Vzorová smlouva o výkonu funkce dle ZOK

MASARYKOVA UNIVERZITA PRÁVNICKÁ FAKULTA OBOR: PRÁVO A PODNIKÁNÍ KATEDRA OBCHODNÍHO PRÁVA Vzorová smlouva o výkonu funkce dle ZOK Model Agreement on the Performance of an Corporate Board Office BAKALÁŘSKÁ PRÁCE Vedoucí diplomové práce: JUDr. Ing. Josef ŠILHÁN, Ph.D. Autor: Dana LENNEROVÁ Brno, 2014

Prohlášení Prohlašuji, že jsem bakalářskou práci na téma Vzorová smlouva o výkonu funkce dle ZOK zpracovala sama. Veškeré prameny a zdroje informací, které jsem použila k sepsání této práce, byly citovány v poznámkách pod čarou a jsou uvedeny v seznamu použitých pramenů a literatury. V Brně, dne 20.06.2014... podpis autora Poděkování Na tomhle místě bych ráda poděkovala JUDr. Ing. Josefovi ŠILHÁNOVI, Ph.D., za cenné připomínky a odborné rady, kterými přispěl k vypracování mé bakalářské práce. Dále děkuji společnosti Aleš & Mydlo, s.r.o., za poskytnuté informace a materiály, které taktéž ve významné míře přispěli k vzniku mé práce. 2

Shrnutí Předmětem bakalářské práce Vzorová smlouva o výkonu funkce dle ZOK je vymezení pojmu, funkcí a právního režimu smlouvy o výkonu funkce, popis jejích obligatorních a fakultativních obsahových prvků, stručné vymezení nejhlavnějších změn v důsledku změny právní úpravy k 1. 1. 2014 a identifikace nejčastějších právních problémů spojených se smlouvou o výkonu funkce. Práce dále obsahuje návrh vzorové konstrukce funkční smlouvy spolu s doporučeními a několik komentovaných dílčích variant. Abstract The objective of the thesis Model Agreement on the Performance of an Corporate Board Office is to define the term, functions and legal regime of an Agreement on the Performance, to describe its obligatory and facultative content elements, to briefly define major changes due to legislation change of 1. 1. 2014 and to identify the most common legal problems associated with the Agreement on the Performance. The thesis also contains a model of the Agreement on the Performance and recommendations for a construction of the functional Agreement, with several commented variants of the Agreement. Klíčová slova Smlouva o výkonu funkce, vzor smlouvy, výkon funkce, volené orgány, obchodní korporace, péče řádného hospodáře, ZOK, Zákon o obchodních korporacích, NOZ, Občanský zákoník, Nový občanský zákoník. Keywords Model Agreement on the Performance of an Corporate Board Office, Agreement on the Performance of an Corporate Board Office, Performance of an Corporate Board Office, Corporate Board Office, business corporations, duty of care, Commercial Corporations Act, Civil Code. Použité zkratky FO - fyzická osoba NOZ - Občanský zákoník - Zákon č. 89/2012 Sb., občanský zákoník ObchZ - Obchodní zákoník - Zákon č. 513/1991 Sb., obchodní zákoník PO - právnická osoba ZOK - Zákon o obchodních společnostech a družstvech - Zákon č. 90/2012 Sb., o obchodních korporacích 3

Obsah Úvod................................................. 5 1 Oblast použití smlouvy o výkonu funkce.......................... 6 1.1 Volené orgány kapitálových společností a právní úprava jejich vztahů ke korporaci 6 1.1.1 Statutární orgány kapitálových obchodních společností........... 6 1.1.2 Kontrolní orgány kapitálových obchodních společností........... 7 1.1.3 Další fakultativní orgány............................ 7 1.2 Osobní obchodní společnosti.............................. 8 1.3 Družstva.......................................... 8 2 Smlouva o výkonu funkce.................................. 9 2.1 Důvody k uzavření smlouvy o výkonu funkce.................... 9 2.2 Právní režim smlouvy o výkonu funkce........................ 10 2.2.1 Vztah smlouvy o výkonu funkce a příkazní smlouvy............ 11 2.2.2 Vztah smlouvy o výkonu funkce a pracovní smlouvy............ 11 2.2.2.1 Souběh smlouvy o výkonu funkce a pracovní smlouvy...... 11 2.2.2.2 Smlouva o výkonu funkce sjednána v režimu pracovní smlouvy 12 2.3 Obsah smlouvy o výkonu funkce............................ 13 2.3.1 Osnova pravidelných náležitostí smlouvy o výkonu funkce........ 13 2.3.2 Obligatorní náležitosti smlouvy o výkonu funkce.............. 13 2.3.2.1 Účastníci smlouvy o výkonu funkce................. 13 2.3.2.2 Předmět smlouvy o výkonu funkce................. 14 2.3.2.3 Odměna člena orgánu......................... 15 2.3.3 Fakultativní náležitosti.............................. 16 2.3.3.1 Povinnosti člena voleného orgánu.................. 16 2.3.3.2 Práva člena voleného orgánu..................... 26 2.3.3.3 Délka funkčního období....................... 28 2.3.3.4 Způsob ukončení smlouvy...................... 28 2.3.3.5 Závěrečná ustanovení......................... 29 2.4 Práva a povinnosti členů orgánů v osobních společnostech............. 29 2.5 Forma smlouvy o výkonu funkce............................ 30 2.6 Schválení smlouvy o výkonu funkce.......................... 30 3 Konstrukce smlouvy o výkonu funkce........................... 32 3.1 Dostupné vzory smluv o výkonu funkce a jejich nedostatky............ 32 3.2 Konstrukce smlouvy o výkonu funkce na modelovém příkladu.......... 32 3.3 Varianty vybraných ujednání smlouvy o výkonu funkce.............. 33 3.3.1 Varianta s komentářem I............................. 33 3.3.2 Varianta s komentářem II............................. 35 3.3.3 Varianta s komentářem III............................ 37 Závěr................................................. 38 Seznam použité literatury..................................... 39 Seznam příloh............................................ 43 Přílohy................................................ 44 Příloha č. 1 - Osnova pravidelných náležitostí smlouvy o výkonu funkce........ 44 Příloha č. 2 - Smlouva o výkonu funkce - dle Zákonu č. 513/1991 Sb., obchodní zákoník 45 Příloha č. 3 - Smlouva o výkonu funkce - dle Zákonu č. 90/2012 Sb., o obchodních korporacích........................................ 49 4

Úvod Předmětem této bakalářské práce je vytvoření funkční vzorové smlouvy o výkonu funkce. Institut smlouvy o výkonu funkce spadá do oblasti obchodně-závazkových právních vztahů, konkrétně vztahů uvnitř korporací. Až do nabytí účinnosti zákona č. 90/2012 Sb., o obchodních společnostech a družstvech 1. dne 1. ledna 2014 se tento institut řídil zákonem č. 513/1991 Sb., obchodní zákoník 2. V soudobé praxi stále není běžné smluvně upravovat vztah mezi členy voleného orgánu a obchodní korporací, jíž je tento volený orgán součástí. Speciální smlouvu - smlouvu o výkonu funkce, ze které plyne úprava práv a povinností mezi členem voleného orgánu a korporací - lze však výslovně doporučit. Z pohledu obou stran je stěžejným důvodem pro uzavření smlouvy možnost úpravy těch práv a povinností, které zákon výslovně nevymezuje. V důsledku smluvní konkretizace vzájemných práv a povinností je taktéž možné do jisté míry zamezit vzniku případných soudních sporů z nejistého výkladu zákonných ustanovení. Pro člena voleného orgánu je pak klíčovým důvodem k uzavření smlouvy stanovení odměny za výkon funkce. V práci se zaměřuji na vymezení pojmu, funkcí a právního režimu smlouvy o výkonu funkce. Důraz je kladen zejména na vymezení jejích nejčastějších obsahových náležitostí, a to jak obligatorních tak fakultativních. Hlavním cílem práce je vytvořit vzorovou konstrukci funkční smlouvy o výkonu funkce podle ustanovení zákona o obchodních korporacích, s doporučeními a komentáři k jednotlivým dílčím variantám této smlouvy, podle změn výchozích podmínek. Mezi další dílčí cíle práce pak patří identifikace problémových oblastí v procesu sestavování smlouvy o výkonu funkce a vymezení nejčastějších nedostatků dostupných vzorů smluv. Práce si za cíl klade taktéž poskytnout čtenáři dostatek informací ohledně použití, významu a sestavení předmětné smlouvy, aby následně mohla posloužit jako pomůcka využitelná při praktické práci se smlouvami o výkonu funkce. V bakalářské práci stručně představuji oblast použití smlouvy o výkonu funkce. V další části práce se zabývám smlouvou samotnou, jejími náležitostmi, upozorněními na sporné oblasti, případně na změny vyplývající z nové právní úpravy. V poslední kapitole práce uvádím návrh vzorové konstrukce smlouvy o výkonu funkce. Na modelovém příkladu vybrané obchodní korporace zmiňuji i několik dalších variant smlouvy, s vysvětlením, kdy a proč je daná varianta vhodná. Při vypracování práce vycházím z nastudované odborné literatury a periodik vybraných na základě bibliografického průzkumu, předchozí i současné právní úpravy smlouvy o výkonu funkce a jiných relevantních zdrojů a z poznatků z právní praxe. Vytvoření vzorové smlouvy tedy předcházelo systematické shromažd ování a třídění informací a detailní analýza dostupných smluv o výkonu funkce. V nezanedbatelné míře v práci využívám i poznatky získané metodou řízeného rozhovoru s členem statutárního orgánu konkrétní obchodní společnosti. Téma smlouvy o výkonu funkce nepatří mezi ta rozsáhlá. Z hlediska dostupné literatury a jiných odborných zdrojů by však rozhodně zasluhovalo větší pozornost, díky které by se pak snad rozšířilo i v právní praxi. 1 Dále jen Zákon o obchodních korporacích, příp. zkratka - ZOK. 2 Dále jen Obchodní zákoník, příp. zkratka - ObchZ. 5

1 Oblast použití smlouvy o výkonu funkce Před samotným vymezením pojmu smlouva o výkonu funkce je potřebné alespoň stručně popsat oblast, ke které se tento pojem váže. Jde o oblast vztahů uvnitř obchodních korporací, nikoliv o vztahy, které vznikají z jejich podnikatelských a nepodnikatelských činností. I přesto jsou to ale vztahy projevující se do jisté míry navenek. Jednání obchodních korporací se totiž realizuje prostřednictvím členů jejich statutárních orgánů. Na jejich činnost obvykle dohlíží kontrolní orgán. Jeho zřízení není u všech korporací obligatorní, na rozdíl od zřízení statutárního orgánu. Členové dalších fakultativních orgánů plní specifické funkce korporace ve finanční, sociální či jiné oblasti. Vztahy mezi korporacemi a členy volených orgánů upravuje zákon - v obecné rovině NOZ, který stanovuje základní předpoklady pro členství ve voleném orgánu a povinnosti týkající se řádného výkonu funkce jeho člena. Obecná ustanovení dále doplňuje ZOK, který blíže stanovuje působnost orgánů jednotlivých společností a tím zároveň definuje další povinnosti související s výkonem jejich funkce. Je ale možné a v praxi výrazně doporučováno tyto vztahy blíže vymezit i smluvně - právě v rámci jednotlivých ustanovení smlouvy o výkonu funkce. Další možností je použití ustanovení NOZ o příkazu ( 2430-2444) nebo právního režimu pracovní smlouvy. Vztahům mezi smlouvou o výkonu funkce a příkazní a pracovní smlouvou se blíže věnují 2.2.1 Vztah smlouvy o výkonu funkce a příkazní smlouvy a Kapitola 2.2.2 Vztah smlouvy o výkonu funkce a pracovní smlouvy. 1.1 Volené orgány kapitálových společností a právní úprava jejich vztahů ke korporaci Obchodní korporace jsou právnickými osobami 3 a způsob jejich jednání se od samostatného jednání fyzických osob 4 značně liší. Za účelem zajištění jejich náležitého provozu je proto potřebné stanovit jejich organizační strukturu a vymezit vnitřní i vnější působnost jednotlivých orgánů, které ji tvoří. Formalizace organizační struktury je zároveň jedním z definičních znaků PO. 5 Strukturu jednotlivých obchodních korporací mohou tvořit orgány obligatorní, kterých tvorba je zákonem vyžadována a orgány fakultativní, jejichž tvorbu zákon výslovně nepředepisuje. 1.1.1 Statutární orgány kapitálových obchodních společností Voleným obligatorním orgánem obou kapitálových společností je statutární orgán. Kapitálové společnosti se vyznačují oddělením vlastnických vztahů od řízení společnosti. 6 Řízení vykonávají jejich výkonné orgány, nejčastěji tvořeny třetími osobami. Proto je ustanovení statutárního orgánu obchodní korporace jedním ze stěžejných kroků souvisejících se samotným založením a vznikem korporace - statutární orgán je totiž oprávněn zastupovat korporaci v jejích záležitostech, tedy za ni jednat. 3 Dále jen PO. 4 Dále jen FO. 5 Knappová, M., Švestka, J. a kol. Občanské právo hmotné. I. díl. Praha: ASPI Publishing, 2002, s. 175. 6 Řeháček, O. Představenstvo akciové společnosti a postavení jeho členů. Praha: C. H. Beck, 2010, str. 4. 6

Právní vymezení statutárního orgánu kapitálových společností 7 nalezneme v ustanovení 44 odst. 5 ZOK. V společnosti s ručením omezením je statutárním orgánem každý jednatel. Společenská smlouva může určit, že více jednatelů tvoří kolektivní orgán. Ustanovení týkající se akciových společností nalezneme v paragrafech Hlavy V, prví části ZOK, Dílu 5. Co se týče systému jejich vnitřní struktury, přinesla nová právní úprava několik zásadních změn. Pokud je v akciové společnosti zřízen dualistický systém - orgány společnosti jsou představenstvo a dozorčí rada - za statutární orgán se považuje představenstvo dané společnosti. Jde o kolektivní orgán, který má, pokud stanovy neurčí jinak, 3 členy (jiná omezení týkající se počtu členů nejsou stanovena). Druhou možností je monistický systém, tedy zřízení správní rady a statutárního ředitele. V akciové společnosti s monistickým systémem je statutárním orgánem statutární ředitel. Zde vidíme příklad individuálního statutárního orgánu. Použití smlouvy o výkonu funkce je v praxi nejrozšířenější právě u členů statutárních orgánů kapitálových společností. 1.1.2 Kontrolní orgány kapitálových obchodních společností Dozorčí rada dohlíží na výkon působnosti členů statutárních orgánů kapitálových společností a kontroluje uskutečňování podnikatelské činnosti společností. Zaměřuje se především na dohled nad výkonem funkce statutárních orgánů, kontroluje, jestli je v souladu s právními předpisy a požadavky stanovenými zákonem, jiným právním předpisem nebo smluvním ujednáním. Ve společnosti s ručením omezeným je dozorčí rada fakultativním orgánem. Naproti tomu v akciové společnosti její zřízení předepisuje zákon. V monistickém systému vnitřního uspořádání a. s. je však vedle statutárního orgánu zřizována správní rada, nikoliv rada dozorčí. Tato struktura připouští kombinovaný systém řízení - dle 460 ZOK totiž správní rada určuje základní zaměření obchodního vedení společnosti a zároveň dohlíží na jeho řádný výkon. Zákonné určení počtu členů rady je dispozitivní. Správní rada tak může být i jednočlenná a jak říká ustanovení 463 odst. 3 ZOK - předseda správní rady může být zároveň i statutárním ředitelem. Nabízí se zde poněkud zajímavá varianta, kdy by, bez ohledu na počet akcionářů, byla správní rada jednočlenná a její jediný člen byl zároveň statutárním orgánem společnosti. 8 Nebezpečím monistické struktury je i to, že není jednoznačně určené, do čí kompetence jednotlivé záležitosti spadají - dle 460 ZOK náleží do působnosti rady jakákoliv věc týkající se společnosti, pokud tato nespadá pod působnost valné hromady. S výjimkou uvedenou u správní rady platí, že členem dozorčí rady nemůže být člen statutárního orgánu společnosti nebo osoba, která je podle zápisu v obchodním rejstříku oprávněná za společnost jednat (viz. 201 odst. 3 a 448 odst. 5 ZOK). 1.1.3 Další fakultativní orgány Dalšími fakultativními orgány mohou být orgány poradní, správně-finanční (např. v otázce investic do dlouhodobého hmotného majetku), speciální kontrolní (nejčastěji v oblasti hospodaření s majetkem korporace), poradní (výbor pro odměňování) nebo sociální. 7 Dále jen společností - jde o legislativní zkratku podle ZOK. 8 Mališ, P. NOZ 2014 - Změny u akciových společností. Firemní právo. Lawyer.cz. [online] c.2009. Vloženo dne: 10. 10. 2013. [cit. 2014-06-04] 7

1.2 Osobní obchodní společnosti Statutární orgán je obligatorním orgánem osobních společností. Jelikož osobní společnost nezřizuje valnou hromadu 9 a řízení společnosti náleží přímo jejím společníkům, není možné statutární orgán považovat za orgán volený stejným způsobem, jak je tomu u kapitálových společností. To však nebrání tomu, aby i zde mohla být použita smlouva o výkonu funkce. Statutárním orgánem komanditní společnosti je každý komplementář a ve veřejné obchodní společnosti je jím každý ze společníků. V obou případech je to však pouze ten komplementář nebo společník, který splňuje požadavky stanovené v 46 ZOK. Společenská smlouva může dle 106 u veřejné a 125 ZOK u komanditní společnosti určit za statutární orgán pouze některých ze společníků nebo komplementářů, kteří splňují požadavky stanovené v 46 ZOK. Ve věcech, ve kterých nerozhoduje statutární orgán komanditní společnosti, rozhodují všichni společníci, a to tak, že komplementáři i komanditisté hlasují zvlášt (viz. 125 odst. 2 ZOK). Kontrolní orgán je u osobních společností orgánem fakultativním. Dle ustanovení 201 ZOK ho společnost zřídí tehdy, jestli tak určí společenská smlouva nebo jiný právní předpis. 1.3 Družstva Co se týče družstva, jeho statutárním orgánem je představenstvo, viz. 705 ZOK, jehož členy volí členská schůze. Družstvo vedle členské schůze a představenstva povinně zřizuje další orgány, a to: kontrolní komisi a orgány předepsané stanovami. Dle ustanovení 726 mohou stanovy v tzv. malém družstvu (méně než 50 členů) určit, že statutárním orgánem je předseda družstva a představenstvo se nezřizuje. 9 Nejvyšším orgánem jsou dle 44 ZOK všichni její společníci. 8

2 Smlouva o výkonu funkce Předchozí kapitola stručně definuje oblast, se kterou se smlouva o výkonu funkce pojí a vymezuje orgány společností, se členy kterých je možné ji uzavřít. Následující části stručně vymezí vztah smlouvy o výkonu funkce a jiných smluvních typů, které je možné v souvislosti se vztahy popsanými v předchozí kapitole použít. Dále blíže vysvětlí důvody k uzavření smlouvy o výkonu funkce a popíšou její obsahové náležitosti. 2.1 Důvody k uzavření smlouvy o výkonu funkce V souvislosti s hlavními změnami, které v oblasti smlouvy o výkonu funkce přináší nová právní úprava, je z pohledu členů orgánů obchodních korporací jedním ze stěžejních motivačních důvodů, proč smlouvu opravdu uzavřít, odměna za výkon jejich funkce. Ustanovení 59 odst. 3 zakládá nevyvratitelnou domněnku bezplatného výkonu funkce, jako důsledek toho, že je odměňování ve smlouvě o výkonu funkce sjednáno v rozporu se ZOK. 10 Za bezplatný je výkon funkce považován i tehdy, není-li odměna ve smlouvě sjednána vůbec. 11 Z pohledu obchodní korporace přináší smlouva možnost úpravy těch práv a povinností, které výslovně zákon nevymezuje. Korporace sama zná svoje prostředí nejlépe, dokáže předpokládat a odhadnout možné důsledky konkrétních jednání. V zákoně není prostor k vymezení všech případů, za které by člen voleného orgánu měl odpovídat. Nebo naopak odpovídat neměl. Příkladem může být možnost smluvního ujednání o tom, které informace, údaje a poznatky spadají pod obchodní tajemství, a o kterých má člen orgánu povinnost zachovávat mlčenlivost. To je z pohledu korporace opravdu citlivou záležitostí, na kterou zákon z pochopitelných příčin dosah ani mít nemůže (není možné zákonně upravit takto individuální oblast). Z pohledu člena orgánu pak může smlouva představovat prostor pro výslovné zajištění technických a jiných provozních náležitostí, které k řádnému výkonu své funkce potřebuje - a není pochyb, že k poskytnutí přiměřených prostředků má i nárok, který ale v současné době nemá podobu zákonného práva. Korporace na jedné straně potřebuje jistotu, že za překročení nebo nedodržení povinností bude na konkrétní osobu vztažena zodpovědnost, člen jejího statutárního orgánu na druhé straně nechce nést nepřiměřené důsledky nebo odpovídat za důsledky, jenž nezpůsobil sám svým jednáním. Smlouva o výkonu funkce je institutem, který poskytuje neutrální půdu pro nalezení vzájemného konsensu. Nová právní úprava to navíc umožňuje - je pojata dispozitivně - strany tak mohou využít opravdu širokou smluvní volnost, kterou jim dnešní právní úprava poskytuje. Spoléhat se na to, že ustanovení zákona přinesou univerzální řešení na všechny případy, které v praxi mohou nastat, není v některých případech vhodné. Obchodní prostředí je v tomto případě velmi dobrým příkladem, je proměnlivé, dynamické a různorodé. Navíc, ekonomická situace, jak se 10 Cileček, F. - Havel, B. - Kuhn, P. - Štenglová, I. - Šuk, P. Zákon o obchodních korporacích (Velké komentáře). Praha: C. H. Beck, 2013. Str. 151-152. 11 Nejzásadnější obsahovou změnou v nové právní úpravě je tedy sankce za smluvní ujednání odměňování, které není v souladu se zákonem, v podobě bezplatnosti výkonu funkce - viz. 59 odst. 3 ZOK. To souvisí s ustanovením 777 odst. 3., které stanoví, že pokud se jednotlivá ujednání stávajících smluv o výkonu funkce nepřizpůsobí nové právní úpravě do šesti měsíců ode dne nabytí účinnosti ZOK (a NOZ), výkon funkce se bude považovat za bezplatný. Dosud, pokud smlouva o výkonu funkce odměnu člena statutárního orgánu nevymezovala, člen si ji mohl nárokovat jako odměnu obvyklou dle ustanovení ObchZ o smlouvě mandátní. 9

zdá, ještě dlouho nebude ideální, co vyžaduje neustálou pozornost všech subjektů a zvyšuje požadavky na schopnost rychlého přizpůsobení se změnám nejen lokálního trhu. Uzavřít funkční smlouvu nelze bez vzájemné spolupráce. Dostatek prostoru a času je potřebný nejen pro prezentaci argumentů stran, ale taktéž pro zorientování se v příslušné právní úpravě, jenž se k předmětné smlouvě váže. O to víc, pokud se v mezidobí právní úprava novelizovala, nebo prošla kompletní rekodifikací. Zde bych si ráda půjčila právní institut péče řádného hospodáře, jenž se hodí implikovat i na průběh sestavování smlouvy o výkonu funkce. Sestavovaté smlouvy musí v procesu tvorby jednotlivých ustanovení postupovat pečlivě a s potřebnými znalostmi. Pokud potřebné znalosti nemají a dle svého volného úsudku je ani nedovedou svépomocně získat, měli by se obrátit na právního znalce, který bude schopný sporné ustanovení vyložit a následně je promítnout do smlouvy o výkonu funkce za ně. Motivací k uzavření smlouvy o výkonu funkce tak pro člena voleného orgánu jako i pro korporaci bude zájem o zamezení vzniku sporů, které by mohl přinést nejednoznačný výklad jednotlivých ustanovení nové právní úpravy. 2.2 Právní režim smlouvy o výkonu funkce Právním režimem smlouvy o výkonu funkce po 1. 1. 2014 se zabývá ZOK v 59-62. Nová právní úprava taktéž stanovuje, že pokud smlouva o výkonu funkce nebude uzavřena, právní vztah mezi orgánem obchodní korporace a členem jejího statutárního orgánu se bude přiměřeně řídit ustanoveními o příkazu dle NOZ, 2430-2444. Institut mandátní smlouvy nová právní úprava nepřebírá. Smlouva o výkonu funkce byla dle staré právní úpravy považována za smlouvu inominátní. 12 Není zcela jednoznačné, jak se k začlenění smlouvy o výkonu funkce dle ZOK postaví právní teorie. Z výkladu v komentářích k tomuto novému právnímu předpisu 13 není jednoznačné, jestli se smlouva o výkonu funkce považuje za smlouvu typovou, nebo nikoliv. Oba komentáře shodně potvrzují pouze to, že se zákon komplexní úpravou obsahu smlouvy nezabývá. Nepochybě se ZOK věnuje smlouvě o výkonu funkce podrobněji. Není jí věnován samostatný oddíl, jak je tomu u jednotlivých smluvních typů dle NOZ, ale příslušné paragrafy jsou sdruženy pod společným nadpisem Smlouva o výkonu funkce. Vycházejíc z judikatury 14 a porovnání ustanovení vážících se k jiné typové smlouvě (viz. příkazní smlouva dle NOZ, kapitola 2.2.1Vztah smlouvy o výkonu funkce a příkazní smlouvy), se přikláním k názoru, že smlouvu o výkonu funkce pořád není možné považovat smluvní typ. V ustanoveních 59-62 totiž vymezení práv ani povinností smluvních stran nenalezneme 15 (s výjimkou předepsaných 12 Tzn. nepojmenovanou, nebyla tudíž samostatným smluvním typem. Zákon, konkrétně ObchZ, nestanovoval její minimální obsahové náležitosti. Viz. Mališ, P. NOZ 2014 - Smlouva o výkonu funkce statutárního orgánu. Firemní právo. Lawyer.cz. [online] c.2009. [cit. 2014-05-13] nebo Bábková, K. Mezioborové odpovědnostní aspekty smluv o výkonu funkce u obchodních společností: diplomová práce. Brno: Masarykova univerzita, Právnická fakulta, 2011-2012. Str. 9. 13 Cileček, F. - Havel, B. - Kuhn, P. - Štenglová, I. - Šuk, P. Zákon o obchodních korporacích (Velké komentáře). Praha: C. H. Beck, 2013. Str. 151. a Bělohlávek, J. A. a kol. Komentář k zákonu o obchodních korporacích. Plzeň: Aleš Čeněk, 2013. Str. 366. 14 U nepojmenovaných smluv určují obsah smlouvy její účastníci, kteří si upraví vzájemná práva a povinnosti, jež tvoří obsah smlouvy, která je právním důvodem jejich vzniku. Teprve není-li v určité otázce účastníky nic smluveno, použijí se na závazkový právní vztah, vzniklý z nepojmenované smlouvy, analogicky ta zákonná ustanovení, která upravují závazkový právní vztah obsahem a účelem nejbližší. Rozsudek NS ČR sp. zn. 33 Cdo 1977/2007. 15 Pojmenovanými jsou ty smlouvy, které zákon upravuje jejich pojmovými znaky, tedy určením základních povinností stran smlouvy.. Pelikánová, I. Obchodní právo. Obligační právo - komparativní rozbor. Praha: ASPI - Wolters Kluwer, 2009, Str. 150. 10

údajů o odměňování, které smlouva musí obsahovat, aby byla považována za úplatnou). Zákon obsahuje kogentní ustanovení týkající se výkonu funkce jednotlivých volených orgánů. Jsou však uvedena v rámci jednotlivých hlav, které pojednávají o každé z pěti obchodních korporací zvlášt. Tato ustanovení zároveň nejsou označena za povinné náležitosti smlouvy. Smlouva pouze nesmí obsahovat vlastní ustanovení, která by byla v rozporu s kogentními ustanoveními zákona. 2.2.1 Vztah smlouvy o výkonu funkce a příkazní smlouvy Dříve se v případě absence smluvní úpravy práv a povinností mezi obchodní korporací a členem jejího voleného orgánu řídil tento vztah přiměřeně ustanoveními ObchZ o mandátní smlouvě. Po rekodifikaci nalezneme v 59 odst. 1 ZOK odkaz na alternativní institut - příkazní smlouvu, které se v 2430-2444 věnuje NOZ. První zmíněný paragraf stanoví, že účastníky tohoto vztahu jsou příkazník a příkazce, přičemž předmětem smlouvy je závazek příkazníka obstarat záležitosti příkazce. Podpůrně je tedy vztah mezi členem orgánu společnosti a společností upraven v ustanoveních NOZ o příkazu, ledaže by jejich působnost vylučovala smlouva o výkonu funkce nebo jiné právní předpisy. Pokud se tak nestane, na otázky, které smlouva o výkonu funkce nebude výslovně upravovat, se použijí ustanovení o příkazu. Smlouva o výkonu funkce může na konkrétní ustanovení sama odkazovat. Příkazní smlouva není zákonem výslovně stanovená jako úplatná. Příkazce je povinen příkazníkovi odměnu poskytnout jen je-li v příkazní smlouvě ujednána nebo je-li obvyklá, viz. 2438, odst. 1, NOZ. Ze zákona však platí, že pokud odměna za výkon funkce nebude ujednána ve smlouvě o výkonu funkce tak, jak to předepisuje zákon, nelze se na předmětné ustanovení o příkazu odvolávat. K této problematice se v práci blíže vyjadřuji v části 2.3.2.3 Odměna člena orgánu. 2.2.2 Vztah smlouvy o výkonu funkce a pracovní smlouvy 2.2.2.1 Souběh smlouvy o výkonu funkce a pracovní smlouvy Vedle smlouvy o výkonu funkce nemohl v minulosti existovat žádný další závazek týkající se výkonu řídící funkce statutárního orgánu. V této souvislosti je možné najít i četné rozhodnutí soudů, podle kterých byly pracovní smlouvy uzavřené s členem statutárního orgánu v souvislosti s výkonem jeho funkce, zejména v oblasti obchodního vedení, uznány neplatnými. Nejvyšší soud podporoval pracovní smlouvu člena statutárního orgánu pouze tehdy, když předmětná činnost vykonávaná na základě předpisů pracovního práva nebyla obsahově shodná s obsahem výkonu funkce statutárního orgánu. 16 Výjimku představovalo ustanovení 66d ObchZ, které přinesla až novela z roku 2012 a týkalo se možnosti statutárního orgánu společnosti pověřit obchodním vedením jinou osobu. Pracovněprávní vztah tak mohl existovat souběžně se vztahem člena statutárního orgánu, pokud jiný člen statutárního orgánu delegoval na tuto osobu vedení zcela nebo i zčásti dle ustanovení o pověření obchodním vedením. Odpovědnost členů statutárního orgánu přitom zůstala zachována. Zákon však rozsah pověření omezoval, a to dle ustanovení 66d odst. 4 ObchZ, které z pověření vylučovalo účast na zasedání statutárního orgánu, rozhodování o pověření obchodním vedením, rozhodování o základním zaměření obchodního vedení společnosti a jiné 16 Bělohlávek, J. A. a kol. Komentář k zákonu o obchodních korporacích. Plzeň: Aleš Čeněk, 2013. Str. 369. 11

činnosti v rámci obchodního vedení společnosti, které tento zákon nebo jiný právní předpis svěřuje do výlučné působnosti statutárního orgánu. Právní úpravu pověření obchodním vedením NOZ ani ZOK nepřebírá. Důsledek toho, že podle původního návrhu měl ZOK předmětné ustanovení převzít, ale nakonec se tomu tak z neznámých příčin nestalo, výstižně popisuje autor Čech ve svém článku Souběhy funkcí zpět do neznáma 17. Podle jeho názoru rekodifikace znovu nastolila otázku přípustnosti souběhů funkcí v obchodní společnosti. Na jedné straně zde stojí právní názory, které tvrdí, že obchodní vedení nebo jinou činnost náležící pod výkon funkce konkrétního voleného orgánu nebude možné ani podle ZOK souběžně podřídit právní úpravě pracovního poměru. Námitky spočívají především v úvaze, že vedle sebe nemohou existovat dva samostatné závazky stejného obsahu, a že by nejednoznačnost v aplikaci odpovědnostních mechanismů mohla vést k rozvolnění odpovědnosti členů statutárního orgánu. 18 To by znamenalo, že statutární orgán bude moci vykonávat v mezích pracovního poměru pouze ty činnosti, které se od obchodního vedení liší. Pracovní smlouva by tak mohla zastřešovat pouze ty činnosti, které nemají povahu řídící funkce, tedy činnosti ekonomické, technické nebo jiné speciální, které se samotným výkonem funkce statutárního orgánu přímo nesouvisejí (údržba, IT, zdravotní nebo psychologická péče o zaměstnance apod.). Na straně druhé však stojí obchodní praxe, která, bez ohledu na výše uvedené, pracovní smlouvy v souvislosti s výkonem funkce stále využívá. V minulosti intenzivně diskutována otázka souběhu funkcí tak zůstává nadále otevřená. Jednoznačné řešení zmíněného dilematu snad už co nejdřív přinese judikatura. 2.2.2.2 Smlouva o výkonu funkce sjednána v režimu pracovní smlouvy Otázkou odlišnou od problematiky souběhu funkcí je možnost sjednání smlouvy o výkonu funkce v právním režimu pracovní smlouvy. Jak vyplývá z komentářů k ustanovením o smlouvě o výkonu funkce v ZOK (shodný názor mají v tomto případě autoři Bělohlávek a kol. 19 i Štenglová, Havel a kol. 20 ), využití jiného smluvního typu není přímo zakázáno, tedy není výslovně zakázáno ani použití režimu pracovní smlouvy. Přímo z ustanovení 59 odst. 1 vyplývá, že právní režim smlouvy o výkonu funkce může být modifikován. Zákon rovněž nevyžaduje, aby se vztah mezi členem voleného orgánu a korporací řídil pouze NOZ nebo ZOK. Mohlo by se proto zdát, že smlouvu o výkonu funkce je možné od 1. 1. 2014 podřídit i ustanovením speciálního právního předpisu, kterým je Zákon č. 262/2006 Sb., zákoník práce, dohodnou-li se na tom obě strany. Dle ustanovení 53 odst. 2 ZOK však není odpovědnost člena orgánu dotčena ani v případě, když je vztah mezi členem voleného orgánu a společností podřízen zákoníku práce - k jakýmkoliv omezením odpovědnosti se totiž ze zákona nepřihlíží. Případné obavy z obcházení zákona proto nejsou relevantní. 17 Čech, P. Souběhy funkcí zpět do neznáma. Economia, a.s. Měsíčník. Právní rádce, 2013, č. 10, s. 28. 18 Pihera, V. Glosa k problematice tzv. souběhů. C. H. Beck, s. r. o. Měsíčník. Obchodněprávní revue, 2014, č. 6, s. 172. Autor se zároveň přiklání k názoru, že soudy v dané otázce dospějí ke stejnému názoru jako před rokem 2012 - člen statutárního orgánu je povinen vykonávat obchodní vedení v rámci výkonu funkce, nemůže ho tedy vykonávat souběžně v samostatném právním vztahu - tedy by případnou ujednanou pracovní smlouvu uznaly neplatnou. 19 Bělohlávek, J. A. a kol. Komentář k zákonu o obchodních korporacích. Plzeň: Aleš Čeněk, 2013. Str. 366. 20 Cileček, F. - Havel, B. - Kuhn, P. - Štenglová, I. - Šuk, P. Zákon o obchodních korporacích (Velké komentáře). Praha: C. H. Beck, 2013. Str. 151. 12

Avšak ani řešení této otázky není zcela jednoznačné. Výkon funkce nemá charakter závislé práce a vztah mezi korporací a členem jejího voleného orgánu není vztahem nadřízenosti a podřízenosti, jak je tomu ve vztahu zaměstnance a zaměstnavatele. Lze proto vyslovit názor, že smlouvu o výkonu funkce bude možné podřídit režimu pracovní smlouvy pouze v jejích jednotlivých částech, a to v rozsahu, v jakém to nebude v rozporu s úpravou pravidel výkonu funkce v NOZ, případně v ZOK. 21 2.3 Obsah smlouvy o výkonu funkce 2.3.1 Osnova pravidelných náležitostí smlouvy o výkonu funkce Na základě všech získaných poznatků a po pečlivé analýze dostupných smluv o výkonu funkce 22 byla navržena vzorová osnova pravidelných náležitostí smlouvy o výkonu funkce, která je součástí této bakalářské práce jako 3.3.3 Příloha č. 1 - Osnova pravidelných náležitostí smlouvy o výkonu funkce. Osnova v jednotlivých bodech přináší přehledný popis náležitostí, které by každá smlouva o výkonu funkce dle mého názoru měla obsahovat. Dále slouží jako pomůcka pro naplnění cíle této bakalářské práce. Na jejím základě jsem vytvořila i vzorovou smlouvu, která je součástí bakalářské práce jako 3.3.3 Příloha č. 3 - Smlouva o výkonu funkce - dle Zákonu č. 90/2012 Sb., o obchodních korporacích. 2.3.2 Obligatorní náležitosti smlouvy o výkonu funkce 2.3.2.1 Účastníci smlouvy o výkonu funkce Uzavření smlouvy o výkonu funkce je dvoustranným právním jednáním. 23 Za účastníky smlouvy na jedné straně považujeme obchodní korporaci a na straně druhé člena voleného orgánu předmětné korporace. Obě strany je potřeba ve smlouvě řádně označit. Obecné ustanovení o jednoznačnosti označování obou typů osob, tedy PO 24 i FO, nalezneme v NOZ. Pro nezaměnitelné označení FO se užívá její jméno, které je dle ustanovení 77 odst. 1 NOZ tvořeno osobním jménem a příjmením. Dalším identifikačním znakem FO je její bydliště. Obecně je možné FO vymezit i prostřednictvím široké škály dalších osobních údajů. V praxi se 21 Pihera, V. Glosa k problematice tzv. souběhů. C. H. Beck, s. r. o. Měsíčník. Obchodněprávní revue, 2014, č. 6, s. 172. 22 Zejména: Původní smlouva o výkonu funkce jednatele společnosti Aleš & Mydlo, s.r.o.: Smlouva o výkonu funkce jednatele z roku 2009. Boskovice: Aleš & Mydlo, s.r.o. 4 s., dále Smlouva o výkonu funkce člena dozorčí rady z roku 2009. Boskovice: Aleš & Mydlo, s.r.o. 3 s. a Smlouva o výkonu funkce jednatele z roku 2002. Boskovice: Aleš & Mydlo, s.r.o. 3 s. - Název společnosti byl pro účely této práce změněný. a Smlouva o výkonu funkce (VZ010113), autor: Obršlík, J., zdroj ASPI; verze ke dni [2014-12-19]. 23 Institut právního jednání se objevuje v nové právní úpravě namísto institutu právního úkonu. Viz. 545 a násl., NOZ. 24 Členem orgánu korporace se nově může stát i PO. NOZ v 461 odst. 2 a 463 odst. 2 ZOK stanoví, že předsedou správní rady a statutárním ředitelem může být pouze osoba fyzická. Další výjimky pak vymezují zvláštní právní předpisy, například zákon č. 21/1992 Sb., o bankách. Ze zákona však jednoznačně nevyplývá, zda mohou být členem orgánu PO všech právních forem nebo nikoliv. Autoři Dědič a Lasák pak ve svém článku Právnická osoba jako člen orgánu obchodní korporace vybrané otázky (1. část) dovozují, že členem voleného orgánu kapitálové společnosti může být taktéž zahraniční PO, územně správní celek či přímo Česká republika, za předpokladu, že zvláštní právní předpis takové omezení nestanoví. 13

nejčastěji setkáváme s datem narození. Od používání rodného čísla, příp. čísla osobního identifikačního průkazu (občanského průkazu nebo pasu), jako identifikačního znaku používaného ve smlouvách, se kvůli kladení důrazu na ochranu osobních údajů v praxi už upouští. Za identifikační znaky PO se považují údaje, které se povinně zapisují do obchodního rejstříku, a to jsou dle 120 odst. 1 NOZ: den vzniku (příp. den zániku PO a den zrušení s uvedením právního důvodu), název, adresa jejího sídla, předmět její činnosti, jméno a příslušné údaje o každém z členů jejího statutárního orgánu. Uvedené náležitosti pak doplňuje 435 odst. 1 NOZ: Každý podnikatel musí uvádět na obchodních listinách a v rámci informací zpřístupňovaných veřejnosti prostřednictvím dálkového přístupu své jméno a sídlo. Podnikatel zapsaný v obchodním rejstříku uvede na obchodní listině též údaj o tomto zápisu včetně oddílu a vložky; podnikatel zapsaný v jiném veřejném rejstříku uvede údaj o svém zápisu do tohoto rejstříku; podnikatel nezapsaný ve veřejném rejstříku uvede údaj o svém zápisu do jiné evidence. Byl-li podnikateli přidělen identifikující údaj, uvede i ten. Při uvádění jednotlivých identifikačních znaků smluvních stran je třeba dbát na to, aby nedošlo k chybě, jež by mohla způsobit nemožnost jednoznačného určení účastníků smlouvy (nepřesné označení společnosti; označení podobné s označením jiné existující společnosti; uvádění informací, které vyvolávají klamavý dojem). 25 Jelikož PO jedná prostřednictvím svého statutárního orgánu, je výslovně doporučeno ve smlouvě taktéž uvést způsob, jakým bude smlouva uzavírána. Ten je potřebné odvodit z obchodního rejstříku nebo ze zakladatelského dokumentu. V obou by měl být shodně stanoven způsob jednání statutárního orgánu za PO. Týká se to hlavně těch PO, kterých statutární orgán tvoří více než jedna osoba, tedy kdy nemusí být jednoznačné, kdo a jak bude smlouvu uzavírat. 26 2.3.2.2 Předmět smlouvy o výkonu funkce Předmětem smlouvy o výkonu funkce je úprava vzájemných práv a povinností, které nejsou upraveny platnými obecně závaznými předpisy a vznikají účastníkům smlouvy v souvislosti s výkonem funkce člena příslušného orgánu. Součástí ustanovení o předmětu smlouvy může být i vyjádření závazku člena příslušného orgánu, že bude svou funkci vykonávat v souladu s právními předpisy, stanovami a se samotnou smlouvou o výkonu funkce. Společnost by se naproti tomu měla zavázat, že členovi umožní řádný výkon funkce, poskytne mu ve smlouvě stanovené prostředky a bude mu vyplácet ujednanou odměnu v souladu s podmínkami smlouvy. Mezi podmínky platnosti právního jednání se řadí požadavek svéprávnosti, vůle svobodné a prosté omylu a též, aby předmět právního jednání byl možný, v souladu s dobrými mravy a zákonem dovolený. 27 Jelikož uzavření smlouvy o výkonu funkce je právním jednáním, předmět 25 Zákon stanoví ( 551-554, NOZ), kdy o právní jednání nejde a tudíž se k němu nepřihlíží. Jde o tzv. institut zdánlivého právního jednání. Pro smlouvu o výkonu funkce je tento institut důležitý z důvodu požadavku srozumitelnosti a určitosti jednotlivých smluvních ustanovení. Pokud by totiž nebylo možné z výkladu příslušných sporných ustanovení zjistit zamýšlený obsah, nebylo by sjednání smlouvy o výkonu funkce považováno za právní jednání - nepřihlíželo by se k němu. 26 Zákon obecně nevylučuje, aby PO zastupovala i jiná osoba, než člen jejího statutárního orgánu, například i při uzavírání smlouvy o výkonu funkce. Pokud by tedy člen statutárního orgánu z jakéhokoliv důvodu nechtěl smlouvu o výkonu funkce uzavřít sám za sebe, tato skutečnost by v konstrukci smlouvy o výkonu funkce měnila obsahově pouze ustanovení o jedné ze stran účastníků smlouvy - kým je obchodní korporace zastoupená a kdo smlouvu jejím jménem podepíše, na ostatní ustanovení smlouvy by daná skutečnost neměla žádný vliv. V praxi však k podobným situacím dochází zřídka. 27 Knoblochová, V. Nový občanský zákoník forma právních jednání. Portál Pohoda. Stormware s.r.o. [online] c.2012. [cit. 2014-05-13] 14

smlouvy musí tato ustanovení splňovat. 2.3.2.3 Odměna člena orgánu ZOK předepisuje podstatné náležitosti ujednání o odměňování člena orgánu obchodní korporace detailně v 60. Jde o podstatnou změnu v oblasti odměňování i struktury celkové smlouvy. Je proto potřebné se s příslušnými ustanoveními pečlivě obeznámit. Dle 59 odst. 3 by totiž jakékoliv ujednání o odměně ve smlouvě o výkonu funkce neuzavřené v souladu se zákonem zakládalo bezplatnost výkonu funkce. Zákon vymezuje tyto údaje, které v ujednáních o odměně člena orgánu ve smlouvě o výkonu funkce nesmějí chybět: vymezení všech složek odměn, které náleží nebo mohou náležet členovi orgánu, včetně případného věcného plnění, úhrad do systému penzijního připojištění nebo dalšího plnění určení výše odměny nebo způsobu jejího výpočtu a její podoby určení pravidel pro výplatu zvláštních odměn a podílu na zisku pro člena orgánu, pokud mohou být přiznány údaje o výhodách nebo odměnách člena orgánu spočívajících v převodu účastnických cenných papírů nebo v umožnění jejich nabytí členem orgánu a osobou jemu blízkou, má-li být odměna poskytnuta v této podobě 28 Je tedy zřejmé, že výše odměny může být tvořena součtem pevné a pohyblivé složky. Z daňového hlediska je smlouva o výkonu funkce posuzována podobně jako pracovněprávní smlouva, pro společnost je proto výhodné, pokud jsou jednotlivé pohyblivé částky odměny posuzovány jako daňově uznatelný náklad. Valná hromada nemusí rozhodovat o každé části odměny zvlášt, rozhoduje však o způsobu výpočtu její celkové výše, a ten musí být i součástí smlouvy o výkonu funkce. Pevná část odměny se z důvodu nepřítomnosti člena statutárního orgánu ve společnosti na místě sjednaném ve smlouvě jako místě výkonu funkce nemění, ledaže by bylo ve smlouvě sjednáno jinak. Součástí odměny mohou být i další požitky, jimiž se myslí zejména: příspěvek na životní pojištění, poskytování relaxace, poskytování služebního vozidla, a jiné. Výše odměny bývá obvykle vyjádřena čísly i slovy, a to v součtu za rok, nebo za kalendářní měsíc. Je vhodné, aby součástí ujednání smlouvy o odměňování byl taktéž i způsob jejího vyplácení včetně data splatnosti. Na výši odměny člena statutárního orgánu má vliv doba schválení smlouvy o výkonu funkce. Vycházejíc z ustanovení 59 odst. 4 ZOK, se smlouva schvaluje bez zbytečného odkladu. Pokud by smlouva dle zmíněného požadavku uzavřena nebyla, odměna člena statutárního orgánu se určuje jako odměna obvyklá v době vzniku funkce člena statutárního orgánu. Výše odměny sjednané ve smlouvě se však může od obvyklé výše odměny lišit. Tato situace proto může být z pohledu obchodní korporace nežádaná. Smlouva o výkonu funkce je platná ode dne jejího podpisu, účinnost však nabývá až schválením příslušným orgánem společnosti. Pro zamezení vzniku takové situace, je proto lepší zajistit, aby den schválení předcházel dni 28 Zákon č. 90/2012 Sb., o obchodních společnostech a družstvech (zákon o obchodních korporacích). 60. 15

podpisu smlouvy. 29 Ustanovení 59 odst. 4 ZOK zahrnuje i další případy, které nezakládají dle odst. 3 stejného paragrafu bezplatnost smlouvy, ale členu orgánu náleží v době uzavření smlouvy nebo vzniku funkce obvyklá odměna. Za tyto případy se považuje zejména: neplatnost smlouvy nebo některého ujednání týkajícího se odměny způsobila obchodní korporace, nebo smlouva nebyla uzavřena z důvodů vzniklých na straně korporace. Pokud není smlouva sjednána z jiných důvodů než podle 59 odst. 4, pro stanovení odměny člena se použije 2438 NOZ - členu orgánu náleží odměna v obvyklé výši. 30 Ujednání smlouvy o výkonu funkce může stanovit, jak se na vyplácení odměny bude nahlížet v případě ukončení funkce člena orgánu. V praxi nejpoužívanějším ujednáním je, že členu příslušnou alikvotní část sjednané odměny, pokud dojde k ukončení smlouvy v průběhu výplatného období. Členu orgánu může dle 61 odst. 1 ZOK náležet i jiné plnění 31, než stanovuje právní předpis, smlouva o výkonu funkce nebo vnitřní předpis obchodní korporace. K předmětnému plnění je však nutné získat souhlas toho, kdo schvaluje smlouvu o výkonu funkce spolu s vyjádřením kontrolního orgánu, je-li v korporaci zřízen. Odměna, nebo jiné plnění, se členu orgánu neposkytne, jestliže tento výkonem své funkce přispěl k nepříznivému hospodářskému výsledku obchodní korporace. Dle 61 odst. 2 ZOK může orgán, který smlouvu o výkonu funkce schvaloval, rozhodnout i jinak. Oblast odměňování člena orgánu je značně rozsáhlá. V souvislosti se změnou právní úpravy by si zasluhovala rozbor hodný dizertační práce. Tato bakalářská práce bohužel neposkytuje prostor dostatečný pro zachycení všech důležitých oblastí týkajících se odměny jednatele, proto si dovolím vyslovit doporučení, že pokud by společnost vyplácela členu svého statutárního orgánu jinou než pevnou částku odměny, měla by se o jednotlivých ustaveních k tomu se vážících poradit s právním odborníkem, nebo si detailně nastudovat dostupné odborné rozbory této problematiky. 2.3.3 Fakultativní náležitosti 2.3.3.1 Povinnosti člena voleného orgánu Povinnosti člena voleného orgánu odvozujeme od náplně jeho funkce. Upravují je jak kogentní tak i dispozitivní ustanovení ZOK i NOZ. Opět zdůrazňuji, že jednotlivá ujednání smlouvy nemohou být v rozporu s kogentními ustanoveními zákona. Smluvní úprava slouží především k vymezení v zákoně blíže nedefinovaných práv a povinností člena voleného orgánu, které se týkají výkonu jeho funkce. 29 K předejití této účastníky nechtěné situace lze jen doporučit, aby v praxi docházelo ke schvalování smluv o výkonu funkce ještě před jejím podpisem ze strany statutárního orgánu příslušné kapitálové společnosti a příslušného uchazeče o funkci, tzn. aby byl zajišt ován předchozí souhlas nejvyšším orgánem společnosti či jiným legitimovaným orgánem společnosti. Vyskočil, Krošlák & spol. Advokátní a patentová kancelář. Rekodifikační newsletter 4. Praha: Vyskočil, Krošlák & spol., 23. 1. 2014. Str. 4. 30 Cileček, F. - Havel, B. - Kuhn, P. - Štenglová, I. - Šuk, P. Zákon o obchodních korporacích (Velké komentáře). Praha: C. H. Beck, 2013. Str. 152. 31 V právní praxi nepanuje shoda výkladu institutu jiné plnění. Za argumentačně silnější považuji názor, že jde o jiné plnění v souvislosti s výkonem funkce, nikoliv o jakékoliv jiné plnění. Viz. Bešt áková, L. Odměňování člena voleného orgánu s. r. o. či a. s. Výjezdní seminář z obchodního práva. Obchodněprávní judikatura včera, dnes... a zítra?; nebo Dědic J., Lasák J.: O ochraně obchodní společnosti: věcná, časová a osobní souvislost s výkonem funkce. Obchodněprávní revue. 2010, č. 11. Str. 316. 16

Náplní funkce statutárních orgánů je jednání za společnost, obchodní vedení související s běžným provozem obchodní korporace a plnění ostatních záležitostí působících dovnitř společnosti. 32 Kontrolním orgánům přísluší dohled nad výkonem působnosti členů statutárních orgánů 33 a kontrola průběhu podnikatelské činnosti korporace. Působnost dalších speciálních orgánů nevymezuje zákon, ale zakladatelský dokument společnosti, případně právě ujednání smlouvy o výkonu funkce. Jednotlivé povinnosti smlouva obvykle vymezuje formou závazku člena vůči společnosti ve znění: Člen se zavazuje..., Člen je povinnen... nebo Člen prohlašuje, že se s povinností... seznámil.... Vymezení povinností člena orgánu je z pohledu obchodní korporace nejdůležitější částí sjednávání smlouvy o výkonu funkce. Zde se stanovují nejen konkrétní plnění nevyplývající přímo ze zákona, za které pak v případě jejich nedodržování nebo porušování může být člen orgánu postihován, ale taktéž se upřesňují zákonem příliš obecně stanovené povinnosti. Ze stejného důvodu jsou ve smlouvě vymezené povinnosti stěžejnou částí i pro člena orgánu, jenž jimi bude v průběhu výkonu své funkce přímo konfrontován. Vymezení povinností je plně v kompetenci stran, pokud jsou splněny základní zákonem stanovené podmínky - jde o povinnosti možné, neoznačené za protizákonné, ani zákon neobcházející, které jsou v souladu s dobrými mravy a s pravidly poctivého obchodního styku, a které nejsou - jak již bylo několikrát zmíněno - v rozporu s kogentními ustanoveními zákona. I. Povinnosti vyplývající ze zákona STATUTÁRNÍ ORGÁNY 1) Obchodní vedení Dle 195 odst. 1 ZOK přísluší jednateli společnosti s ručením omezeným a dle 435 odst. 2 představenstvu akciové společnosti obchodní vedení společnosti. Jde o nejzákladnější povinnost, kterou zákon pro výkon funkce statutárního orgánu stanovuje. 34 Jazykový výklad nepřipouští, 32 Toto dělení vyčleňuje obchodní vedení společnosti jako samostatnou oblast, nepovažuje ho za součást vnitřní působnosti člena orgánu. Pelikánová, I. - Černá, S. a kol. Obchodní právo. Společnosti obchodního práva a družstva. Praha: ASPI - Wolters Kluwer, 2006, Str. 421. Teorie v tomto dělení ovšem není zcela jednotná. Z hlediska vnitřní působnosti funkce statutárního orgánu v ní nalezneme i dělení na dvě oblasti: první je obchodní vedení společnosti. Tím se má na mysli rozhodování o záležitostech společnosti, které se týkají jejího běžného provozu. Druhá se týká zákonem vymezených funkcí, které jsou svěřeny statutárnímu orgánu - např. jednatelé svolávají valnou hromadu, zabezpečují její zápis a jeho rozeslání společníkům a přísluší jim i další v ustanoveních ZOK vymezené činnosti. Bartošíková, M. - Eliáš, K. - Pokorná, J. a kol. Kurz obchodního práva. Právnické osoby jako podnikatelé. Praha: C.H.Beck, 2005. Str. 216. 33 Prakticky není možné a v zásadě není ani žádoucí, aby tyto orgány kontrolovaly každý krok členů statutárního orgánu. V praxi kontrola probíhá na základě předem vytvořeného plánu kontrolní činnosti. Ten by měl být sestaven tak, aby obsahoval okruh všech záležitostí, které kontrolu opravdu vyžadují. Pokud je tento okruh stanoven správně, z plánu se stává účinný nástroj vnitřní kontroly ve společnosti. Viz. Řeháček, O. Představenstvo akciové společnosti a postavení jeho členů. Praha: C. H. Beck, 2010, str. 70. 34 Co přesně se pod tímto institutem rozumí, nalezneme například v rozhodnutí NSS ČR, sp. zn. 4 Afs 24/2003: Pojem obchodní vedení společnosti, obsažený v obchodním zákoníku, by bylo možné nejlépe charakterizovat jako průběžnou pravidelnou správu záležitostí společnosti a jejího podniku, tzn. rozhodování o organizačních, technických, obchodních, personálních, finančních aj. otázkách běžného života. Rozumí se tím řízení společnosti, zejména organizování a řízení její podnikatelské činnosti, včetně rozhodování o jejích podnikatelských záměrech. Předmětný výrok Nejvyššího správního soudu se sice odkazuje na starou právní úpravu, institut obchodní vedení společnosti se však zachovává i v úpravě nové, co dle mého názoru umožňuje vztažení předmětného výroku i na otázky současné právní úpravy. 17

aby statutární orgán vykonával obchodní vedení jinak, než osobně 35, co NOZ výslovně potvrzuje v 159 odst. 2 - forma jednání v rámci výkonu funkce člena voleného orgánu musí být osobní. Zákon však zároveň stanovuje, že člen může pro konkrétní případ zmocnit k hlasování jiného člena téhož orgánu v případě, že se sám na hlasování neúčastní. Ve smlouvě by proto nemělo chybět ujednání, kterým se člen výslovně zavazuje k osobnímu, řádnému a včasnému plnění funkce člena orgánu, zejména k obchodnímu vedení společnosti. Působnost v oblasti obchodního vedení je možné mezi členy kolektivního statutárního orgánu rozdělit - například podle oborů, kterými se společnost zabývá nebo divizí, na které je rozčleněna - jde o tzv. horizontální delegaci, nebo jinak řečeno delimitaci působnosti statutárního orgánu. 36 Systém rozdělení působnosti umožňuje optimální využití odborných znalostí a individuálních schopností jednotlivých členů orgánu. 37 Je využíván zejména u velkých společností, ve kterých není účelné, aby se všichni členové věnovali všem záležitostem na stejné úrovni. Rozdělení působnosti bude taktéž součástí smlouvy o výkonu funkce. Ve smlouvě tak může být určené, že konkrétní člen orgánu má na starosti otázky vymáhání pohledávek, tedy pouze dílčí složku obchodního vedení, nebo její komplexnější část jakou je například řízení veškerých finančních záležitostí. Na otázku možnosti vertikální delegace, tedy přenesení působnosti v oblasti obchodního vedení na nižší úrovně řízení, zákon nepřináší jednoznačnou odpověd. Ustanovení, které by ji umožňovalo 38, v ZOK chybí. S přihlédnutím k judikatuře, která se této otázce v posledních letech věnovala, lze dovodit, že jednotlivé činnosti spadající pod obchodní vedení bude možné delegovat, delegace se však nebude moct týkat obchodního vedení jako celku. Neznamená to však, že člen orgánu svoji povinnost zabezpečit výkon dané působnosti zcela ztrácí. Proto se na jeho pozici v delegované záležitosti v praxi nahlíží jako na pozici kontrolní. 39 Nejčastěji dochází k delegaci personálních nebo finančních otázek na personální nebo finanční ředitele. Ve smlouvě o výkonu funkce pak bude vymezena delegována oblast detailněji, spolu s postupem, jakým bude člen orgánu na její výkon dohlížet. 2) Zastupování PO ve všech záležitostech Členu statutárního orgánu dle 164 NOZ náleží zastupování PO ve všech záležitostech - z pohledu smlouvy o výkonu funkce je osobou současně oprávněnou jednat za obchodní korporaci a zároveň i osobou k tomu zákonně a smluvně zavázanou. V souvislosti se zastupováním PO by měl být člen povinný hájit zájmy, pověst a dobré jméno společnosti a jednat podle svých odborných znalostí a vědomostí se záměrem a získaní prospěchu a dosažení strategických cílů společnosti. Ujednání smlouvy ho obvykle k výše uvedenému přímo zavazuje. 3) Způsob jednání za společnost Způsob jednání za společnost je povinnou náležitostí zakladatelského dokumentu společnosti. Ten určí, kteří členové orgánu jsou (pozitivní vymezení) nebo kteří naopak nejsou (negativní vymezení) oprávněni jednat za společnost. Jelikož vymezení způsobu jednání je stěžejným 35 Jinak tomu bylo dle ObchZ, kdy zákonodárce uváděl, že představenstvo v a.s. obchodní vedení zabezpečuje - tedy jím mohlo pověřit jen některé své členy, zaměstnance, třetí osoby, nebo členy jiných orgánů odlišných od valné hromady či dozorčí rady. Viz. Řeháček, O. Představenstvo akciové společnosti a postavení jeho členů. Praha: C. H. Beck, 2010, str. 26. 36 Pihera, V. Glosa k problematice tzv. souběhů. C. H. Beck, s. r. o. Měsíčník. Obchodněprávní revue, 2014, č. 6, s. 172. 37 Štenglová, I. Ještě několik poznámek k zákonnému zastoupení obchodní společnosti či družstva členem statutárního orgánu. C. H. Beck, s. r. o. Měsíčník. Obchodněprávní revue. 2009, č. 4, Str. 102 103. 38 Podobně jak tomu v předchozí právní úpravě bylo podle ustanovení 66d ObchZ. 39 Švandelíková, K. a kol. Corporate governance střední Evropě. Report z mezinárodní konference. Právní prostor. ATLAS consulting, spol. s r.o. [online] [cit. 2014-06-19] 18

bodem nutným k zabezpečení řádného výkonu funkce, neměl by chybět ani v ujednáních smlouvy. Členové mohou jednat samostatně nebo společně ve všech záležitostech, případně se forma jednání upraví podle druhu záležitostí (např. společné jednání v případě právních úkonů, které vyžadují písemní formu, samostatné v případě postačující ústní formy). Vyloučení jednatelského oprávnění není možné v případě individuálního statutárního orgánu. 4) Povinnost svolávat a vést valnou hromadou Členu statutárního orgánu přísluší svolávat valnou hromadu v průběhu účetního období alespoň jedenkrát, pokud stanovy, společenská smlouva nebo zákon neurčuje jinak. Zároveň se stanovuje povinnost člena bez zbytečného odkladu svolávat valnou hromadu i v jiných zákonem vymezených případech, například v případě hrozícího úpadku společnosti, nebo z jiných závažných důvodů. Ustanovení 184 odst. 4 ZOK dále předepisuje jednateli a 402 odst. 3 členu představenstva povinnost účastnit se valné hromady. Tato povinnost je novinkou oproti staré právní úpravě, jenž tuto povinnost výslovně členům neukládala. Účast na valné hromadě má přímou souvislost s právy členů uvedenými níže. Zákonných povinností týkajících se působnosti člena statutárního orgánu v souvislosti s valnou hromadou je daleko více. Nebývá však zvykem, aby ujednání smlouvy přímo kopírovala kogentní ustanovení zákona. Člen se však ve smlouvě může zavázat k tomu, že se s příslušnými povinnosti obeznámil a bude je řádně vykonávat. Smlouva může blíže vymezit způsob, jakým je člen orgánu povinen zaslat společníkům pozvánku na valnou hromadu. Ku příkladu by člena statutárního orgánu mohla smlouva zavázat k zaslání písemní pozvánky doporučenou formou prostřednictvím zrychlené specializované zásilkové služby a zároveň ji zveřejnit v digitalizované podobě na určeném místě ve vnitropodnikovém informačním systému. 5) Péče řádného hospodáře Péče řádného hospodáře je jedním z nejdůležitějších a v praxi obšírně diskutovaných institutů souvisejících s výkonem funkce. Současná právní úprava bojuje s někdejšími nesrovnalostmi ve výkladu tím, že výslovně stanovuje prvky nezbytné pro zachování řádné hospodářské péče. Nalezneme je v obou zákonech, NOZ i ZOK. Až v rozhodnutích plynoucích z právní praxe se ukáže, jak jednoznačné je toto vymezení a nakolik se v jeho různých výkladech bude právní praxe nadále lišit. V NOZ je vymezuje ustanovení 159 odst. 1. Podle něj se osoba přijetím funkce člena voleného orgánu zavazuje k vykonávání funkce s nezbytnou loajalitou 40, potřebnými znalostmi a pečlivostí. Obdobně se k péči řádného hospodáře staví ZOK. Člen každého orgánu společnosti jedná pečlivě a s potřebními znalostmi, jestliže mohl při podnikatelském rozhodování v dobré víře rozumně předpokládat, že jedná informovaně a v obhajitelném zájmu obchodní korporace 41 ; to neplatí, pokud takového rozhodování nebylo učiněno s nezbytnou loajalitou. 42 Dle uvedeného ustanovení se však ZOK staví k péči řádného hospodáře poněkud přísněji. Pečlivost a potřebné 40 Co přesně se pod pojmem loajalita rozumí, vysvětluje například Griffin ve svém díle Company Law: fundamental principles. Volný překlad z anglického originálu: Konat v nejlepším zájmu společnosti jako celku, k jejímu prospěchu a dávat přednost zájmu společnosti před zájmem vlastním nebo zájmy jiných osob. Griffin, S. Company Law: fundamental principles. Harlow: Pearson, 2006, str. 240-242. 41 Ustanovení popisuje v českém právu nově zavedené pravidlo podnikatelského úsudku. Z angl. business judgment rule. Bělohlávek, J. A. a kol. Komentář k zákonu o obchodních korporacích. Plzeň: Aleš Čeněk, 2013. Str. 344. 42 Zákon č. 90/2012 Sb., o obchodních společnostech a družstvech (zákon o obchodních korporacích). 51. 19

znalosti jsou v posuzování nedbalosti jednání člena orgánu nepodstatné, jestliže schází v jeho jednání potřebná loajalita vůči společnosti. 43 Jelikož není možné určit úplně přesné hranice rozsahu povinnosti jednat s péčí řádného hospodáře, lze ujednání smlouvy o výkonu funkce, doplňující obecné znění ZOK, vážící se i k případným sankcím za porušení této péče, rozhodně doporučit. Při jejich sjednávání je vhodné opírat se například o ustanovení plynoucí k dané problematice z NOZ. 44 6) Zákaz konkurence a střet zájmů V ujednáních smlouvy o výkonu funkce by rozhodně neměly chybět povinnosti vážící se k zákazu konkurence nebo střetu zájmů. 45 Pro jednatele rozsah zákazu konkurence vymezuje ZOK v ustanovení 199. Pro členy představenstva je to 441 a 442 stejného zákona. Obecně člen statutárního orgánu nesmí podnikat v podobné oblasti jako společnost, ve které svou funkci zastává. Dále nesmí být členem statutárního orgánu jiné PO působící v oblasti s podobným předmětem činnosti (směly by v případě, že by se jednalo o koncern). Taktéž se nesmí účastnit na podnikání jiné obchodní korporace jako společník s ručením neomezeným, nesmí být ani osobou ovládající, pokud jde o společnost podnikající v podobné oblasti. Jednatel ve společnosti s ručením omezeným smí vykonávat konkurenční činnost, ale jen se svolením všech společníků. Zákaz konkurence lze dle 199 odst. 3 rozšířit společenskou smlouvou. Ujednání smlouvy o výkonu funkce lze o tyto rozšířené podmínky doplnit, pokud by je ale společenská smlouva shodně neobsahovala taktéž, nebyly by účinné. Bývá zvykem ve smlouvě taktéž stanovit povinnost člena orgánu vydat společnosti prospěch, který porušením zákazu konkurence získal. Zákon nevylučuje ujednání konkurenční doložky na určitou dobu po ukončení výkonu funkce. Z pohledu člena orgánu je taková doložka značně omezující, na jeho straně proto stojí právo ujednání odpovídající finanční kompenzace. 46 7) Zabezpečení vedení předepsané evidence a účetnictví Zákon předepisuje povinnost člena statutárního orgánu zabezpečit vedení předepsané evidence a účetnictví. Jelikož člen orgánu nemusí mít příslušné odborné znalosti týkající se účetnictví, nemusí ho tudíž ani sám vést. I z jazykového výkladu plyne, že povinností člena je akorát zařídit, aby bylo účetnictví vedeno řádně. Nemusí ho však vést sám, může k tomu určit například i třetí osobu. V uvedeném případě mu pak plyne povinnost kontrolovat, jestli osoba, která účetnictví 43 Bělohlávek, J. A. a kol. Komentář k zákonu o obchodních korporacích. Plzeň: Aleš Čeněk, 2013. Str. 343. 44 Součástí péče řádného hospodáře je zachování loajality ke společnosti. Ve staré právní úpravě byla v této souvislosti výslovně zmíněna i povinnost zachovávat mlčenlivost. V nové právní úpravě tomu tak v ZOK ani NOZ není. Dle mého názoru lze však mlčenlivost považovat za jeden ze základních atributů loajality. Tento názor podporuje i práce: Smrčka, S. Odpovědnost členů představenstva akciové společnosti v současné a nové úpravě. Brno: 2012-2013. Diplomová práce na Právnické fakultě Masarykovy univerzity. Str. 21. Ujednání o mlčenlivosti proto řadím k těm bodům, které si výslovně mohou účastníci smlouvy o výkonu funkce ujednat sami. 45 Člen orgánu společnosti má povinnost neprodleně informovat ostatní členy orgánu spolu s kontrolním orgánem, pokud je v společnosti zřízen (jinak nejvyšší orgán), o možném vzniku střetu zájmů mezi ním samým a společností, viz. 54-58 ZOK. To platí, i když střet zájmů vzniká mezi společností a osobami členovi orgánu blízkými, nebo jím ovlivněnými či ovládanými. Informační povinnost člena orgánu společnosti se vztahuje taktéž na případ, kdy by chtěl tento člen uzavřít se společností smlouvu, případně by ji chtěly uzavřít osoby jemu blízké, jím ovládány či ovlivňovány. Zmíněná pravidla mají zabránit v praxi se vyskytujícímu zvýhodňování členů orgánů společností a působit podpůrně vůči zachování loajality těchto členů ke společnosti. 46 Více odborných prací naznačuje, že problematika konkurenční doložky a finančního plnění pro bývalého člena statutárního orgánu vyplývajícího z doložky, je omnoho rozsáhlejší, než se na první pohled zdá. V části Varianta s komentářem II. této bakalářské práce se proto pokusím k dané problematice vyjádřit podrobněji. 20