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen správní řád ), lze povinnost v řízení z moci úřední a ve sporném řízení uložit formou písemného příkazu, přičemž příkaz může správní orgán vydat, považuje-li skutkové zjištění za dostatečné; vydání příkazu může být prvním úkonem v řízení. II. ZÁVĚRY ÚŘADU K právnímu postavení zadavatele 5. Úřad se na prvním místě zabýval posouzením právního postavení zadavatele při zadávání veřejné zakázky, konkrétně zodpovězením otázky, zda zadavatel byl zadavatelem veřejným, dotovaným nebo sektorovým ve smyslu 2 odst. 1 zákona. 6. Podle 2 odst. 3 zákona je dotovaným zadavatelem právnická nebo fyzická osoba, která zadává veřejnou zakázku hrazenou z více než 50 % z peněžních prostředků z veřejných zdrojů nebo pokud peněžní prostředky poskytnuté na veřejnou zakázku z těchto zdrojů přesahují 200 000 000 Kč; peněžní prostředky jsou poskytovány z veřejných zdrojů i v případě, pokud jsou poskytovány prostřednictvím jiné osoby. 7. Ve čl. V. odst. 1 smlouvy č. CZ.1.09/4.1.00/71.01182 o poskytnutí dotace z rozpočtových prostředků Regionální rady regionu soudržnosti Severozápad ze dne 30. 6. 2014, kterou zadavatel Úřadu zaslal dne 31. 8. 2015, je uvedeno, že poskytovatel dotace Regionální rada regionu soudržnosti Severozápad, IČO 75082136, se sídlem Berní 2261/1, 400 01 Ústí nad Labem poskytne na základě této smlouvy při splnění všech jejích podmínek a jejích příloh dotaci ve výši 85 % celkových způsobilých výdajů, maximálně však částku 7 909 992,58 Kč. Dotace bude dle čl. III. této smlouvy určena na projekt Chrám sv. Mikuláše v Chebu jako turistický cíl. 8. Vzhledem k tomu, že veřejná zakázka je hrazena z více než 50 % z peněžních prostředků z veřejných zdrojů, Úřad konstatuje, že zadavatel je dotovaným zadavatelem podle 2 odst. 3 zákona. K výroku I. příkazu Relevantní ustanovení zákona 9. Podle 2 odst. 5 věty první před středníkem zákona dotovaný zadavatel postupuje při zadávání veřejné zakázky podle ustanovení tohoto zákona platných pro veřejného zadavatele. 10. Podle 6 odst. 1 zákona je zadavatel povinen při postupu podle tohoto zákona dodržovat zásady transparentnosti, rovného zacházení a zákazu diskriminace. 3

11. Podle 51 odst. 1 zákona je veřejný zadavatel povinen požadovat prokázání splnění kvalifikace dodavatele, nestanoví-li zákon jinak. 12. Podle 56 odst. 3 písm. a) zákona může veřejný zadavatel k prokázání technických kvalifikačních předpokladů dodavatele pro plnění veřejné zakázky na stavební práce požadovat seznam stavebních prací provedených dodavatelem za posledních 5 let a osvědčení objednatelů o řádném plnění nejvýznamnějších z těchto stavebních prací; tato osvědčení musí zahrnovat cenu, dobu a místo provádění stavebních prací a musí obsahovat údaj o tom, zda byly tyto stavební práce provedeny řádně a odborně. 13. Podle 59 odst. 1 zákona veřejný zadavatel posoudí prokázání splnění kvalifikace dodavatele z hlediska požadavků stanovených v souladu s tímto zákonem (dále jen posouzení kvalifikace ). 14. Podle 59 odst. 4 věty první zákona může veřejný zadavatel požadovat po dodavateli, aby písemně objasnil předložené informace či doklady nebo předložil další informace či doklady prokazující splnění kvalifikace. Posouzení věci 15. Úřad úvodem v obecné rovině konstatuje, že prokazování kvalifikace v zadávacím řízení představuje nástroj, který má zadavateli pomoci identifikovat dodavatele, kteří následně budou schopni veřejnou zakázku řádně a včas realizovat. Za kvalifikaci je tedy třeba považovat způsobilost (schopnost) dodavatele realizovat zadavatelem požadovanou veřejnou zakázku. Skutečnost, že dodavatel prokáže splnění požadované kvalifikace, zadavateli poskytuje určitou jistotu, že bude moci uzavřít smlouvu na plnění veřejné zakázky s dodavatelem, který je po všech stránkách způsobilý veřejnou zakázku splnit. Účelem stanovení technických kvalifikačních předpokladů je pak zajištění, aby byla veřejná zakázka plněna dodavatelem, který k tomu má určitou technickou způsobilost, tj. bude k jejímu plnění mít potřebné odborné a materiální předpoklady, čímž je minimalizováno riziko zadavatele, že dojde ke zmaření primárního účelu zadávacího řízení, kterým je řádná a efektivní realizace plnění veřejné zakázky. 16. Z dikce 56 zákona je zřejmé, že technické kvalifikační předpoklady musí být formulovány tak, aby byly přímo provázány s plněním poptávaným v rámci daného zadávacího řízení, neboť pouze správné nastavení požadavků zadavatele na doložení technických kvalifikačních předpokladů je pro zadavatele dílčí zárukou bezproblémové, kvalitní a včasné realizace veřejné zakázky. Zadavatel je jak při stanovení technických kvalifikačních předpokladů, tak při jejich následném posouzení, vázán zásadami uvedenými pod 6 odst. 1 zákona. 17. Za neprokázání splnění kvalifikace je pak považována situace, kdy doklady předložené dodavatelem nekorespondují s požadavky zadavatele na prokázání kvalifikace vymezené v zadávacích podmínkách konkrétního zadávacího řízení, či z těchto dokladů její splnění nevyplývá. Pokud dodavatel neprokázal splnění své kvalifikace (nebo nedoplnil informace či doklady ani v přiměřené lhůtě poskytnuté zadavatelem k doplnění kvalifikace ve smyslu 59 odst. 4 zákona), je zadavatel povinen přistoupit k vyloučení takového dodavatele z další účasti v zadávacím řízení. 18. V šetřeném případě zadavatel stanovil v bodě 7.1.3. zadávací dokumentace své požadavky na prokázání splnění technických kvalifikačních předpokladů. Uchazeči o předmětnou 4

veřejnou zakázku byli povinni předložit seznam stavebních prací provedených dodavatelem v posledních 5 letech a osvědčení objednatelů o řádném plnění nejvýznamnějších z nich. Dodavatel byl podle uvedeného ustanovení zadávací dokumentace povinen prokázat splnění těchto technických kvalifikačních předpokladů předložením: o Seznamu významných zakázek obdobného charakteru (tzn. rekonstrukce památkově chráněných objektů) realizovaných dodavatelem v posledních 5 letech, s uvedením jejich obsahu a doby poskytnutí. Z předloženého seznamu musí vyplývat, že uchazeč (dodavatel) v uvedeném období realizoval nejméně 2 zakázky obdobného charakteru, kde vyčíslená hodnota činí min. 3,8 mil. Kč bez DPH za každou zakázku. o Osvědčení objednatelů o řádném plnění těchto stavebních prací. Tato osvědčení musí zahrnovat cenu, dobu a místo provádění stavebních prací a musí obsahovat údaj o tom, zda byly tyto stavební práce provedeny řádně a odborně. 19. Vybraný uchazeč doložil k prokázání výše uvedeného technického kvalifikačního předpokladu seznam realizovaných zakázek, přičemž jako referenční stavby uvedl: a) Zakázka označená jako Referenční stavba č. 1, realizována pro objednatele město Loket se sídlem nám. T. G. Masaryka 1/69, 357 33 Loket, realizace v období 2008 2009. b) Zakázka označená jako Referenční stavba č. 2, realizována pro objednatele město Sokolov se sídlem Rokycanova 1929, 356 01 Sokolov, realizace v období 11/2009 07/2010. c) Zakázka označená jako Referenční stavba č. 3, realizována pro objednatele město Loket se sídlem nám. T. G. Masaryka 1/69, 357 33 Loket, realizace v období 10/2009 04/2010. 20. Součástí nabídky vybraného uchazeče byla též tři osvědčení o provedení a řádném plnění stavebních prací. Na prvním osvědčení bylo jako objednatel uvedeno město Loket, IČO 00259489, se sídlem T. G. Masaryka 1/69, 357 33 Loket, název stavební zakázky Regenerace městské památkové rezervace III. etapa, doba realizace 2008 2009. Na osvědčení byl podepsán pan Václav Lojín, ředitel Hradu Loket, k podpisu bylo připojeno razítko Hradu Loket o.p.s., IČO 25237896, se sídlem Zámecká 67, 357 33 Loket. Na druhém osvědčení bylo jako objednatel uvedeno město Sokolov, IČO 00259586, se sídlem Rokycanova 1929, 356 20 Sokolov, název stavební zakázky Revitalizace Městského domu kultury, doba realizace 21. 11. 2009 15. 7. 2010. Na osvědčení byl podepsán pan Ing. Pavel Beran, vedoucí odboru správy majetku. Na třetím osvědčení byl jako objednatel uveden Goethe Tour Ivana Lojínová, IČO 13841289, se sídlem T. G. Masarykova 135/70, 357 33 Loket, doba realizace 10/2009 04/2010. Na osvědčení byl podepsán pan Václav Lojín, k podpisu bylo připojeno razítko Hradu Loket o.p.s., IČO 25237896, se sídlem Zámecká 67, 357 33 Loket. 21. Úřad posuzoval, zda vybraný uchazeč doložil splnění výše uvedeného technického kvalifikačního předpokladu, konkrétně zda předložil seznam, ze kterého vyplývá, že vybraný uchazeč realizoval v posledních 5 letech, vč. osvědčení objednatelů o řádném plnění těchto prací. Na základě tohoto posouzení dále Úřad zjišťoval, zda zadavatel při posuzování kvalifikace postupoval v souladu se zákonem. 5

22. V rozhodnutí Úřadu č. j. ÚOHS-S59,92/2010/VZ-6064/2010/510/MCh ze dne 27. 5. 2010 Úřad konstatoval, že má-li být osvědčení prokazující splnění technického kvalifikačního předpokladu maximálně 3 roky staré, prokazuje ho dodavatel s odkazem na ust. 52 odst. 1 a ust. 68 odst. 2 zákona s podáním nabídky. Rozhodným dnem je tedy den podání nabídky na veřejnou zakázku, od kterého je zpětně počítána lhůta posledních 3 roků pro předložení řádných referencí. Obdobně v rozhodnutí č. j. ÚOHS-S217/2009/VZ-14819/2009/540/LZa ze dne 24. 11. 2009 Úřad konstatoval, že může-li být osvědčení prokazující splnění technického kvalifikačního předpokladu maximálně 5 let staré, prokazuje ho dodavatel s odkazem na ust. 52 odst. 1 a ust. 68 odst. 2 zákona s podáním nabídky. Rozhodným dnem je tedy den podání nabídky na veřejnou zakázku, od kterého je zpětně počítána lhůta posledních 5 let pro předložení řádných referencí. Dle rozhodovací praxe Úřadu je tak pro posuzování referenčních zakázek rozhodné datum podání nabídky daného uchazeče do předmětného zadávacího řízení. 23. Vzhledem k tomu, že nabídka vybraného uchazeče byla podána dne 29. 5. 2014, lze za referenční stavby, které splňují požadavek bodu 7.1.3. zadávací dokumentace považovat pouze takové, které byly realizovány v období od 30. 5. 2009 do 29. 5. 2014, tedy v období 5 let před lhůtou pro doručení nabídek zadavateli. 24. Úřad proto následně posoudil, zda referenční stavby, které vybraný uchazeč uvedl ve své nabídce, prokazovaly splnění požadavků na prokázání technických kvalifikačních předpokladů podle bodu 7.1.3. zadávací dokumentace. 25. Referenční stavba č. 1 v seznamu stavebních prací provedených vybraným uchazečem měla jako dobu realizace (od - do) uvedeno 2008 2009. Stejný časový údaj byl uveden rovněž v osvědčení o provedení a řádném plnění stavebních prací ze dne 15. 5. 2014, které bylo součástí nabídky vybraného uchazeče. Z uvedeného časového určení doby realizace není zřejmé, zda tato zakázka byla realizována před, nebo po hraničním datu 30. 5. 2009. Uvedený údaj o době realizace stavby proto neprokázal, že vybraný uchazeč realizoval referenční stavbu č. 1 v období 5 let před podáním nabídky do zadávacího řízení. Zadavatel v této situaci mohl využít možností, které mu dává 59 odst. 4 ve spojení s 2 odst. 5 zákona, tedy požadovat po vybraném uchazeči, aby písemně objasnil předložené informace či doklady prokazující splnění kvalifikace, a zjistit tak, zda vybraný uchazeč technické kvalifikační předpoklady splňuje. Zadavatel toto neučinil, a nemohl tedy posoudit, zda referenční stavba č. 1 vyhovuje požadavkům zadávací dokumentace. 26. U referenční stavby č. 3 je v seznamu stavebních prací provedených dodavatelem jako objednatel uvedeno Město Loket. V Osvědčení o provedení a řádném plnění stavebních prací ze dne 15. 5. 2014, které bylo součástí nabídky vybraného uchazeče, byl jako objednatel uveden Goethe Tour Ivana Lojínová, T.G.Masaryka 135/70, 357 33 Loket, IČ: 13841289. Osvědčení podepsal pan Václav Lojín, k podpisu bylo připojeno razítko Hradu Loket o.p.s., IČO 25237896, se sídlem Zámecká 67, 357 33 Loket. 27. Úřad uvádí, že paní Ivana Lojínová, IČO 13841289, s místem podnikání Pražská silnice 811/31, 360 01, Karlovy Vary, je v Administrativním registru ekonomických subjektů (dostupný na http://wwwinfo.mfcr.cz/) uvedena jako fyzická osoba podnikající dle živnostenského zákona. K osvědčení o provedení a řádném plnění stavebních prací není přiložena žádná plná moc, která by opravňovala jednání jménem paní Ivany Lojínové jinou 6

osobu. Vzhledem k tomu, že osvědčení o provedení a řádném plnění stavebních prací není podepsáno objednatelem paní Ivanou Lojínovou, Úřad konstatuje, že v případě referenční stavby č. 3 není zřejmé, zda tato splňuje požadavky stanovené v bodu 7.1.3. zadávací dokumentace. 28. Úřad zjistil, že dodavatel vybranému uchazeči předložil v rámci své nabídky seznam významných stavebních prací, který zahrnoval 3 referenční stavby, a k těmto třem referenčním doložil osvědčení o provedení a řádném plnění stavebních prací, avšak, u nejméně dvou ze tří těchto nabídek není zřejmé, zda jsou vyhovující z hlediska požadavků bodu 7.1.3. zadávací dokumentace. Z postupu zadavatele zachyceného v dokumentaci o veřejné zakázce se nepodává, na základě jakých skutečností zadavatel posoudil prokázání daného technického kvalifikačního předpokladu uvedeného v bodě 7.1.3. zadávací dokumentace vybraným uchazečem za splněné. 29. Na základě výše uvedených zjištění Úřad uvádí, že jednání hodnotící komise, resp. zadavatele, lze považovat za rozporné se zásadou transparentnosti, která je jednou ze základních zásad, jež musí být zadavatelem dodržena v průběhu celého zadávacího řízení. Požadavek transparentnosti je považován za nesplněný v případě, že jsou v zadavatelově postupu shledány takové prvky, které by zadávací řízení činily nekontrolovatelným, hůře kontrolovatelným, nečitelným a nepřehledným, nebo jež by vzbuzovaly pochybnosti o pravých důvodech jednotlivých kroků zadavatele, přičemž postup zadavatele, resp. hodnotící komise, z kterého nelze dovodit, na základě čeho hodnotící komise, resp. zadavatel, učinil v zadávacím řízení daný závěr, lze označit za jednání, jež splňuje znaky netransparentního jednání. 30. V šetřeném případě provedla hodnotící komise posouzení prokázání splnění technického kvalifikačního předpokladu podle 56 odst. 3 písm. a) zákona uvedeného v bodě 7.1.3. zadávací dokumentace vybraným uchazečem netransparentním způsobem, neboť z osvědčení objednatelů o řádném plnění nejvýznamnějších stavebních prací provedených dodavatelem v posledních 5 letech předložených vybraným uchazečem nevyplývá prokázání splnění výše uvedených požadavků zadavatele vybraným uchazečem. 31. V případě, že by zadavatel posoudil kvalifikaci správně, mohla nastat situace předpokládaná v 60 odst. 1 zákona ve spojení 2 odst. 5 zákona, kdy by zadavatel na základě nesplnění kvalifikace vybraným uchazečem v požadovaném rozsahu byl povinen tohoto uchazeče vyloučit z účasti v zadávacím řízení. Chybný postup zadavatele tak podstatně ovlivnil výběr nejvhodnější nabídky, neboť byl vybrán uchazeč, u kterého není na jisto postaveno, zda tento uchazeč splnil kvalifikaci v požadovaném rozsahu. 32. Úřad s ohledem na výše uvedené konstatuje, že se zadavatel dopustil správního deliktu podle 120 odst. 1 písm. a) zákona tím že nedodržel postup stanovený v 59 odst. 1 zákona a zásadu transparentnosti stanovenou v 6 odst. 1 zákona v zadávacím řízení na veřejnou zakázku Chrám svatého Mikuláše jako turistický cíl, když posoudil prokázání splnění technického kvalifikačního předpokladu podle 56 odst. 3 písm. a) zákona uvedeného v bodě 7.1.3. zadávací dokumentace v případě vybraného uchazeče jako splněné, ačkoli z obsahu osvědčení předložených vybraným uchazečem za účelem prokázání splnění citovaného technického kvalifikačního předpokladu nevyplývá, zda vybraný uchazeč předmětný technický kvalifikační předpoklad v zadavatelem požadovaném rozsahu splňuje, 7

přičemž uvedený postup zadavatele podstatně ovlivnil výběr nejvhodnější nabídky a zadavatel uzavřel s vybraným uchazečem dne 6. 6. 2014 smlouvu na plnění předmětné veřejné zakázky. K výroku II. příkazu 33. Podle ustanovení 120 odst. 1 písm. a) zákona se zadavatel dopustí správního deliktu tím, že nedodrží postup stanovený tímto zákonem pro zadání veřejné zakázky, přičemž tím podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a uzavře smlouvu na veřejnou zakázku. 34. V šetřeném případě se zadavatel správního deliktu dopustil tím že nedodržel postup stanovený v 59 odst. 1 zákona a zásadu transparentnosti stanovenou v 6 odst. 1 zákona v zadávacím řízení na veřejnou zakázku Chrám svatého Mikuláše jako turistický cíl, když posoudil prokázání splnění technického kvalifikačního předpokladu podle 56 odst. 3 písm. a) zákona uvedeného v bodě 7.1.3. zadávací dokumentace v případě vybraného uchazeče jako splněné, ačkoli z obsahu osvědčení předložených vybraným uchazečem za účelem prokázání splnění citovaného technického kvalifikačního předpokladu nevyplývá, zda vybraný uchazeč předmětný technický kvalifikační předpoklad v zadavatelem požadovaném rozsahu splňuje, přičemž uvedený postup zadavatele podstatně ovlivnil výběr nejvhodnější nabídky a zadavatel uzavřel s vybraným uchazečem dne 6. 6. 2014 smlouvu na plnění předmětné veřejné zakázky. Jelikož zadavatel uzavřel smluvní vztah s vybraným uchazečem, aniž by dodržel postup stanovený tímto zákonem, naplnil tak skutkovou podstatu správního deliktu podle ust. 120 odst. 1 písm. a) zákona. 35. Podle 121 odst. 3 zákona odpovědnost zadavatele, který je právnickou osobou, za správní delikt zaniká, jestliže Úřad o něm nezahájil řízení do 5 let ode dne, kdy se o něm dozvěděl, nejpozději však do 10 let ode dne, kdy byl spáchán. 36. Podle ustanovení čl. 40 odst. 6 Listiny základních práv a svobod (dále jen Listina ) se trestnost činu posuzuje a trest se ukládá podle zákona účinného v době, kdy byl čin spáchán. Pozdějšího zákona se použije, jestliže je to pro pachatele příznivější. Ústavní pravidlo zakotvené v ustanovení čl. 40 odst. 6 Listiny, které stanoví, že trestnost činu se posuzuje a trest se ukládá podle zákona účinného v době, kdy byl čin spáchán a pozdějšího zákona se použije, jestliže je to pro pachatele příznivější, zakládá výjimku z jinak obecného zákazu retroaktivity trestních norem, která se uplatní v případě, kdy je pozdější právní úprava pro pachatele příznivější. Tato výjimka se dle konstantní judikatury Nejvyššího správního soudu aplikuje rovněž v řízeních o sankci za správní delikty. 37. V tomto případě došlo před vydáním příkazu s účinností ke dni 6. 3. 2015 ke změně ustanovení 121 odst. 3 zákona, který nově uvádí, že odpovědnost právnické osoby za správní delikt zaniká, jestliže Úřad o něm nezahájil řízení do 3 let ode dne, kdy se o něm dozvěděl, nejpozději však do 5 let ode dne, kdy byl spáchán. Úřad proto v šetřeném případě aplikoval výjimku zakotvenou v ustanovení čl. 40 odst. 6 Listiny a posoudil případ podle pozdějšího zákona (zákona účinného v době zahájení správního řízení), neboť došel k závěru, že je pro zadavatele příznivější. Při posuzování příznivosti právní úpravy vycházel Úřad zejména ze skutečnosti, že zákon účinný v době zahájení zadávacího řízení umožnoval oproti stávající právní úpravě zahájit správní řízení s delším odstupem od okamžiku spáchání správního deliktu či od okamžiku, kdy se o něm Úřad dozvěděl. 8

38. Před uložením pokuty Úřad tedy ověřil, zda je naplněna podmínka uvedená v 121 odst. 3 zákona. V šetřeném případě se Úřad o spáchání správního deliktu dozvěděl na základě podnětu, který obdržel dne 26. 3. 2015. Ke spáchání správního deliktu došlo uzavřením smlouvy s vybraným uchazečem dne 6. 6. 2014. Z výše uvedeného je zřejmé, že v šetřeném případě odpovědnost zadavatele za správní delikt nezanikla. 39. Podle ustanovení 120 odst. 2 písm. a) zákona se za správní delikt uloží pokuta do 10 % ceny zakázky, nebo do 20 000 000 Kč, nelze-li celkovou cenu veřejné zakázky zjistit, jde-li o správní delikt podle odstavce 1 písm. a), c) nebo d) zákona. 40. Při stanovení výše pokuty vycházel Úřad z ceny veřejné zakázky uvedené ve smlouvě o dílo uzavřené s vybraným uchazečem dne 6. 6. 2014. Dle této smlouvy byla cena plnění stanovena na 9 112 275,- Kč včetně DPH. Horní hranice možné pokuty (10 % z ceny veřejné zakázky) tedy činí částku ve výši 911 228 Kč. 41. Podle 121 odst. 2 zákona při určení výměry pokuty právnické osobě se přihlédne k závažnosti správního deliktu, zejména ke způsobu jeho spáchání a jeho následkům a k okolnostem, za nichž byl spáchán. 42. Podle 121 odst. 2 zákona Úřad při určení výměry pokuty zadavateli přihlédne k závažnosti správního deliktu, zejména ke způsobu jeho spáchání a jeho následkům a k okolnostem, za nichž byl spáchán. 43. Hlavním kritériem, které je dle citovaného ustanovení rozhodné pro určení výměry pokuty, je závažnost správního deliktu. Jde o obecnou kategorii poměřující rozsah dopadu konkrétního deliktního jednání na specifický právem chráněný zájem s přihlédnutím k významu tohoto chráněného zájmu. Zákon pak demonstrativním výčtem vymezuje, co lze pod pojem závažnost správního deliktu podřadit (způsob jeho spáchání, jeho následky a okolnosti, za nichž byl spáchán). 44. Z rozsudku Krajského soudu v Brně č. j. 62 Af 46/2011-78 ze dne 6. 12. 2012 plyne, že je-li výše uložené pokuty výsledkem správního uvážení Úřadu a rozhodnutí je vydáváno s využitím zákonem uložené diskrece, je povinností Úřadu zabývat se všemi hledisky, která jsou pro posouzení výše pokuty nezbytná, nadto musí zohlednit i další skutečnosti, jež mohou mít na konkrétní výši pokuty vliv. Klíčovou je pak podmínka, aby z rozhodnutí bylo seznatelné, jaké konkrétní úvahy vedly správní orgán k uložení pokuty v příslušné výši, a aby výše pokuty s ohledem na zvažovaná kritéria a zákonnou limitaci vyhověla podmínce přiměřenosti. S požadavky soudu na řádné odůvodnění pokuty, obsaženými ve výše citovaném rozsudku, se Úřad vypořádal následujícím způsobem a vzal v úvahu následující skutečnosti. Úřad konstatuje, že všechny tyto závěry soudu lze vztáhnout i na odůvodnění pokuty u příkazu podle 150 správního řádu. 45. Podstata správního deliktu zadavatele spočívá v netransparentním a nesprávném posouzení nabídky vybraného uchazeče, přičemž právě požadavky na kvalifikaci a jejich následné posouzení představují jednu z klíčových částí zadávacího řízení, neboť na jejich základě dochází k zajištění výběru dodavatele způsobilého realizovat předmět veřejné zakázky dle požadavků zadavatele. 46. Úřad však zohlednil, že ze strany zadavatele nemusel jeho postup představovat narušení výše popsaného základního účelu kvalifikace dodavatelů, a to z toho důvodu, že pochybení 9

zadavatele spočívá v nevyjasnění si splnění kvalifikace, přičemž nelze s jistotou tvrdit, že vybraný uchazeč kvalifikaci nesplnil. Tento fakt oslabuje výše uvedené narušení průběhu zadávacího řízení a Úřad proto uzavírá, že považuje projednávaný správní delikt za méně závažný, avšak vliv tohoto pochybení zadavatele na výběr nejvhodnější nabídky je zřejmý. 47. Úřad dále konstatuje, že v případě neshledal žádné další polehčující či přitěžující okolnosti. 48. Úřad při stanovení výše pokut přihlíží i k ekonomické situaci zadavatele, neboť pokuty, jež mají likvidační charakter, jsou nepřípustné. Jelikož je zadavatel evidován jako církevní právnická osoba, u které z dostupných veřejných zdrojů není možné zjistit výši prostředků k hospodaření daného subjektu, jediným Úřadu dostupným údajem týkajícím se hospodaření zadavatele v roce 2014 je údaj z Informačního systému centrální evidence dotací z rozpočtu (IS CEDR III), jenž je provozován Ministerstvem financí ČR, ze kterých je patrné, že zadavatel v roce 2014 čerpal a využil finanční prostředky ve výši 200 000 Kč. Stanovenou pokutu nelze vzhledem k její výši považovat za likvidační. 49. Pokuta uložená zadavateli za nedodržení postupu stanoveného zákonem má splnit dvě základní funkce právní odpovědnosti, a to funkci represivní postih za porušení povinností stanovených zákonem, a především funkci preventivní, která směřuje k předcházení porušování zákona, resp. k jednání, které je se zákonem v souladu. 50. Po zvážení všech okolností případu Úřad stanovil výměru pokuty při spodní hranici zákonné sazby, a to ve výši 10 000 Kč, především s ohledem na okolnosti spáchání správního deliktu. Vzhledem k souvislostem případu považuje Úřad uloženou sankci za dostačující, poněvadž naplňuje obě funkce právní odpovědnosti. 51. Pokuta je splatná do jednoho měsíce od nabytí právní moci tohoto příkazu na účet Celního úřadu pro Jihomoravský zřízený u pobočky České národní banky v Brně číslo 3754-17721621/0710, variabilní symbol IČO zadavatele. POUČENÍ Proti tomuto příkazu lze podle 150 odst. 3 správního řádu podat odpor ve lhůtě 8 dnů ode dne jeho oznámení, a to u Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže sekce veřejných zakázek, tř. Kpt. Jaroše 1926/7, Černá pole, 604 55 Brno. Lhůta pro podání odporu běží ode dne následujícího po dni doručení tohoto příkazu. Podáním odporu se příkaz ruší a řízení ve věci pokračuje. Lhůty pro vydání rozhodnutí začínají znovu běžet dnem podání odporu. Zpětvzetí odporu není přípustné. Příkaz, proti němuž nebyl podán odpor, se stává pravomocným a vykonatelným rozhodnutím. JUDr. Josef Chýle, Ph.D. místopředseda otisk úředního razítka Obdrží: Římskokatolická farnost Cheb, Kostelní náměstí 188/15, 350 02 Cheb Vypraveno dne: viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy 10