*UOHSX007DQ39* UOHSX007DQ39 PŘEDSEDA ÚŘADU PRO OCHRANU HOSPODÁŘSKÉ SOUTĚŽE ROZHODNUTÍ Č. j.: ÚOHS-R395,396/2014/VZ-23019/2015/321/IPs Brno 14. srpna 2015 Ve správním řízení o rozkladu ze dne 11. 11. 2014, doručeném Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže téhož dne, podaném zadavatelem městem Dobřany, IČO 00256552, se sídlem Náměstí T. G. M. 1, 334 41 Dobřany, a o rozkladu ze dne 11. 11. 2014, doručeném Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže dne 12. 11. 2014, podaném zadavatelem společností SLUŽBY DOBŘANY s.r.o., IČO 26334381, se sídlem náměstí T.G.M. 1, 334 41 Dobřany, proti rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS-S671/2014/VZ- 22801/2014/512/PMu ze dne 29. 10. 2014, ve věci přezkoumání úkonů zadavatele učiněných v koncesním řízení Výběr výrobce a dodavatele tepelné energie a provozovatele rozvodů tepelné energie ve správním území města Dobřany, jehož oznámení bylo do Věstníku veřejných zakázek odesláno dne 27. 2. 2014 a uveřejněno dne 28. 2. 2014 pod ev. č. 482340,
jsem podle ustanovení 152 odst. 5 písm. a) zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, v návaznosti na ustanovení 90 odst. 1 písm. b) zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, rozhodl takto: Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS-S671/2014/VZ- 22801/2014/512/PMu ze dne 29. 10. 2014 r u š í m a věc v r a c í m Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže k novému projednání. ODŮVODNĚNÍ I. Zadávací řízení a správní řízení před Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže 1. Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen Úřad ), jako orgán příslušný podle 24 zákona č. 139/2006 Sb., o koncesních smlouvách a koncesním řízení, ve znění pozdějších předpisů (dále jen koncesní zákon ) 1 k vykonávání dohledu nad dodržováním tohoto zákona, obdržel podněty k prošetření postupů zadavatele města Dobřany, IČO 00256552, se sídlem Náměstí T. G. M. 1, 334 41 Dobřany (dále jen zadavatel město Dobřany ) při zadávání koncesního řízení Výběr výrobce a dodavatele tepelné energie a provozovatele rozvodů tepelné energie ve správním území města Dobřany, jehož oznámení bylo do Věstníku veřejných zakázek odesláno dne 27. 2. 2014 a uveřejněno dne 28. 2. 2014 pod ev. č. 482340 (dále jen koncesní řízení ). Na základě obdržených podnětů si Úřad od zadavatele vyžádal příslušnou dokumentaci ke koncesnímu řízení. 2. Předmětem daného koncesního řízení je výběr koncesionáře pro uzavření koncesní smlouvy na základě ekonomické výhodnosti s předmětem zajištění výroby a rozvodu tepelné energie, a řádného provozu tepelného hospodářství v majetku zadavatelů. Tím se rozumí zejména výroba a rozvod tepla, jeho dodávky konečným spotřebitelům ve správním území města Dobřany, včetně řádné údržby a oprav z hlediska provozuschopnosti zařízení a poskytování souvisejících služeb po dobu 15 let. Předpokládá se také technické zhodnocení stávajícího zdroje tepelné energie ve formě vybudování kogenerační jednotky a následné využití elektrické energie. 1 Pokud je v rozhodnutí uveden odkaz na zákon, jedná se vždy o znění účinné ke dni zahájení šetřeného zadávacího řízení ve smyslu 6 zákona v návaznosti na přechodná ustanovení zákona. 2
3. Jako účastníka řízení označil Úřad zadavatele město Dobřany. Zahájení správního řízení oznámil Úřad účastníkovi řízení dopisem č. j. ÚOHS-S671/2014/VZ- 17433/2014/512/PMu ze dne 20. 8. 2014, ve kterém účastníka správního řízení seznámil se zjištěnými skutečnostmi, které budou podkladem pro rozhodnutí. 4. Úřad vydal dne 20. 8. 2014 rozhodnutí č. j. ÚOHS-S671/2014/VZ-17482/2014/512/PMu, ve kterém uložil zadavateli předběžným opatřením zákaz uzavřít smlouvu v koncesním řízení. II. Napadené rozhodnutí 5. Po přezkoumání všech rozhodných skutečností vydal Úřad dne 29. 10. 2014 rozhodnutí č. j. ÚOHS-S671/2014/VZ-22801/2014/512/PMu (dále jen "napadené rozhodnutí"), kterým ve výroku I. konstatoval, že zadavatel nedodržel postup stanovený v 11 odst. 1 koncesního zákona ve spojení s 73 odst. 1 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen zákon ) a zásadu transparentnosti zakotvenou v ustanovení 3a koncesního zákona tím, že při zadávání koncesního řízení neuvedl výši nabídkových cen do protokolu o otevírání obálek ze dne 3. 7. 2014, přičemž tento postup zadavatele mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky a dosud nedošlo k uzavření smlouvy. Jako opatření k nápravě nezákonného postupu zadavatele výrokem II. napadeného rozhodnutí Úřad zrušil přezkoumávané koncesní řízení. 6. V odůvodnění tohoto rozhodnutí Úřad uvedl, že v protokolu o otevírání obálek ze dne 3. 7. 2014 zadavatel uvedl, že všechny nabídky byly v rámci činnosti komise otevřeny, zkontrolovány v souladu s 71 odst. 8 zákona o veřejných zakázkách a všem uchazečům byly sděleny údaje stanovené zákonem o veřejných zakázkách. Dále je uvedeno, že o každé nabídce byl učiněn zápis do příslušné části protokolu o otevírání obálek. 7. Poté, co Úřad obecně vysvětlil zásadu transparentnosti, uplatňující se jak v zadávacím, tak koncesním řízení, odkázal na relevantní judikaturu a uvedl důvody, pro které dovozuje, že je nutné, aby z důvodu zajištění dodržení právě zásady transparentnosti zadavatel v protokolu o otevírání obálek uvedl mimo jiné i údaje o nabídkové ceně a další číselné údaje, které budou předmětem hodnocení, a to ve formě konkrétních čísel, nikoliv pouze konstatováním, že byly čteny při otevírání obálek. 8. Dále Úřad konstatoval, že ze zadávací dokumentace, zejména z protokolu o otevírání obálek s nabídkami ze dne 3. 7. 2014 je zřejmé, že informace týkající se nabídkové ceny nejsou v uvedeném protokolu obsaženy. Následně Úřad uzavřel, že zjištění absence výše uvedených údajů v protokolu o otevírání obálek s nabídkami ze dne 3. 7. 2014 zakládá netransparentnost postupu zadavatele při zadávání koncesní smlouvy a tento mohl mít zároveň vliv na výběr nejvhodnější nabídky. 9. Následně se Úřad vyjádřil také k námitce nejasného vymezení předmětu koncesního řízení, jež byla obsažena v podnětech, na jejichž základě pojal Úřad podezření o porušení postupu zadavatele v koncesním řízení. Úřad konstatoval, že je z hlediska procesní ekonomie nadbytečné takové tvrzení přezkoumávat a prokazovat především ve spojitosti s výrokem I. a výrokem II. napadeného rozhodnutí. Současně odůvodnil, proč neprovedl zadavatelem navrhované důkazy. 10. K výroku II. napadeného rozhodnutí pak uvedl, že při rozhodování podle 25 odst. 1 koncesního zákona je povinen na základě zjištěných skutečností uvážit, jaké nápravné 3
III. opatření má zvolit k dosažení nápravy stavu. Vzhledem k tomu, že zadavatel pochybil již při sepisování protokolu o otevírání obálek s nabídkami, a tento postup mohl mít vliv na hodnocení a tedy i následný výběr nejvhodnější nabídky, musel Úřad zrušit celé koncesní řízení. Námitky rozkladu 11. Napadené rozhodnutí bylo zadavateli město Dobřany doručeno dne 29. 10. 2014. Dne 11. 11. 2014 obdržel Úřad v zákonné lhůtě rozklad zadavatele města Dobřany proti napadenému rozhodnutí. V rozkladu byl jako podavatel rozkladu označen jak zadavatel město Dobřany, tak společnost SLUŽBY DOBŘANY s.r.o., IČO 26334381, se sídlem náměstí T.G.M. 1, 334 41 Dobřany (dále jen zadavatel Služby Dobřany ), přičemž rozklad byl podán elektronicky, prostřednictvím datové schránky a byl podepsán ověřeným elektronickým podpisem Bc. Martina Sobotky, starosty města Dobřany. Tento rozklad je veden pod. sp. zn. ÚOHS-R395/2015/VZ. 12. Dne 12. 11. 2014 obdržel Úřad datovou schránkou elektronické podání, jež bylo svým obsahem totožné, jako rozklad zadavatele města Dobřany, avšak dokument byl podepsán dvěma elektronickými podpisy, a to podpisem Bc. Martina Sobotky, starosty města Dobřany a podpisem Ing. Jaroslavy Kypetové, Ph.D., jednatelky zadavatele Služby Dobřany. Současně byl přiložen i průvodní dopis, který odkazoval na datovou zprávu, jíž byl podán rozklad zadavatele města Dobřany, a jež upozorňuje právě na doplnění ověřeného podpisu Ing. Jaroslavy Kypetové, Ph.D. na rozkladu. Tento rozklad je veden pod sp. zn. ÚOHS- R396/2014/VZ. 13. Vzhledem k tomu, že obsah obou rozkladů je totožný, což potvrzuje i průvodní dopis k rozkladu R396/2015, níže uvedené shrnutí rozkladu je shrnutím obou výše specifikovaných rozkladů. Současně ve shrnutí rozkladu bude používán pro oba zadavatele jednotný pojem zadavatel, pokud nebude třeba jednotlivé zadavatele odlišit. 14. Hlavní námitkou rozkladu je námitka vady řízení, jež předcházelo vydání napadeného rozhodnutí, a to pominutí účastníka řízení, jímž je zadavatel Služby Dobřany, čímž byl tento účastník zkrácen na svých právech na spravedlivý proces. 15. Dále zadavatel namítá, že neprovedení navrhovaných důkazů způsobuje nepřezkoumatelnost napadeného rozhodnutí. K bodu 59 napadeného rozhodnutí zadavatel uvádí, že zásada procesní ekonomie nemůže jít k újmě účastníka řízení a správní orgán musí postupovat vždy s ohledem na zásadu materiální pravdy. Zadavatel namítá, že nesouhlasí s tím, že by zde byla dána byť i potenciální možnost zpětné manipulace s cenami, což navrhoval vyvrátit právě výslechem všech účastníků jednání komise pro otevírání obálek. Naopak má za jednoznačně prokázané, že s cenami nemanipuloval. 16. Zadavatel uznal, že svým formálním pochybením ztížil Úřadu možnost kontroly, ale v žádném případě mu ji neznemožnil. Zadavatel dále uvádí, že již samotné časové oddálení uzavření smlouvy s vítězem koncesního řízení a dosavadní nemožnost uzavřít předmětnou smlouvu je dostatečným trestem za jeho chybu, a proto navrhuje předsedovi Úřadu, aby správní řízení zastavil a umožnil tím uzavřít smlouvu. 17. V další části rozkladu se zadavatel zabývá otázkou přílišného formalismu při posuzování jeho pochybení a neadekvátnosti nápravného opatření a apeluje na veřejný zájem na úsporu 4
veřejných prostředků právě uzavřením smlouvy s vybraným uchazečem, přičemž požaduje, aby bylo použito analogicky ustanovení 25 odst. 3 koncesního zákona, kdy Úřad neuloží zákaz plnění ze smlouvy, pokud důvody hodné zvláštního zřetele vyžadují pokračování plnění koncesní smlouvy. 18. Dále zadavatel poukázal na skutečnost, že společnost ERDING, a.s., IČO 25512455, se sídlem Kosmákova 2195/28, 615 00 Brno, podala návrh na přezkoumání úkonů zadavatele v předmětném koncesním řízení, avšak řízení bylo z důvodu nesložení kauce zastaveno. Pokud Úřad před pravomocným ukončením tohoto správního řízení zahájil správní řízení z moci úřední na základě obdržených podnětů, pak tomu dle zadavatele bránila překážka litispendence. Podání podnětů pak považuje za šikanózní jednání vůči němu. 19. Dále zadavatel namítá, že formálnost jeho pochybení lze spatřovat i v tom, že Úřad využil svého práva a upustil od uložení povinnosti nahradit náklady řízení podle 119 odst. 2 zákona. 20. V závěru pak zadavatel shrnuje, že napadené rozhodnutí nestojí na dostatečně zjištěném skutkovém stavu věci, podloženém důkazy a řádnému podřazení zjištěného skutkového stavu věci pod příslušné právní normy. Proto namítá nepřezkoumatelnost napadeného rozhodnutí. Současně rozporuje, že by jeho postup mohl mít vliv na výběr nejvhodnější nabídky. Závěr rozkladu 21. Zadavatel navrhuje, aby předseda Úřadu napadené rozhodnutí zrušil a správní řízení zastavil. IV. Řízení o rozkladu 22. Úřad po doručení rozkladů neshledal podmínky pro postup podle ustanovení 87 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen správní řád ) a podle ustanovení 88 odst. 1 správního řádu předal spis se svým stanoviskem předsedovi Úřadu k rozhodnutí o rozkladu. Stanovisko předsedy Úřadu 23. Po projednání rozkladů a veškerého spisového materiálu a po posouzení případu ve všech jeho vzájemných souvislostech jsem podle 89 odst. 2 správního řádu přezkoumal soulad napadeného rozhodnutí a řízení, jež mu předcházelo, s právními předpisy a jeho správnost v rozsahu námitek uvedených v rozkladu dospěl jsem k následujícímu závěru. 24. Řízení, jež předcházelo vydání rozhodnutí č. j. ÚOHS-S671/2014/VZ-22801/2014/512/PMu ze dne 29. 10. 2014, je zatíženo vadou, jež má za následek nezákonnost napadeného rozhodnutí. V další části odůvodnění tohoto rozhodnutí budou v podrobnostech rozvedeny důvody, proč jsem přistoupil ke zrušení napadeného rozhodnutí. V. K důvodům zrušení napadeného rozhodnutí 25. Dle 24d koncesního zákona je účastníkem řízení zadavatel a v řízení zahájeném na návrh též navrhovatel; je-li předmětem řízení přezkoumání rozhodnutí o výběru nejvhodnější nabídky, je účastníkem řízení též vybraný uchazeč. 5
26. Kdo je veřejným zadavatelem definuje koncesní zákon v 2 odst. 1. Dle 2 odst. 2 koncesního zákona se za zadavatele též považuje jakékoliv spojení zadavatelů nebo zadavatele a jiných osob za účelem společného postupu směřujícího k výběru koncesionáře, je-li alespoň jeden z účastníků spojení zadavatel uvedený v odstavci 1. V takovém případě uzavřou tyto osoby před zahájením koncesního řízení písemnou smlouvu, ve které si upraví vzájemná práva a povinnosti související s koncesním řízením a stanoví způsob jednání vůči třetím osobám. 27. Z dokladů, jež tvoří dokumentaci o koncesním řízení, např. z kvalifikační dokumentace nebo z protokolu o otevírání obálek s nabídkami ze dne 3. 7. 2014, jež jsou založeny ve spise jako podklad rozhodnutí vyplývá, že v tomto koncesním řízení je za zadavatele označen zadavatel město Dobřany a zadavatel Služby Dobřany. Z úkonů, jež Úřad učinil ve správním řízení, počínaje oznámením o zahájení správního řízení, konče vydáním napadeného rozhodnutí vyplývá, že jako s účastníkem správního řízení Úřad jednal pouze se zadavatelem městem Dobřany, aniž by v napadeném rozhodnutí byl tento postup jakkoliv právně odůvodněn. 28. V písemnosti ze dne 8. 9. 2014, nazvané koncesní řízení rozhodnutí, jež je taktéž založena ve správním spise je na spodním okraji listiny uvedeno Jednání za oba zadavatele na základě plné moci vyplývající ze smlouvy o sdružení veřejných zadavatelů ze dne 28. 2. 2014. Z tohoto textu lze usuzovat, že zadavatelé postupovali právě podle 2 odst. 2 koncesního zákona, avšak žádná taková smlouva, jež by předmětný postup potvrzovala, ve spise založena není a současně není v napadeném rozhodnutí učiněno žádné právní posouzení vztahu mezi oběma zadavateli, na základě kterého by bylo možno dovodit, proč Úřad jednal jako s účastníkem správního řízení pouze se zadavatelem městem Dobřany. Současně podotýkám, že ani plná moc (jež ve spise také není založena), která by teoreticky zplnomocňovala k jednání před Úřadem zadavatele město Dobřany za oba zadavatele, by neměla vliv na to, že z dokumentace o koncesním řízení vyplývá, že zadavatelé jsou dva. Ostatně tento fakt vyplývá z podaných rozkladů a je hlavní rozkladovou námitkou. 29. Dle rozsudku Vrchního soudu v Praze sp. zn. 5 A 27/96 z 31. 8. 1998 Pokud totiž odvolání (rozklad) podá ten, s nímž orgán I. stupně v řízení nejednal jako s účastníkem, je odvolací orgán povinen tuto uplatněnou námitku řešit jako prvořadou, a to tak, že pokud je oprávněná, a odvolání podal ten, kdo měl být účastníkem řízení, odvolání účastníka projedná a rozhodne podle 59 ( 61) správního řádu ve věci samé (zpravidla rozhodnutí pro tuto vadu zruší). Dojde-li však k závěru, že odvolání podala osoba, která účastníkem řízení podle zákona není, ač to tvrdí, postupuje podle 60 ( 61 odst. 3) správního řádu. Předmětný rozsudek se vztahuje k zákonu č. 71/1967 Sb., o správním řízení (správní řád), ve znění pozdějších předpisů, avšak postup odvolacího správního orgánu v případě, že prvostupňový orgán pomine účastníka řízení, zůstal v základních rysech nezměněn i v současném správním řádu, proto je možno odkázat na obecný závěr výše uvedeného judikátu, což ostatně dotvrzuje i fakt, že na judikát je použit i v komentáři k současnému správnímu řádu Správní řád komentář, JUDr. Josef Vedral, Ph.D, II. aktualizované vydání, BOVA POLYGON, str. 345. Zde je také uvedeno, že pokud osoba, s níž správní orgán I. stupně v řízení nejednal jako s účastníkem, podá řádný opravný prostředek (odvolání, rep. rozklad), nebude se v rámci odvolacího řízení samostatně rozhodovat o sporném účastenství usnesením podle 28 správního řádu, ale rozhodne se přímo o podaném odvolání (rozkladu). Opravný prostředek se posoudí jako nepřípustný podle 92 odst. 1, pokud se dospěje k závěru, že ho podala 6
osoba, která není účastníkem řízení nebo bude shledán přípustným, pokud taková osoba účastníkem řízení je a v takovém případě se rozhodnutí na základě 90 odst. 1 b) nejspíše zruší a vrátí správnímu orgánu prvního stupně k novému projednání, v jehož rámci bude třeba umožnit takové osobě uplatňovat všechna práva účastníka řízení. 30. Jelikož z dokumentace o koncesním řízení a ze správního spisu vyplývá, že zadavatelem v předmětném koncesním řízení byl jak zadavatel město Dobřany, tak zadavatel Služby Dobřany, měli být účastníkem správního řízení oba zadavatelé, jak to vyplývá i z podaných rozkladů. Úřad tak pominul oprávněného účastníka řízení, což má za následek vadu řízení, již není možno odstranit v rámci řízení o rozkladu, ale je třeba napadené rozhodnutí zrušit a věc vrátit Úřadu k novému projednání tak, aby bylo v řízení před Úřadem umožněno oběma zadavatelům uplatňovat svá procesní práva. 31. Dle 89 odst. 2 správního řádu odvolací správní orgán přezkoumává soulad napadeného rozhodnutí a řízení, které vydání rozhodnutí předcházelo, s právními předpisy. Správnost napadeného rozhodnutí přezkoumává jen v rozsahu námitek uvedených v odvolání, jinak jen tehdy, vyžaduje-li to veřejný zájem. K vadám řízení, o nichž nelze mít důvodně za to, že mohly mít vliv na soulad napadeného rozhodnutí s právními předpisy, popřípadě na jeho správnost, se nepřihlíží; tímto ustanovením není dotčeno právo na náhradu škody způsobené nesprávným úředním postupem. 32. Dle 90 odst. 1 písm. b) správního řádu jestliže odvolací správní orgán dojde k závěru, že napadené rozhodnutí je v rozporu s právními předpisy nebo že je nesprávné, napadené rozhodnutí nebo jeho část zruší a věc vrátí k novému projednání správnímu orgánu, který rozhodnutí vydal; v odůvodnění tohoto rozhodnutí vysloví odvolací správní orgán právní názor, jímž je správní orgán, který napadené rozhodnutí vydal, při novém projednání věci vázán; proti novému rozhodnutí lze podat odvolání. 33. Vzhledem k této procesní vadě, jež má vliv na soulad napadeného rozhodnutí s právními předpisy, nejsem oprávněn vypořádat námitky podaných rozkladů, mimo tu, kterou je namítána právě tato vada řízení, neboť pominutí účastníka řízení je neodstranitelná vada, která tomu brání. Součástí nového rozhodnutí ve věci tak musí být i vypořádání všech námitek rozkladu, neboť správní orgán je povinen se vypořádat se všemi tvrzeními a námitkami, které účastník vznesl v průběhu řízení. Pokud je tedy nebylo možno vypořádat v rámci rozkladu, je tak povinen učinit Úřad. 34. Při novém projednání věci tedy bude Úřad jednat jako s účastníkem správního řízení jak se zadavatelem městem Dobřany, tak zadavatelem Služby Dobřany a umožní jim uplatňovat svá procesní práva. Dále také provede potřebné důkazy pro zjištění toho, z jakého titulu tito zadavatelé zadávají koncesní řízení společně, jakým způsobem se dohodli postupovat za účelem výběru koncesionáře, pokud jde o vzájemná práva a povinnosti související s koncesním řízením a vyvodí z toho potřebné závěry pro účely správního řízení. Tyto své závěry pak podloží důkazy a odkazem na příslušná ustanovení příslušné právní normy. VI. Závěr 35. Po zvážení všech aspektů dané věci a po zjištění, že Úřad nepostupoval v souladu se zákonem a správním řádem, když neodstranitelná vada řízení, jež předcházela vydání 7
napadeného rozhodnutí, má za následek nezákonnost napadeného rozhodnutí, jsem dospěl k závěru, že nastaly podmínky pro zrušení napadeného rozhodnutí. 36. Při novém projednání věci je Úřad v souladu s 90 odst. 1 písm. b) správního řádu vázán právním názorem odvolacího správního orgánu. POUČENÍ Proti tomuto rozhodnutí se nelze podle 91 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, ve spojení s 152 odst. 4 téhož zákona dále odvolat. otisk úředního razítka Ing. Petr Rafaj předseda Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže Obdrží: 1. Město Dobřany, Náměstí T. G. M. 1, 334 41 Dobřany 2. SLUŽBY DOBŘANY s.r.o., náměstí T.G.M. 1, 334 41 Dobřany Vypraveno dne: viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy 8