Nekalé obchodní praktiky

Bankovní institut vysoká škola Praha Katedra práva Nekalé obchodní praktiky Bakalářská práce Autor: Milan Vajgl Právní administrativa v podnikatelské sféře Vedoucí práce: JUDr. Martin Nogol, MPA Praha Duben, 2014

Prohlášení: Prohlašuji, ţe jsem bakalářskou práci zpracoval samostatně a v seznamu uvedl veškerou pouţitou literaturu. Svým podpisem stvrzuji, ţe odevzdaná elektronická podoba práce je identická s její tištěnou verzí, a jsem seznámen se skutečností, ţe se práce bude archivovat v knihovně BIVŠ a dále bude zpřístupněna třetím osobám prostřednictvím interní databáze elektronických vysokoškolských prací. V Karviné dne 16. dubna 2014 Milan Vajgl

Poděkování: Děkuji vedoucímu bakalářské práce JUDr. Martinu Nogolovi, MPA za odborné vedení, věcné připomínky a konzultace při psaní této bakalářské práce.

Anotace Předloţená bakalářská práce vymezuje pojem nekalé obchodní praktiky z širšího pohledu v návaznosti na jednotlivé právní dokumenty v České republice a EU. Na začátku práce bude definován pojem nekalé obchodní praktiky. Další kapitola bude řešit jednotlivé moţnosti rozdělení nekalých obchodních praktik. Důleţitou problematikou je vliv těchto praktik na spotřebitele a jeho ovlivňování, které bude zmíněno dále. Následovat bude kapitola, která bude popisovat tzv. černou listinu praktik. V posledních dvou kapitolách bude řešeno právní vymezení nekalých obchodních praktik. Bude zkoumána otázka práva v České republice (zákon o ochraně spotřebitele, obchodní zákoník) a poté v návaznosti na směrnici Evropské unie (Směrnice o nekalých obchodních praktikách 2005/29/ES). Klíčová slova: Spotřebitel, generální klauzule, nekalé obchodní praktiky, klamavé obchodní praktiky, agresivní obchodní praktiky. Annotation This Bachelor s degree dissertation defines the term of unfair business practices in a broader context of individual legal documents in the Czech Republic and in the EU. First, it lays down a definition of the term of unfair business practices. The following section deals with possible classifications of unfair business practices. Next, the work describes the influence of these practices upon consumers. The following section outlines the issue of the so-called black list of unfair practices. The concluding two sections deal with legal definitions of unfair business practices. They also examine the legislation in the Czech Republic (Consumer Protection Act, Civil Code) and the European Union s Unfair Commercial Practices Directive (UCPD 2005/29/EC). Key words: Consumer, general clause, unfair business practices, deceptive business practices, aggressive business practices.

Obsah Úvod... 6 1 Definice a typy nekalých obchodních praktik... 8 1.1 Klamavé obchodní praktiky... 9 1.2 Agresivní obchodní praktiky... 10 1.2.1 Obchodní systémy označované jako lavina, hydra... 11 1.2.2 Nepřiměřené formy lákání zákazníků... 11 1.2.3 Různé formy zabraňovací soutěţe... 12 2 Nekalé praktiky a spotřebitel... 14 2.1 Spotřebitel... 15 2.2 Ochrana spotřebitele pohled do minulosti... 17 2.3 Kodexy chování... 19 3 Černá listina nekalých praktik... 20 3.1 Černá listina klamavých obchodních praktik... 21 3.2 Černá listina agresivních obchodních praktik... 23 4 Pohled transpozice v právu ČR dříve a nyní... 26 4.1 Pojmy, směrnice v aplikaci ČR... 27 4.2 Nekalá soutěţ dle nového občanského zákoníku... 30 4.3 Novinky pro český právní řád... 32 5 Směrnice EU o nekalých obchodních praktikách... 34 5.1 Směrnice 2005/29/ES jako základní stavební kámen... 34 5.2 Důvody vydání směrnice... 35 5.3 Cíle směrnice... 37 5.4 Generální klauzule dle Směrnice 2005/29/ES... 40 5.4.1 Generální klauzule ve vybraných zemích... 40 5.4.2 Pojmy v generální klauzuli... 42 Závěr... 44 Seznam pouţité literatury... 47 5

Úvod Téma bakalářské práce bylo vybráno z důvodu, ţe mě tato problematika zajímá, především jako občana České republiky a spotřebitele. Nekalé obchodní praktiky jsou u nás stále aktuálnějším tématem. Je to dáno politickou a ekonomickou situací v našem státě a nemalou součástí je neustálé promýšlení taktik podnikatelů, jak na spotřebiteli získat největší ekonomickou výhodu. Je kladen nedostatečný důraz na ochranu spotřebitelů, spotřebitel se necítí být dostatečně chráněn. V oblasti obchodů a reklamy jsou nekalé obchodní praktiky velmi častým tématem. Tyto praktiky výrazně ovlivňují ţivot jedinců v rámci společnosti a velmi rychle reagují na chování lidí. Jedná se o oblast, ve které se neustále zkouší nové moţnosti a varianty. Praktiky jsou stále zdokonalovány a přizpůsobovány podmínkám ţivota lidí. Přesné vymezení nekalých obchodních praktik není úplně moţné. Nikdy nebude vymezeno přesně vše, co je přípustné a co naopak není. Z hlediska legislativy se bude muset definice obchodní praktiky neustále inovovat v oblasti zákonů, předpisů a směrnic. Zákonodárné sbory Evropské unie a samozřejmě také Parlament České republiky se snaţí, aby se tato oblast neustále zdokonalovala a vyvíjela. Právo musí pruţně reagovat na nové okolnosti. Protikladem k nekalým obchodním praktikám jsou obchodní praktiky, které přináší inovace a nové myšlenky. Hranice mezi obchodními praktikami a nekalými obchodními praktikami je velmi úzká a záleţí často na úhlu pohledu společnosti. Občané našeho státu mají různé moţnosti jak se bránit proti těmto praktikám, ale mezi základní dilema bude vţdy patřit forma obrany, a to zda zvolí formu veřejnoprávní nebo soukromoprávní. Předloţená práce si klade za cíl vymezit pojem nekalé obchodní praktiky z širšího pohledu v návaznosti na jednotlivé právní dokumenty v České republice a Evropské unii. Na začátku práce bude definován pojem obchodní praktiky. Další kapitola bude řešit jednotlivé moţnosti rozdělení nekalých obchodních praktik. Důleţitou problematikou je vliv těchto praktik na spotřebitele a jeho ovlivňování, které bude zmíněno dále. Následovat bude kapitola, která bude popisovat tzv. černou listinu praktik. V posledních dvou kapitolách bude řešeno právní vymezení nekalých obchodních praktik. Bude zkoumána otázka práva v České republice (zákon o ochraně spotřebitele, obchodní zákoník) a poté v návaznosti na směrnici Evropské unie (Směrnice o nekalých obchodních praktikách 2005/29/ES). 6

V bakalářské práci bude pouţita metoda komparace, a to při srovnávání legislativy Evropské unie a České republiky. K interpretaci právních norem bude vyuţita jazyková, logická a v neposlední řadě i metoda systematického výkladu. Bakalářská práce byla zpracována v období od listopadu 2013 do konce března 2014. S ohledem na skutečnost, ţe na počátku zpracovávání bakalářské práce nebylo zcela zřejmé, zda nedojde v průběhu zpracovávání práce ke změně legislativy, rozhodl jsem se pracovat s legislativou účinnou na počátku zpracovávání práce, nicméně jsem do své bakalářské práce zapracoval i krátký pohled některých řešení této problematiky v novém občanském zákoníku. 7

1 Definice a typy nekalých obchodních praktik Obchodní praktika je definována jako určitý proces, který má přímou návaznost na propagaci, prodej a dodání produktu ke spotřebiteli. Mezi obchodní praktiky je zahrnuta celá řada činností, jako jsou opomenutí, jednání, prohlášení, chování, obchodní komunikace, reklama, uvedení na trh. Všechny tyto činnosti provádí obchodník, který je za ně odpovědný. Pokud jsou všechny tyto činnosti v pořádku, jedná se o obchodní praktiku v souladu s právním řádem. 1 Podle Evropské směrnice je definována obchodní praktika takto: jednání, opomenutí, chování nebo prohlášení, obchodní komunikace včetně reklamy a uvedení na trh ze strany obchodníka přímo související s propagací, prodejem nebo dodáním produktu spotřebiteli. 2 V případě, ţe je tento proces nějakým způsobem nepřijatelný pro spotřebitele, jedná se o nekalou obchodní praktiku. Nekalé obchodní praktiky mají přesně stanovená kritéria. Zákon o ochraně spotřebitele uvádí v 4 odst. 1 obchodní praktika je nekalá, je-li jednání podnikatele vůči spotřebiteli v rozporu s požadavky odborné péče a je způsobilé podstatně ovlivnit jeho rozhodování tak, že může učinit obchodní rozhodnutí, které by jinak neučinil. 3 Změna zákona o ochraně spotřebitele byla provedena počátkem roku 2008 a reagovala na Evropskou směrnici o nekalých obchodních praktikách. Dále zákon o ochraně spotřebitele řeší: Odstavec 2: je-li obchodní praktika zaměřena na spotřebitele, kteří jsou z důvodu duševní nebo fyzické slabosti nebo věku zvlášť zranitelní, hodnotí se jejich nekalost z hlediska průměrného člena této skupiny, tím není dotčeno obvyklé reklamní přehánění. Odstavec 3: užívání nekalých obchodních praktik při nabízení nebo prodeji výrobků, při nabízení nebo poskytování služeb či práv se zakazuje. Nekalé jsou zejména klamavé a agresivní obchodní praktiky. 4 Nekalé obchodní praktiky se dají rozdělit do dvou kategorií: klamavé obchodní praktiky a agresivní obchodní praktiky. 5 1 Průvodce - nekalé obchodní praktiky. Praha: SOS - Sdruţení obrany spotřebitelů, 2008. s. 8-10. 2 Směrnice Evropského parlamentu a Rady 2005/29/ES. EUR-Lex [online]. 2011 [cit. 2013-03-12]. Dostupné z: http://eur-lex.europa.eu/lexuriserv/lexuriserv.do?uri=celex:32005l0029:cs:not 3 Zákon o ochraně spotřebitele. Businesscenter.cz [online]. 2012 [cit. 2013-03-12]. Dostupné z: http://business.center.cz/business/pravo/zakony/spotrebitel/ 4 Zákon o ochraně spotřebitele. Businesscenter.cz [online]. 2012 [cit. 2013-03-12]. Dostupné z: http://business.center.cz/business/pravo/zakony/spotrebitel/ 5 Průvodce nekalé obchodní praktiky. Praha: SOS sdruţení obrany spotřebitelů, 2008. s. 8-10. 8

1.1 Klamavé obchodní praktiky Klamavá obchodní praktika je vţdy zakázána. Tento typ praktiky je definován, jako praktika, při které je pouţit nesprávný údaj. Samotný údaj můţe být pravdivý. Pomocí specifických okolností je uveden tento údaj do určité souvislosti, ale ta není spotřebiteli jiţ sdělována. 6 Ohledně klamavých obchodních praktik došlo v rámci členských států Evropské unie k vytvoření tzv. černé listiny klamavých obchodních praktik. Tato listina byla zároveň včleněna do zákona o ochraně spotřebitele v českém právním řádu. Jako typický příklad klamavé obchodní praktiky je uvádění některých obchodních podmínek tzv. pod čarou a velmi malým písmem. Seznámení s těmito obchodními podmínkami je spotřebiteli značně ztíţeno. Prakticky se s nimi nemůţe skoro seznámit. Jedná se o zakázanou nekalou obchodní praktiku. Dalším příkladem můţe být poskytování některých telefonických sluţeb. Sluţby jsou, například v reklamě, prezentované, jako velmi výhodné a levné. Teprve při detailnějším seznámení zákazník zjistí, ţe sluţbu je nutné uzavřít na delší časové období (např. 2 roky), aby byla tak výhodná, jak reklama udávala. Klamavé obchodní praktiky se dělí na klamavé jednání a klamavé opomenutí. Toto dělení je určeno ve směrnici Evropské unie 2005/29/ES. Opomenutím se rozumí nepouţití určitých informací ze strany podnikatele. 7,,Obchodní praktika je považována za klamavou, pokud obsahuje nesprávné informace a je tedy nepravdivá, nebo pokud jakýmkoliv způsobem, včetně svého celkového předvedení, uvádí nebo je schopná uvést průměrného spotřebitele v omyl ve vztahu k jednomu nebo k více z níže uvedených bodů, i když informace jsou věcně správné, což v obou případech vede nebo může vést k rozhodnutí spotřebitele, které by jinak neučinil. 8 6 HAJN, Petr. Soutěžní chování a právo proti nekalé soutěži. 1. vyd. Brno: Masarykova univerzita, 2000. s. 234 245. 7 BEJČEK, Josef et al. Základy obchodního práva v Evropě. 1. vyd. Brno: Masarykova univerzita, 2009. s. 138 189. 8 Směrnice 2005/29/ES, Článek 6 odst. 1. [online]. 2011 [cit. 2013-03-12]. Dostupné z: http://eurlex.europa.eu/lexuriserv/lexuriserv.do?uri=celex:32005l0029:cs:not 9

1.2 Agresivní obchodní praktiky Druhým typem nekalých obchodních praktik jsou agresivní praktiky. Tento typ praktik je vţdy zakázán. Principem agresivní obchodní praktiky je určitý vpád na svobodné působení spotřebitele na trhu. Opět dochází k narušení vztahů mezi prodejce a spotřebitelem. Při hodnocení agresivní praktiky se zohledňuje: místo, doba a načasování praktiky, pouţitý způsob jednání, pouţití uráţlivého a výhruţného chování, pouţití hrozby protiprávního jednání, zneuţití nepříznivé situace spotřebitele, nedovolené překáţky v rámci moţnosti uplatnění práv spotřebitele. Jednotlivé parametry budou představeny na základě příkladů z praxe. Místo, doba a načasování praktiky se často uplatňují při prodejních akcích ve formě zájezdů. Během zájezdu je zákazník účasten prezentace, ze které nemůţe odejít. V mnoha případech dojde poté k nákupu zboţí, které by zákazník za normálních svobodných podmínek nekoupil. Výhruţné a uráţlivé jednání je typické pro některé řemeslníky, kteří v domácnostech opravují spotřebiče nebo technické záleţitosti. Při předloţení vysokého účtu a následného nesouhlasu od zákazníka dochází často k vyhroţování, ţe opravená věc bude znovu znehodnocena a jiţ ji nebude moţné znovu opravit. Zneuţití nepříznivé situace spotřebitele je povaţováno za extrémně neetický přístup obchodníka. Často dochází k nabízení určitého výrobku člověku postiţenému (fyzicky nebo psychicky). Výrobek je prezentován jako 100 % pomoc při léčbě problémů. V některých případech dochází rovněţ ze strany obchodníka k vyhroţování protiprávním jednáním. Často tato situace nastává v okamţiku, kdy zákazník nemůţe dostát placení závazku. Pokud se opozdí, nutí ho obchodník vyuţít další zpoplatněné sluţby, jinak hrozí vymáháním soudní cestou. Nepřiměřené překáţky v uplatňování práv spotřebitele vznikají zpravidla aţ při reklamacích věcí nebo snaze dosáhnout určité slíbené sluţby. Jako příklad lze uvést povodňové neštěstí, kdy pojišťovny v některých případech vyţadovaly při uplatňování nároků originální doklady od jednotlivých věcí, které chtěl pojištěný nahradit. Přitom bylo jasné, ţe originální doklady měli pojištěnci v domě, který postihla povodeň. V obchodním zákoníku nejsou samozřejmě vyjmenovány všechny moţnosti závadného chování. Z toho důvodu jsou všechny ostatní případy zahrnuty do generální klauzule. Zda došlo k naplnění podmínek v generální klauzuli, můţe rozhodnout soud. 10

V případě, ţe generální klauzule je pouţita na podobné situace, dochází ke vzniku tzv. soudcovské skutkové podstaty nekalé soutěţe. Směrnice Evropské unie přinesla ohledně agresivních obchodních praktik novinku. Dříve se tyto praktiky řídily generální klauzulí nekalé soutěţe. Agresivní obchodní praktiky jsou v praxi velmi obtíţně hodnotitelné. Vţdy se těţko určuje, zda opravdu došlo například ke zhoršení spotřebitelovy volby nebo co ovlivnilo spotřebitelovo rozhodnutí. 9 1.2.1 Obchodní systémy označované jako lavina, hydra Prodejní systémy, které nabízí zákazníkům určité výhody v ceně, v případě, ţe získá další zákazníky pro danou firmu, jsou označovány jako lavinovité. Někdy jsou tyto systémy označovány jako hydra nebo sněhová koule. Tento typ praktik byl v Čechách zakázán jiţ v období před druhou světovou válkou. Zákazníkovi firma slíbí velmi výhodné sníţení ceny nebo dokonce některé produkty zdarma. Najednou se tedy zákazník dostává do pozice určitého obchodního zástupce dané společnosti. Zákazník se stává tímto zástupcem v případě, ţe jiţ koupil dostatečný počet produktů. Firma poté nabízí zákazníkovi školení a určitou spolupráci, která nabídne velký výdělek. Tento systém by mohl částečně fungovat pouze v případě zapojení všech lidí na Zemi. Přesto by však poslední oslovení jedinci na tom byli nevýhodně, protoţe oni by jiţ neměli koho zlákat a systém by pro ně nebyl výnosný. 10 1.2.2 Nepřiměřené formy lákání zákazníků V současné době funguje v obchodě obrovský konkurenční boj. Snaha přilákat zákazníka právě k danému prodejci je proto čím dál větší. V některých případech jsou způsoby lákání velmi nepřiměřené. Jako příklad lze uvést různé formy slev, kdy často můţe být některý produkt označen jako ZDARMA. Zákazník stejně nakonec produkt zaplatí, i kdyţ se jedná o jinou podobu, např. poštovné. Často jsou takto nabízeny kosmetické přípravky. Prodejce nejprve ukáţe zákazníkovi všechny produkty, které dostane zdarma. Můţe jich být 9 BEJČEK, Josef et al. Základy obchodního práva v Evropě. 1. vyd. Brno: Masarykova univerzita, 2009. s. 190 209. 10 HAJN, Petr. Jak jednat v boji s konkurencí: (o právní úpravě nekalé soutěže). 1. vyd. Praha: Linde, 1995. s. 45 53. 11

různý počet (1 - například 8). Jako poslední produkt vidí zákazník věc, kterou musí koupit za určitou částku, aby získal předchozí produkty zdarma. Zákazník se ve valné většině nechá přesvědčit, protoţe se mu nabídka zdá výhodná. V okamţiku, ţe by však proces nabízení probíhal v opačném sledu, to znamená, ţe by se nejdříve dozvěděl, to co má zaplatit a pak mu teprve byly ukázány produkty, které dostane zdarma, nabídku by odmítl. Následkem toho často zákazník koupí předraţený produkt. Dochází k poškození nejen zákazníka samotného, ale rovněţ prodejců, kteří se k těmto praktikám neuchylují. Zákazník můţe být lákán masovou reklamou, letáky nebo pestrými výlohami. Tento způsob však sám o sobě nepatří do kategorie agresivních obchodních praktik. 11 1.2.3 Různé formy zabraňovací soutěže Snahou hospodářské soutěţe je získat co největší podíl zákazníků. Pojem zabraňovací soutěţ se vysvětluje jako proces, kdy jeden podnikatel zabraňuje druhému získat větší podíl na trhu. Zabraňovací soutěţ má řádné a nekalé podoby. Příklady nekalé podoby hospodářské soutěţe jsou například neetické získávání informací o obchodních příleţitostech (veřejnoprávní soutěţ), fyzické zábrany v podnikání, cenové podbízení nebo výzvy k bojkotu (tzv. korkovné). Vţdy jsou rozhodujícím faktorem metody, které prodejce při snaze získat zákazníka pouţije. Takovým specifickým příkladem je moţnost nákupu jen určitých výrobků v maloobchodních prodejnách. Tyto prodejny dají přednost jen některým dodavatelům. Rovněţ nenabízí všechny dostupné výrobky v daném sortimentu. Příkladem můţe být pořádání soutěţe velkovýrobcem pro maloobchodníky. Pokud maloobchodník bude více propagovat zboţí velkovýrobce a prodá více tohoto zboţí, dostane speciální body v soutěţi. Tyto body mohou vést k vítězství v soutěţi, které přinese maloobchodu jisté výhody. Maloobchodník můţe také přestat brát zboţí od jiných firem a u konkrétních výrobků bude nabízet pouze jeden druh zboţí. Zároveň maloobchodník nebude mít na prodejně k dispozici konkurenční propagační materiály. 12 11 ŠILHÁN, Josef. Cenové praktiky zneužití dominantního postavení z pohledu práva a ekonomie. 1. vyd. Brno: Tribun EU, 2009. s. 127 165. 12 HAJN, Petr. Jak jednat v boji s konkurencí: (o právní úpravě nekalé soutěže). 1. vyd. Praha: Linde, 1995. s. 34. 12

Bojkot Bojkot je představován veřejnou nebo individuální výzvou, kdy obchodník přesvědčuje zákazníka, aby nekupoval (neodebíral) zboţí od jiného konkrétního prodejce. Mezi zakázané výzvy patří např. nenakupujte u. Určitým způsobem bojkotu je určitá podoba zlehčování soutěţe. Tehdy je zákazník přesvědčován, aby nekupoval daný typ zboţí. Prodejce však nezmiňuje konkrétního výrobce (distributora). Fyzické zábrany v soutěži Fyzické zábrany v soutěţi mohou mít různou podobu. Příkladem můţe být přelepování nebo odstraňování reklamy konkurence, poškozování zařízení konkurence nebo útok na integritu konkurence. Jedná se o velmi hrubé formy zábran. Pokud dochází k reklamě formou guerilla marketingu, jedná se o typickou nekalou soutěţní praktiku. Reklamní kampaň v tomto případě probíhá v blízkosti konkurence. V extrémních případech můţe dojít aţ ke ztěţování přístupu do provozovny. Nekalou praktikou je rovněţ manipulace s časovými posuny, kdy prodejce nedodrţuje otevírací dobu, nebo dojde v k úpravě provozu dopravních spojení apod. Cenové podbízení Cenové podbízení bylo v minulosti velmi přísně hodnoceno. V současnosti je jiţ tato problematika řešena mnohem méně. Všeobecně se předpokládá, ţe cenová soutěţ reguluje ceny na trhu výhodně pro kupující. Za agresivní se cenové podbízení povaţuje v okamţiku, kdy je jeho cílem vyřadit konkurenceschopnost jiného prodejce, ať z trhu nebo jen určité oblasti. Nekalé zneužívání informací o obchodních příležitostech V současné době se v mediálních prostředcích velmi často objevují informace o zneuţití informací o obchodních příleţitostech. Obchodník se díky informacím dostane do určitého zvýhodněného postavení. Častým příkladem je domluva pohřební sluţby s personálem nemocnice o informacích o zemřelých. Dalším příkladem můţe být odtajnění podmínek veřejné soutěţe před oficiálním zveřejněním. 13 13 ŠILHÁN, Josef. Cenové praktiky zneužití dominantního postavení z pohledu práva a ekonomie. 1. vyd. Brno: Tribun EU, 2009. s. 127-165. 13

2 Nekalé praktiky a spotřebitel Nekalé obchodní praktiky se vţdy přímo dotýkají koncového spotřebitele. Spotřebitel můţe být touto praktikou ovlivněn nejen finanční ztrátou, ale můţe dojít aţ k soudnímu řešení. Záleţí vţdy pak pouze na soudci, jestli bude praktika klasifikována jako nekalá, nebo bude shledána chyba u spotřebitele. Nekalá obchodní praktika nastává v okamţiku, kdy dochází k rozporu s poţadavky odborné péče. 14 Podle zákona o ochraně spotřebitele je odborná (příp. profesionální) péče definována takto: úroveň zvláštních dovedností a péče, kterou lze od odborníka ve vztahu ke spotřebiteli rozumně očekávat a která odpovídá poctivým obchodním praktikám nebo obecným zásadám dobré víry v oblasti obchodníkovy činnosti. 15 V obecné rovině to tedy znamená, ţe podnikatel má znalosti a zkušenosti, které zajišťují určitou kvalitu nabízené sluţby. Z hlediska výkladu zákona je v definici důleţité slovo podstatně ( obchodní praktiky, jež mohou podstatně narušit. ). 16 Tato klauzule je pak velmi často zmiňována právě při soudních řešeních nekalých obchodních praktik. Klauzuli obsahuje nejen české právo, ale stejně tak Evropská směrnice. Jedná se o velice sporný bod. Protoţe obchodník vţdy bude tvrdit, ţe k podstatnému narušení nedošlo. Z hlediska samotného spotřebitele se pak naskýtá otázka, zde svá práva nebude muset více řešit právní cestou. Zde bude uplatněna klauzule, co není zakázáno, je povoleno. Někdy bude těţké obchodníkovi dokázat, ţe uplatněná obchodní praktika je nekalá, protoţe ji nebude moţné legitimně identifikovat. 17 14 BEJČEK, Josef et al. Základy obchodního práva v Evropě. 1. vyd. Brno: Masarykova univerzita, 2009. s. 156 179. 15 Zákon o ochraně spotřebitele. Businesscenter.cz [online]. 2012 [cit. 2013-03-12]. Dostupné z: http://business. center.cz/business/pravo/zakony/spotrebitel/ 16 Zákon o ochraně spotřebitele. Businesscenter.cz [online]. 2012 [cit. 2013-03-12]. Dostupné z: http://business. center.cz/business/pravo/zakony/spotrebitel/ 17 BEJČEK, Josef et al. Základy obchodního práva v Evropě. 1. vyd. Brno: Masarykova univerzita, 2009. s. 156 179. 14

2.1 Spotřebitel Podle Evropské směrnice 2005/29/ES je spotřebitel definován jako: fyzická osoba, jež v obchodních praktikách, spadajících do oblasti působnosti této směrnice, jedná za účelem, který nelze považovat za provozování jejího obchodu, živnosti nebo řemesla anebo výkonu jejího svobodného povolání. 18 Podle zákona o ochraně spotřebitele je spotřebitel: fyzická nebo právnická osoba, která nakupuje výrobky nebo užívá služby za jiným účelem než pro podnikání s těmito výrobky nebo službami. 19 Dle obchodního zákoníku je spotřebitel: osoba, která při uzavírání a plnění smlouvy nejedná v rámci své obchodní činnosti nebo jiné podnikatelské činnosti. 20 Uzavírání smlouvy je v tomto případě vyjádření pro sluţbu nebo nákup zboţí. Plnění sluţby znamená zaplacení daného produktu podle podmínek daných výrobcem. Z těchto definic je jasné, ţe EU povaţuje za spotřebitele pouze osobu fyzickou. Dle českého práva se jedná i o osobu právnickou. Obecně lze konstatovat, ţe spotřebitel je konečný adresát (konzument, příjemce) určitých sluţeb, zboţí apod. Dané zboţí nebo sluţba nesmí být předmětem jeho podnikatelské činnosti. Za sluţbu nebo zboţí spotřebitel vţdy zaplatí. Spotřebitel patří, dle psychologie trhu, mezi základní element trţního systému. Jeho moţnosti projevů v rámci trhu se zobrazují v tzv. spotřebním chování. Spotřební chování tvoří podmínky společenské, skupinové a individuální (dle dané konkrétní osoby). Spotřební chování je vlastně takovým souborem všech podmínek. V otázce nekalých obchodních praktik se nejčastěji pouţívá pojem průměrný spotřebitel. Toho lze definovat, jako určitého zástupce dané skupiny spotřebitelů. Na tuto konkrétní skupinu spotřebitelů je cíleno určité zboţí nebo nabízená sluţba. 21 Evropská směrnice o nekalých obchodních praktikách řeší průměrného spotřebitele takto: obchodní praktiky, jež mohou podstatně narušit ekonomické chování pouze určité jednoznačně vymezené skupiny spotřebitelů, kteří jsou z důvodu duševní nebo fyzické slabosti, věku nebo důvěřivosti zvlášť zranitelní takovou praktikou nebo produktem, který propaguje, způsobem, který může obchodník rozumně očekávat, se shodují z pohledu průměrného člena 18 Směrnice Evropského parlamentu a Rady 2005/29/ES. EUR-Lex [online]. 2011 [cit. 2013-03-12]. Dostupné z: http://eur-lex.europa.eu/lexuriserv/lexuriserv.do?uri=celex:32005l0029:cs:not 19 Zákon o ochraně spotřebitele. Businesscenter.cz [online]. 2012 [cit. 2013-03-12]. Dostupné z: http://business.center.cz/business/pravo/zakony/spotrebitel/ 20 Obchodní zákoník. Podnikatel.cz [online]. 2013 [cit. 2013-03-12]. Dostupné z: http://www.podnikatel.cz/zakony/zakon-c-513-1991-sb-obchodni-zakonik/cele-zneni/ 21 BEJČEK, Josef et al. Základy obchodního práva v Evropě. 1. vyd. Brno: Masarykova univerzita, 2009. s. 121 149. 15

dané skupiny. 22 V zákoně o ochraně spotřebitele je průměrný spotřebitele definován: je-li obchodní praktika zaměřena na spotřebitele, kteří jsou z důvodu duševní nebo fyzické slabosti nebo věku zvlášť zranitelní, hodnotí se její nekalost z hlediska průměrného člena této skupiny; tím není dotčeno obvyklé reklamní přehánění. 23 V tomto případě se jiţ nehovoří o průměrném spotřebiteli na rozdíl od Evropské směrnice. 24 Z této definice plyne rozdílnost pojetí nekalé obchodní praktiky ke skupině např. dětí ve věku kolem 15 let a skupině občanů v důchodovém věku nad 65 let. Nekalá obchodní praktika je tudíţ vţdy přímo závislá na typu spotřebitele. Pro určitý okruh spotřebitelů se jedná o nekalou obchodní praktiku. Jiný okruh spotřebitelů praktiku bude shledávat zcela v pořádku. Průměrným spotřebitelem je myšlena samozřejmě celá skupina lidí. Vţdy je otázka, jak daná obchodní praktika na jedince ve skupině zapůsobí. V dřívějších pojetích byl řešen celkový počet lidí z dané skupiny, kteří byli praktikou oklamáni. V případě, ţe šlo o méně jak 20 % lidí ze skupiny, nebyla praktika brána jako nekalá. Dnes je spotřebitel brán jako opatrný, pozorný, dostatečně informovaný a obezřetný jedinec. Stejným způsobem se tak bere celá průměrná skupina. Z toho důvodu by nemělo dojít k uvedení v omyl pomocí ţádné obchodní praktiky. Vţdy jde hlavně o určité pochopení, v jakém rozsahu je daná činnost narušením práv spotřebitele a kdy je ještě činnost v pořádku vůči spotřebiteli. Česká legislativa má za cíl postihovat hlavně soutěţitele, pokud provozují nekalou soutěţ. Cílem je rovněţ chránit spotřebitele. Spotřebitel se chrání jak v podobě individuální osoby, tak právnické osoby. Ochrana spotřebitele v České republice je řešena v komunitárním právu. Při rozhodování došlo v rámci Evropského soudního dvora k formulaci tzv. normativního modelu evropského spotřebitele. Model prezentuje chování spotřebitele. Měl by ukazovat skutečné chování kupujícího. Díky tomuto pojetí se vylepšilo řešení sporů nekalé soutěţe. Zároveň však nebyla nijak navýšena ochrana zákazníka. Je to z toho důvodu, ţe se často uplatňuje argument, ţe měl být spotřebitel mnohem více obezřetný. 25 22 Směrnice Evropského parlamentu a Rady 2005/29/ES. EUR-Lex [online]. 2011 [cit. 2013-03-12]. Dostupné z: http://eur-lex.europa.eu/lexuriserv/lexuriserv.do?uri=celex:32005l0029:cs:not 23 Zákon o ochraně spotřebitele. Businesscenter.cz [online]. 2012 [cit. 2013-03-12]. Dostupné z: http://business.center.cz/business/pravo/zakony/spotrebitel/ 24 Směrnice Evropského parlamentu a Rady 2005/29/ES. EUR-Lex [online]. 2011 [cit. 2013-03-12]. Dostupné z: http://eur-lex.europa.eu/lexuriserv/lexuriserv.do?uri=celex:32005l0029:cs:not 25 ZWETTLEROVÁ, Ingrid. Aktuální aspekty ochrany spotřebitele v bankovnictví. 1. vyd. Ostrava: Key Publishing, 2009. s. 56 68. 16

2.2 Ochrana spotřebitele pohled do minulosti Aţ v posledních dvou stoletích se začínáme seznamovat a potkávat s otázkou ochrany spotřebitele před nekalými praktikami obchodníků. První výčet zakázaných praktik vedoucích k nekalostem v obchodování (soutěţi) byl zmíněn v Paříţské unijní úmluvě na ochranu průmyslového vlastnictví (dále paříţská úmluva). V roce 1927 byl v naší zemi přijat zákon č. 111/1927 Sb., proti nekalé soutěţi, ten nabyl účinnosti 28. ledna roku 1928 a vycházel z jiţ zmiňované paříţské úmluvy. Úprava nekalé soutěţe v tomto kodexu je koncipována jako systém smíšený. Obsahem byla jak kazuistika s podpůrnou (suppletorní, subsidiární) generální klauzulí, tj. obsahoval přesně ohraničené skutkové podstaty jednotlivých typických případů nekalé soutěţe a kromě nich ustanovení obsahující všechny ostatní innominátní případy nekalé soutěţe. Bohuţel tento zákon spotřebiteli přímou ochranu neposkytoval, proto ani neobsahoval práva na ochranu spotřebitelů. Občané (spotřebitelé) se mohli domáhat ochrany podle jiných zákonů, například občanského zákona. 26 Ochrana spotřebitele na začátku vzniku Evropského hospodářského společenství (EHS) v roce 1957 nebyla ve smlouvě obsaţena, spotřebitelům danou ochranu neposkytovala a nebyla zde ani zmíněna. Smlouva o Evropském hospodářském společenství, podepsána v Římě roku 1957, dala vzniknout společnému trhu, celní unii a společných politik mezi zeměmi Beneluxu, Německa, Itálie a Francie. Problematika ochrany spotřebitele byla přednesena aţ v roce 1972 na paříţském summitu EHS. Krátce na to Evropská komise zveřejnila (duben 1975) tzv. předběţný program Evropského hospodářského společenství o ochraně spotřebitele a informační politice. Obsahoval několik základních práv spotřebitelů. Mezi tyto pilíře patří: ochrana zdraví a bezpečnosti, ochrana ekonomických zájmů, náhrada škody, informace a vzdělávání, zastoupení. Dokument, který představila Evropská komise, se stal základem pro legislativu Evropského hospodářského společenství na ochranu spotřebitelů. Základem a začátkem komunitární spotřebitelské politiky Evropského společenství se stal aţ jednotný evropský akt, který byl podepsán 17. 2. 1986 v Lucembursku a 28. 2. 1986 v Haagu, nabyl platnost 1. 7. 1986. Tento akt řešil zásady fungování evropských orgánů, řešil oblast výzkumu, vývoje a ţivotního prostředí, v neposlední řadě společnou zahraniční politiku. 27 26 VEČERKOVÁ, Eva. Nekalá soutěž a reklama (vybrané kapitoly). Brno: Masarykova univerzita, 2005. s. 18. 27 VEČERKOVÁ, Eva. Nekalá soutěž a reklama (vybrané kapitoly). Brno: Masarykova univerzita, 2005. s. 19-20. 17

V ČSSR byl zákon č. 111/1927 Sb. nahrazen občanským zákoníkem č. 141/1950 Sb., který obsahoval ustanovení 352. Toto ustanovení chránilo a dávalo nároky jen soutěţitelům, nechránilo jednotlivé spotřebitele. Občanský zákoník č. 141/1950 Sb., byl nahrazen novým občanským zákoníkem č. 40/1964 Sb., který nadále obsahoval ustanovení 352, tudíţ i tento zákoník chránil nadále jen soutěţitele. Trestní čin nekalé soutěţe byl nově obsaţen v trestním zákoníku. Soutěţní problematika a její podvojná úprava, která vznikla v roce 1964, obsahovala občanskoprávní část 352 občanského zákoníku č. 141/1950 Sb. a hospodářsko-právní část pak 119 hospodářského zákoníku č. 109/1964 Sb. Tato podvojná úprava byla zrušena po roce 1989 obchodním zákoníkem č. 513/1991 Sb. Jednou z prvních oblastí, do které zasáhlo komunitární právo, byla oblast reklamy, a to tzv. klamavá reklama. Toto téma bylo obsaţeno jiţ v roce 1984 ve směrnici Rady č. 84/450/EHS o klamavé reklamě. Zmíněná směrnice byla následně nahrazena směrnicí č. 2006/114/ES, která se stala mimochodem výchozí pro ustanovení 45 zákona č. 513/1991Sb. obchodního zákoníku. Do této směrnice byla zahrnuta i srovnávací reklama, proto byl změněn i název tohoto dokumentu na Směrnici o klamavé a srovnávací reklamě. 28 Směrnice se dále vyvíjely a přepracovávaly, ale aţ směrnice č. 2005/29/ES o nekalých obchodních praktikách začlenila kritéria, podle kterých se nekalé praktiky posuzují v celé Evropě. Můţeme říci, ţe chrání spotřebitele a tak upravuje i vztahy mezi soutěţitelem a spotřebitelem. 29 Členské státy Evropské unie přijaly a přijímají nezbytná opatření, aby zajistily dostatečnou ochranu svých občanů před nekalými obchodními praktikami. Mezi tyto opatření patří moţnost čelit těmto praktikám soudní ţalobou, nebo řešení pomocí správního řízení. Dalším opatřením je stanovení pokut za porušování národních předpisů spojených s implementací směrnice č. 2005/29/ES. Cílem tohoto dokumentu je chránit spotřebitele daného členského státu Evropské unie před nekalostí obchodních praktik a domoci se tak svých občanských práv. 28 VEČERKOVÁ, Eva. Nekalá soutěţ a reklama (vybrané kapitoly). Brno: Masarykova univerzita, 2005. s. 23-24. 29 Směrnice 2005/29/ES. [online]. 2013 [cit. 2014-03-27]. Dostupné z: http://www.krolomoucky.cz/clanky/dokumenty/264/smernice-epr-2005-29-es.pdf 18

2.3 Kodexy chování Evropská směrnice v souvislosti s obchodními praktikami hovoří o tzv. kodexu chování. Kodex chování je definován: dohoda nebo soubor pravidel, který není uložen právním nebo správním předpisem členského státu a který vymezuje chování obchodníků, kteří se zaváží k jeho dodržování, v souvislosti s jednou nebo více obchodními praktikami nebo odvětvími podnikání. 30 Ze strany obchodníků byl v rámci jednotlivých odvětví vytvořen soubor určitých závazných a legitimních pravidel. Tato pravidla obchodníci, kteří kodex chování uznali, dodrţují a zároveň kontrolují. Spotřebitel se můţe včas seznámit s tímto kodexem v rámci daného odvětví. Obchodníci tímto nabízejí spotřebiteli transparentní přístup k prodeji a sluţbám. Otázkou je vţdy, zda přihlášení se ke kodexu není pouze fiktivní záleţitostí podnikatele. Samotné dodrţení kodexu v praxi pak můţe být různé. 31 Příkladem pozitivního kodexu je například Kodex reklamy 2009. Tento kodex vydala Rada pro reklamu. Jeho úkolem bylo zajistit v České republice, aby reklama splnila etická hlediska a zároveň informovala veřejnost. Reklama musí být pojata čestnou, pravdivou a slušnou formou. V rámci kodexu musí reklama vycházet z mezinárodních zásad, které vytváří Mezinárodní obchodní komora. Samozřejmě, ţe v rámci členských zemí Evropské unie je vkus a slušnost velmi odlišným pojmem. Vţdy záleţí na dané společnosti a kultuře. 32 30 Směrnice Evropského parlamentu a Rady 2005/29/ES. EUR-Lex [online]. 2011 [cit. 2013-03-12]. Dostupné z: http://eur-lex.europa.eu/lexuriserv/lexuriserv.do?uri=celex:32005l0029:cs:not 31 NOVAKOVÁ, Eva a Venuška JANDOVÁ. Reklama a její regulace: praktická příručka. Praha: Linde, 2006. s. 169. 32 WINTER, Filip. Právo a reklama v praxi. 1. vyd. Praha: Linde, 2007. s. 318-320. 19

3 Černá listina nekalých praktik Nekalé obchodní praktiky byly poprvé konkrétně definovány směrnicí 2005/29/ES. Podle ní byl v České republice aktualizován zákon o ochraně spotřebitele. Pojem nekalá obchodní praktika se v českém právu předtím neřešil. Pouze v normách na ochranu spotřebitele byl pouţit, ale v rozdílném významu slova. 33 Bejček et al. (2009) to shrnují: Pokud se budeme snažit nalézt legitimní souvislost s doposud platnými předpisy na poli hospodářské soutěže a práva nekalé soutěže, pak můžeme říct, že pojem nekalé obchodní praktiky se nyní používá ve spojení s ochranou spotřebitele, a tudíž je jakýmsi širším pojetím dosavadní a tradiční nekalé soutěže. 34 Při tvorbě novely zákona o ochraně spotřebitele došlo k definici nekalé obchodní praktiky v rámci českého práva. Zároveň byla upřesněna rozhodovací činnost soudů. Na základě norem komunitárního práva došlo k jasnému systémovému rozdělení ochrany práv soutěţitelů od ochrany práv spotřebitelů. Směrnice Evropské unie (dále EU) měla prioritně ochránit spotřebitele. Zároveň bylo cílem směrnice zharmonizovat jednotlivé právní předpisy v rámci členských zemí. Díky tomu následně došlo k určitému navýšení volného pohybu zboţí. S tím samozřejmě souvisí i pohyb sluţeb v rámci EU. Směrnice vytvořila model typického evropského spotřebitele. Tento představitel má za úkol vyrovnat jednotlivé rozdíly mezi zeměmi. Zároveň by mělo dojít k vyrovnání morálních kodexů v členských zemích. Do doby před přijetím směrnice byl výklad nekalých obchodních praktik v jednotlivých členských zemích značně rozdílný. Kvůli této rozdílnosti byl trh sluţeb a zboţí velmi nevyváţený a docházelo ke zbytečnému zvyšování nákladů těchto produktů. Zároveň s tím se výrazně zpomaloval obchod mezi zeměmi Evropské unie. Černá listina nekalých obchodních praktik, představuje všechny zakázané procesy obchodníků vůči spotřebitelům. Černá listina prezentuje ty praktiky, které jsou povaţovány za nekalé ve všech případech bez jakékoliv výjimky. Nemusí zde docházet k dalšímu posouzení, jako u dalších ustanovení v rámci směrnice. Listina se upravuje pouze na úrovni Evropské unie a teprve poté se můţe změnit v rámci členských států. Zrevidování listiny probíhá na půdě Evropského parlamentu a Rady, která sdruţuje zástupce všech členských zemí. Černá listina řeší problematiku značky důvěry a kodexů, vábivé reklamy, omezené 33 BEJČEK, Josef et al. Základy obchodního práva v Evropě. 1. vyd. Brno: Masarykova univerzita, 2009. s. 186-193. 34 BEJČEK, Josef et al. Základy obchodního práva v Evropě. 1. vyd. Brno: Masarykova univerzita, 2009. s. 186-193. 20

nabídky, jazykového servisu, inzerování produktů, neurčitá sdělení a mnoho dalších. 35 3.1 Černá listina klamavých obchodních praktik Zákon o ochraně spotřebitele uvádí v příloze 1 výčet klamavých obchodních praktik. Tento výčet je rovněţ nazýván Černou listinou klamavých praktik. Tyto praktiky jsou nekalé ve všech případech a vţdy při jejich realizaci dochází k porušení práv kupujícího, ať se jedná o zboţí nebo sluţbu. Je zde zohledněno klamavé opomenutí i klamavé jednání. Snahou je opět zharmonizovat proces obchodního jednání v rámci členských zemí EU. Klamání spotřebitele v České republice řeší zákon o ochraně potřebitele a obchodní zákoník. 36 Klamavé obchodní praktiky, které patří na černou listinu, jsou následující. 1. Podnikatel prohlašuje, že se zavázal dodržovat určitá pravidla chování (KODEX chování) nebo že tato pravidla byla schválená určitým subjektem, ačkoli tomu tak není. 2. Neoprávněné používání značky jakosti nebo jiné obdobné označení 3. Podnikatel prohlašuje, že jemu, jeho výrobku nebo jim poskytované službě bylo uděleno schválení, potvrzení nebo povolení, ačkoli tomu tak není, nebo takové prohlášení není v souladu s podmínkami schválení, potvrzení nebo povolení. 4. Podnikatel nabízí ke koupi výrobky nebo služby za určitou cenu, aniž by zveřejnil důvody, na jejichž základě se může domnívat, že nebude sám nebo prostřednictvím jiného podnikatele schopen zajistit dodávku. 5. Přilákat a prodat jiný výrobek s úmyslem propagovat jiný výrobek nebo službu, nabízí výrobek nebo službu za určitou cenu a poté je odmítá ukázat spotřebiteli, nebo odmítá přijetí objednávky nebo dodání výrobku nebo služby v přiměřené lhůtě nebo předvede vadný výrobek. 6. Podnikatel nepravdivě uvádí, že výrobek nebo služby budou nabízeny pouze po omezenou dobu nebo nebudou nabízeny pouze po omezenou dobu za určitých podmínek. 7. Podnikatel přislíbí poskytnout záruční a pozáruční servis spotřebitelům, s nimiž před uzavřením smlouvy jednal jazykem, který není úředním jazykem členského státu, v němž proběhlo jednání, a následně poskytne servis pouze v jiném jazyce, aniž to spotřebiteli 35 ZDRAŢIL, Miloš. O ochraně spotřebitele: praktická příručka se vzory a judikaturou. Praha: Linde, 2000. s. 181 198. 36 KOMÁRKOVÁ, R., J. VYSEKALOVÁ a M. RYMEŠ. Psychologie trhu. 1. vyd. Praha: Grada, 1998. s. 46-78. 21

jasně sdělil před uzavřením smlouvy. 8. Podnikatel tvrdí nebo vytváří dojem, že prodávaný výrobek nebo poskytovaná služba jsou dovoleny, i když tomu tak není. 9. Podnikatel uvádí jako přednost nabídky práva, která vyplývají spotřebiteli ze zákona. 10. Podnikatel propaguje ve sdělovacích prostředcích výrobky nebo služby způsobem, při němž si nemusí spotřebitel uvědomit, že se jedná o placenou reklamu výrobku nebo služby. 11. Podnikatel uvádí nesprávné údaje o povaze a míře rizika pro osobní bezpečnost spotřebitele nebo jeho rodiny, pokud si jeho výrobek nekoupí nebo nevyužije jím nabízenou službu. 12. Podnikatel propaguje výrobek způsobem, který u spotřebitele může vyvolat dojem, že byl vyroben jiným výrobcem, ačkoli tomu tak není. 13. Podnikatel vytvoří, provozuje nebo propaguje program, ve kterém odměna pro spotřebitele závisí především na získání dalších spotřebitelů do programu, nikoli na prodeji nebo spotřebě výrobku. 14. Podnikatel učiní-li nepravdivé prohlášení, že zamýšlí ukončit svoji činnost nebo přemísťuje provozovnu. 15. Podnikatel prohlašuje, že jím nabízené nebo prodávané výrobky nebo služby usnadní výhru ve hrách založených na náhodě. 16. Podnikatel nepravdivě prohlašuje, že výrobek nebo poskytnutá služba může vyléčit nemoc, zdravotní poruchu nebo postižení. 17. Podnikatel poskytuje nesprávné informace o tržních podmínkách nebo o možnosti opatřit si výrobek nebo službu, aby tak přiměl spotřebitele koupit si tento výrobek nebo nabízenou službu za méně výhodných podmínek, než jsou běžné tržní podmínky. 18. Podnikatel nabízí výrobky nebo služby prostřednictvím soutěže o ceny, aniž by byly ceny uděleny nebo aniž by ceny odpovídaly původní nabídce nebo byla udělena odpovídající náhrada. 19. Uvádí u výrobku nebo služby slova gratis, zdarma, bezplatně nebo slova podobného významu, pokud spotřebitel musí za výrobek nebo službu vynaložit jakékoli náklady s výjimkou nezbytných nákladů spojených s reakcí na nabídku, a převzetím výrobku nebo služby jejich doručením. 20. Podnikatel přiloží k propagačnímu materiálu výzvu k provedení platby s cílem vyvolat u spotřebitele dojem, že si nabízený výrobek nebo službu již objednal, ačkoli tomu tak není. 21. Podnikatel vyvolává dojem nebo nepravdivě uvádí, že nejedná v rámci své podnikatelské činnosti nebo se prezentuje jako spotřebitel. 22

22. Vyvolává dojem nebo nepravdivě uvádí, že záruční i pozáruční servis k výrobku je poskytován i v jiném členském státě, než ve kterém je výrobek prodáván. 37 Představené klamavé obchodní praktiky vystihují problém, které se mohou ve vztahu zákazník prodejce vyskytnout. V případě, ţe by o těchto praktikách a jejich definování vědělo více spotřebitelů, bylo by jich mnohem méně oklamáno. 38 3.2 Černá listina agresivních obchodních praktik Agresivní obchodní praktiky a jejich regulace jsou v rámci Evropské unie i v České republice úplnou novinkou. Praktika je shledána agresivní: pokud je výrazně zhoršena svobodná vůle nebo chování průměrného, judikaturou pojmenovaného, evropského spotřebitele. 39. Evropská směrnice 2005/29/ES vymezuje parametry agresivní praktiky takto: obchodní praktika používá obtěžování, donucování včetně použití fyzické síly nebo nepatřičného ovlivňování. Nepřípustnost praktiky je dána využíváním pozice síly vůči spotřebiteli k vytváření nátlaku, a to i bez použití fyzické síly nebo hrozby jejího použití, způsobem, který významně omezuje schopnosti spotřebitele učinit informované rozhodnutí 40. Dále směrnice pojednává: načasování agresivní praktiky, místo, povaha nebo doba trvání, použití výhrůžného nebo urážlivého jazyka nebo chování, vědomé využití obchodníkem jakéhokoli konkrétního neštěstí nebo takových závažných okolností, které vedou ke zhoršení úsudku spotřebitele, k ovlivnění rozhodnutí spotřebitele ve vztahu k produktu, veškeré obtížné nebo neúměrné mimosmluvní překážky uložené obchodníkem v případě, že spotřebitel chce uplatnit svá smluvní práva, včetně práv na vypovězení smlouvy nebo na přechod na jiný produkt nebo k jinému obchodníkovi a výhrůžka právně nepřípustným jednáním. 41 V podobném znění byla definice dána do zákona o ochraně spotřebitele: Při hodnocení nepřípustnosti všech agresivních praktik uvedených v černé listině je právě podstatné zdali okolnosti vedou nebo mohou vést k rozhodnutí o obchodní transakci, kterou 37 Zákon o ochraně spotřebitele. Businesscenter.cz [online]. 2012 [cit. 2013-03-12]. Dostupné z: http://business.center.cz/business/pravo/zakony/spotrebitel/ 38 Zákon o ochraně spotřebitele. Businesscenter.cz [online]. 2012 [cit. 2013-03-12]. Dostupné z: http://business.center.cz/business/pravo/zakony/spotrebitel/ 39 Směrnice Evropského parlamentu a Rady 2005/29/ES. EUR-Lex [online]. 2011 [cit. 2013-03-12]. Dostupné z: http://eur-lex.europa.eu/lexuriserv/lexuriserv.do?uri=celex:32005l0029:cs:not 40 Směrnice Evropského parlamentu a Rady 2005/29/ES. EUR-Lex [online]. 2011 [cit. 2013-03-12]. Dostupné z: http://eur-lex.europa.eu/lexuriserv/lexuriserv.do?uri=celex:32005l0029:cs:not 41 Směrnice Evropského parlamentu a Rady 2005/29/ES. EUR-Lex [online]. 2011 [cit. 2013-03-12]. Dostupné z: http://eur-lex.europa.eu/lexuriserv/lexuriserv.do?uri=celex:32005l0029:cs:not 23

by jinak spotřebitel neučinil. 42 V příloze Evropské směrnice je uveden přehled nejen klamavých, ale i agresivních praktik. Příloha má za cíl zvýšit ochranu všech evropských spotřebitelů. Seznam praktik je platný ve všech členských státech Evropské unie. Jednotlivé státy si tento seznam přejaly do svých právních řádů. Seznam můţe být změněn pouze při revizi Evropské směrnice. I kdyţ praktika nespadá do generální klauzule, ale je umístěna na seznamu, tak patří do zakázaných agresivních nekalých praktik. Nedochází tedy k uplatnění obecných kritérií nekalosti. V České republice byla listina implementována do zákona o ochraně spotřebitele. V rámci zákona o ochraně spotřebitele jsou v příloze 2 přesně vymezeny agresivní obchodní praktiky. Jedná se tentokrát o černou listinu agresivních obchodních praktik. Ty jsou povaţované za zakázané. 1. Podnikatel vytváří dojem, že spotřebitel nemůže opustit provozovnu nebo místo, kde je nabízen nebo prodáván výrobek nebo poskytovaná služba, bez uzavření smlouvy. 2. Podnikatel osobně navštíví spotřebitele v jeho bydlišti, ačkoli ho spotřebitel vyzval, aby jeho bydliště opustil, nevracel se, s výjimkou vymáhání splatných smluvních závazků způsobem, který je v souladu s příslušnými právními předpisy. 3. Podnikatel opakovaně činí spotřebiteli nevyžádané nabídky prostřednictvím telefonu, faxu, elektronické pošty nebo jiných komunikačních prostředků na dálku, s výjimkou vymáhání splatných smluvních závazků způsobem, který je v souladu s příslušnými právními předpisy. 4. Podnikatel požaduje na spotřebiteli, aby při uplatňování práva vyplývajícího z pojistné smlouvy předložil doklady, které nelze při posuzování oprávněnosti nároku pokládat za důvodné nebo neodpovídá na korespondenci, aby odradil spotřebitele od uplatnění práv vyplývajících ze smlouvy. 5. Podnikatel prostřednictvím reklamy přímo nabádá děti, aby si nabízené výrobky nebo služby koupily nebo aby k jejich koupi přesvědčily dospělou osobu. 6. Podnikatel požaduje na spotřebiteli okamžitou nebo odloženou platbu za výrobky nebo služby, které mu dodal, ačkoli si je spotřebitel neobjednal, nebo požaduje vrácení či uschování nevyžádaných výrobků, nejedná-li se o náhradní dodávku podle předem uzavřené smlouvy. 7. Podnikatel prohlašuje, že pokud si spotřebitel výrobek nebo službu nekoupí, ohrozí tím své podnikání, pracovní místo nebo existenci. 42 Zákon o ochraně spotřebitele. Businesscenter.cz [online]. 2012 [cit. 2013-03-12]. Dostupné z: http://business.center.cz/business/pravo/zakony/spotrebitel/ 24

8. Podnikatel vytváří klamný dojem, že spotřebitel vyhrál nebo vyhraje, pokud bude jednat určitým způsobem, ačkoli ve skutečnosti žádná taková výhra nebo výhoda neexistuje nebo pro zisk výhry nebo výhody musí spotřebitel vynaložit finanční nebo jiné výdaje. 43 Hlavní snaha při zakázání agresivních praktik má za cíl zajistit efektivní provoz trhu. Zároveň je cílem určité vyrovnání spotřebitele a podnikatele na stejnou úroveň. Bere se v úvahu, ţe spotřebitel nikdy nemá takové informace o výrobku, jako obchodník. 44 43 Zákon o ochraně spotřebitele. Businesscenter.cz [online]. 2012 [cit. 2013-03-12]. Dostupné z: http://business.center.cz/business/pravo/zakony/spotrebitel/ 44 Zákon o ochraně spotřebitele. Businesscenter.cz [online]. 2012 [cit. 2013-03-12]. Dostupné z: http://business.center.cz/business/pravo/zakony/spotrebitel/ 25

4 Pohled transpozice v právu ČR dříve a nyní Před implementací směrnice o nekalých obchodních praktikách do českého právního systému chránil zákon o ochraně spotřebitele samotného spotřebitele velmi nepřímo. V zákoně byly definovány hlavně povinnosti podnikatelů, kteří vykonávali obchodní činnost. Zákon reguloval vztahy na úrovni podnikatel stát. Stát určoval podnikateli přesný výčet povinností a při jejich nedodrţení stanovoval zákon příslušné sankce. Zda podnikatelé jednají v souladu se zákonem, kontrolovaly státní orgány, v tomto případě nejvíce Česká obchodní inspekce. Regulaci podnikatelských aktivit zároveň vymezoval obchodní zákoník. Dozor byl tedy dán nejen státní sloţkou, ale zároveň i kontrolou od okolních podnikatelů a spotřebitelů. Ohledně této problematiky vzniklo v České republice veliké mnoţství pojednání a prací. Ty pojednávaly detailně o problematice nekalé soutěţe. Z toho důvodu je zaráţející, ţe při vkládání směrnice do českého práva byl pouţit zákon o ochraně spotřebitele a nebyl to obchodní zákoník. Za základní princip směrnice lze povaţovat princip zhodnocení škodlivosti ve vzájemném poměru s tvrdostí aplikace. Toto doplněné sankčním schématem pak dává moţnost vzniknout určité zásadě adekvátnosti. Adekvátnost se nebere pouze ve vztahu k aplikaci Evropské směrnice, ale zároveň k aplikaci sankcí, které směrnice transponuje. Ve skutečnosti dochází k paradoxu, ţe obchodníkům se spíše vyplatí právo porušit neţ jednat podle něj. Problémem není však samotná směrnice, ale její konkrétní provedení v rámci členského státu. Směrnice obsahuje generální klauzuli, černou listinu, ustanovení speciálních skutkových podstat, seznam základních pojmů, kodex chování, regulaci vynucování a rozsah aplikace směrnice. Celá směrnice je řešena systémem od obecného ke konkrétnímu. V ČR byla směrnice transformována kuriózním způsobem. V české transformaci zmizela přehlednost směrnice. Nebyla dodrţena některá podstatná ustanovení. Celá regulace byla rozčleněna do zákona o ochraně spotřebitele. Z toho důvodu jsou některé části (o dozoru nad regulací a sankce) velmi nejasné a nepřehledné. Rozdělení nekalých obchodních praktik na klamavé a agresivní bylo provedeno rovněţ nepřesně a došlo tedy k některým nelogickým řazením (např. 5 odst. 2 či odst. 4). Provádějící černá listina mohla být sjednocena v jednom dokumentu a nemusely se některé pasáţe opakovat. Asi největší ukázkou nepřesnosti provedení zákona je 24 odst. 9 zákona o ochraně spotřebitele. 45 V něm je odkázáno na odstavec 7 a písmeno y. Toto písmeno ve zmíněném odstavci není uvedeno. 45 SELUCKÁ, Markéta. Ochrana spotřebitele v soukromém právu. 1. vyd. Praha: C. H. Beck, 2008. s. 65 93. 26