K problematice nesložených kaucí u ÚOHS Úvod V následujícím textu se dovolím zamyslet nad tématikou zahájení řízení u Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen Úřad či ÚOHS ), a to zejména v případech, kdy není složena kauce a nad otázkami s tím relevantně souvisejícími. Dovoluji si poznamenat, že se nejedná jen o výlučně akademické problémy 1, ale můžeme se s nimi ve veřejnosprávní praxi reálně potkat. Pro lepší uchopení tématiky si položíme několik konkrétních výzkumných otázek, které jak autorovi tak čtenáři umožní lépe diagnostikovat předmětnou problematiku. 1. Jak pohlížet na návrh na zahájení řízení vůči Úřadu, ke kterému nebyla složena kauce? Jedná se o vadu návrhu? 2. Pakliže nebyla společně s návrhem složena kauce, je třeba vyzvat navrhovatele ke složení kauce nebo je možno bez dalšího řízení zastavit? 3. Do kdy musí být kauce reálně zaplacena? 4. Je Úřad oprávněn vydat předběžné opatření, ať již na návrh nebo z moci úřední, pokud nebyla složena kauce? Řešení jednotlivých otázek 1. Jak pohlížet na návrh k Úřadu, k němuž nebyla složena příslušná kauce? Jedná se o vadu návrhu? Zákon o veřejných zakázkách (dále též ZVZ ) 2 obligatorně stanoví povinnost složit kauci. S podáním návrhu je navrhovatel povinen složit na účet Úřadu kauci ve výši 1 % z nabídkové ceny navrhovatele za celou dobu plnění veřejné zakázky nebo za dobu prvních čtyř let plnění v případě smluv na dobu neurčitou, nejméně však ve výši 50 000 Kč, nejvýše ve výši 10 000 000 Kč (dříve byla hranice 2 miliony korun). V případě, že navrhovatel nemůže stanovit 1 Pověstné science for science 2 Hlavní podstatou ZVZ je úprava postupů při zadávání veřejných zakázek. Jedná se především o postupy zadavatelů veřejných zakázek a dodavatelů (zájemců či uchazečů o veřejné zakázky). Veřejnou zakázkou se rozumí zakázka realizovaná na základě smlouvy mezi zadavatelem a jedním či více dodavateli, jejímž předmětem je úplatné poskytnutí dodávek či služeb nebo úplatné provedení stavebních prací ( 7 ZVZ). A contrario, postupem zadavatele při zadávání veřejných zakázek není takový postup, ke kterému nedochází k uzavření smlouvy na realizaci veřejné zakázky. Srov. a blíže Olík, M., Podešva, V. a kol.: Zákon o veřejných zakázkách s komentářem, ASPI, Praha, 2006 1
celkovou nabídkovou cenu, je povinen složit kauci 100 000 Kč. V případě návrhu na uložení zákazu plnění smlouvy je navrhovatel povinen složit kauci ve výši 200 000 Kč. Bankovní spojení musí ÚOHS ex lege publikovat na své internetové adrese. Kauce je příjmem státního rozpočtu, jestliže ÚOHS pravomocným rozhodnutím návrh zamítne podle 118 odst. 5 písm. a) ZVZ nebo pravomocným rozhodnutím rozhodne o zastavení řízení, pokud vzal navrhovatel návrh zpět poté, co bylo v témže správním řízení nepravomocně rozhodnuto o zamítnutí návrhu podle 118 odst. 5 písm. a) ZVZ. Dále platí, že ÚOHS musí ex lege vrátit kauci sníženou o 20 %, vzal-li navrhovatel svůj návrh před vydáním rozhodnutí ve věci samé zpět. Závěr k otázce 1: Legitimním a dlouhodobým smyslem kauce je zabránit neodůvodněným (či dokonce účelovým) procesním návrhům na přezkoumání úkonů zadavatele, a omezit tak zbytečné administrativní zatížení ÚOHS, tedy aby ÚOHS řešil výlučně závažné a relevantní případy porušení zákona. Hrozbu 3 propadnutí kauce zde můžeme tedy vnímat jako legální pojistný mechanismus sui generis. Pakliže navrhovatel v řízení uspěje, kauce se mu vrací, a to včetně úroků. Legální kauční povinnost nemožno vnímat jako překážku v přístupu k výkonu práva. Naopak posiluje právní jistotu účastníků zadávacího řízení. Taktéž ji pokládám za plně ústavně konformní. Pakliže tedy nedošlo ke složení kauce, jde o (vážnou) vadu návrhu. 2. Pokud nebyla společně s návrhem složena kauce, musí ÚOHS vyzvat navrhovatele ke složení kauce nebo ÚOHS může bez dalšího řízení zastavit? V návaznosti na první výzkumnou otázku zopakujme, že pokud nedošlo ke složení kauce, jde o závažnou vadu návrhu. Jelikož kolem této záležitosti panuje v praxi řada nejasností, pokusíme se to zde nyní vysvětlit. Jak to bylo do března 2015 ZVZ sice výslovně nestanovil povinnost ÚOHS vyzývat, ať již jednou či dokonce opakovaně, navrhovatele ke složení kauce. Nicméně po analýze vzájemného vztahu Správního řádu (dále jen SŘ ) a ZVZ (a též v kontextu ústavních zákonů ČR a relevantních právních principů) se majoritně mělo za to, že je zde zapotřebí subsidiárně použít ustanov. 45 odst. 2 SŘ - tedy nemá-li žádost předepsané náležitosti nebo trpí-li jinými vadami (což zde trpí), pomůže správní orgán žadateli nedostatky odstranit na místě nebo jej vyzve k jejich odstranění, poskytne mu k tomu přiměřenou lhůtu a poučí jej o následcích neodstranění nedostatků v této lhůtě, současně může ÚOHS řízení přerušit ( 64 SŘ). 3 Nebo spíše výstrahu. 2
Interpretačně se tedy mělo za to, že nemožno bez dalšího řízení zastavit, nota bene i v ust. 117a písm. b) ZVZ se hovořilo o dodatečné lhůtě stanovené ÚOHS. Takže splnění ustanov. 45 odst. 2 SŘ bylo bráno jako souladné s citovaným (tehdejším) 117a písm. b) ZVZ. K výše citované interpretaci napomáhala i idea resp. zásada dobré správy obsažená mj. v Ústavě ČR a úvodních ustanoveních SŘ (zejména v 4 SŘ). Dnešní stav Dnem 6. 3. 2015 nabyl účinnosti zákon č. 40/2015 Sb., kterým se mění zákon č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů. Tato novela mimo jiné přinesla zásadní změnu úpravy důvodů pro zastavení správního řízení vedeného ve věci přezkoumání úkonů zadavatele v souvislosti s nesložením kauce. Zatímco podle 117a písm. b) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění účinném do 5. 3. 2015 platilo, že ÚOHS zahájené řízení zastaví, jestliže nebyla s podáním návrhu složena kauce ve výši podle 115 odst. 1 zákona a navrhovatel kauci nesloží ani v dodatečné lhůtě stanovené Úřadem, podle 117a písm. c) zákona účinného od 6. 3. 2015 Úřad zahájené řízení zastaví, jestliže nedošlo k připsání kauce ve výši podle 115 odst. 1 zákona na účet Úřadu ve lhůtě podle 115 odst. 5 zákona. Je tedy zřejmé, že ona výše uvedená principiální změna spočívá v tom, že nesloží-li navrhovatel kauci v celé výši v zákonem stanovené lhůtě, tzn. nejpozději poslední den lhůty stanovené podle 114 odst. 4 nebo 5 zákona pro doručení návrhu ÚOHS, má to za následek zastavení správního řízení bez dalšího, tj. navrhovatel nebude (a ani nemůže být) v takovém případě před zastavením správního řízení ze strany Úřadu vyzýván k zaplacení kauce (či jejímu doplacení v případě, že ji složil v nesprávné výši). Závěr k výzkumné otázce 2: Máme za to, že nyní (od března 2015) již ÚOHS nemá ex lege za povinnost vyzývat navrhovatele ke složení kauce. To je rozdíl oproti dřívějšímu stavu. Shrňme si: Nesložení kauce vůbec, nebo nesložení kauce v zákonné lhůtě, anebo nesložení kauce v celé zákonné výši ve stanovené lhůtě vede k automatickému zastavení řízení. Jedinou výjimkou je, že došlo ke složení kauce v celé zákonné výši ve stanovené lhůtě na účet ÚOHS, ale součástí návrhu nebyl doklad o jejím složení. Úřad v tomto případě vyzve 4 navrhovatele k doplnění tohoto dokladu a stanoví mu proto přiměřenou lhůtu. Nedoložení dokladu ani v této (doplňkové) lhůtě navrhovatelem má za následek zastavení řízení ze strany ÚOHS. 4 Pokud je třeba navrhovatele vyzvat jakou formou? Usnesením či nějakým typem přípisu? Jako vhodnou a s právem souladnou právní formu vidíme usnesení, ve kterém je navrhovateli též stanovena přiměřená lhůta na základě ust. 39 odst. 1 SŘ. Usnesení o určení lhůty se ex lege oznamuje pouze tomu, komu je určena, popřípadě i tomu, jehož se jinak přímo dotýká. Nutno připomenout, že je zapotřebí postupovat antidiskriminačně (viz zásada rovnosti), tedy v souladu se zásadou legitimního očekávání přistupovat ke všem navrhovatelům stejně. 3
3. Do kdy musí být kauce reálně zaplacena? Méně zkušeným uživatelům připomeňme, že podle 115 odst. 5 ZVZ musí být kauce připsána na účet ÚOHS nejpozději (!) poslední den lhůty stanovené podle 114 odst. 4 nebo 5 zákona pro doručení návrhu Úřadu. Jinými slovy řečeno kauce je řádně a včas složena až ve chvíli, kdy je v celé zákonem stanovené výši připsána na účet ÚOHS. V praxi se někdy chybuje v tom, že za pomyslnou dead line pro složení kauce se pokládá např. den, kdy se provede příkaz k její úhradě. Což je mylný postup, kauce musí být připsána na účet ÚOHS! 4. Je Úřad oprávněn vydat předběžné opatření, ať již na návrh nebo z moci úřední, pokud nebyla složena kauce? Upozorněme, že smyslem předběžného opatření (dále též p.o.) je prozatímní úprava právních (nikoli faktických) poměrů účastníků do doby, než bude jejich věc ze strany ÚOHS rozhodnuta. 5 Vydá-li ÚOHS předběžné opatření, nenabývá ten, komu svědčí předběžné opatření, práv, o kterých má být ve věci rozhodnuto, ale brání tím možnému zhoršení postavení účastníka nebo jeho újmě. Jinak řečeno předběžné opatření je institutem, jehož hlavním smyslem je posílení efektivnosti a hospodárnosti správního řízení realizovaného ÚOHS. 6 Právní filozof Gustav Radbruch výstižně popsal zásadní hodnotový spor v moderním právu: Právo má - zjednodušeně řečeno - tři cíle: právní jistotu, spravedlnost a efektivitu. A nikdy těchto tří vznešených cílů nelze bohužel dosáhnout v plné míře zároveň. A cílem institutu předběžného opatření je beze sporu podpoření zmíněné efektivity (správního) práva. 7 Dle ustanovení 117 ZVZ platí, že ÚOHS může před vydáním rozhodnutí ve správním řízení zahájeném podle 113 ZVZ, v rozsahu nezbytně nutném na návrh účastníka řízení, nebo z moci úřední k zajištění účelu řízení zadavateli tímto předběžným opatřením buď zakázat uzavřít smlouvu v zadávacím řízení nebo pozastavit zadávací řízení nebo soutěž o návrh. 5 Srov. a blíže Jurčík, R.: Zákon o veřejných zakázkách, 3. vydání, 2012, Praha: C.H.Beck, s. 672-678 6 Zmíněné konstatování samozřejmě neplatí jen pro ÚOHS, ale pro veškeré orgány veřejné správy v ČR. 7 Nad rámec článku připomeňme též Radbruchova slova - Konflikt mezi spravedlností a právní jistotou patrně lze řešit jen tak, že pozitivní právo, zajišťované předpisy a mocí, má přednost i tehdy, pokud je obsahově nespravedlivé a neúčelné, vyjma toho, jestliže rozpor mezi pozitivním zákonem a spravedlností dosáhne tak nesnesitelné míry, že zákon musí jako nenáležité právo spravedlnosti ustoupit. zkráceně citováno z HOLLÄNDER, P.:. Filosofie práva. 1. vyd. Plzeň: Vydavatelství a nakladatelství Aleš Čeněk, d2006. s. 18 a násl. 4
Návrh na nařízení předběžného opatření vedle obecných náležitostí podání musí obsahovat přesné označení zadavatele, v čem je spatřováno porušení zákona, v jehož důsledku navrhovateli bezprostředně (!) hrozí újma na jeho právech, příslušné důkazy, a čeho se navrhovatel předběžným opatřením domáhá. Nemá-li návrh stanovené náležitosti, předběžné opatření ÚOHS nenařídí. Dodejme, že pokud ÚOHS zjistí, že je nezbytné zajistit účel předmětného řízení, je kdykoliv oprávněn vydat předběžné opatření ex officio. Ad předběžné opatření z moci úřední: Zde teleologickým a systematickým výkladem ZVZ a předpisů souvisejících docházíme k závěru, že nesložení kauce nijak nebrání vydání p.o. z moci úřední. Neshledáváme žádný kauzální nexus mezi nesložením kauce a možností (resp. nutností) vydání předběžného opatření k zajištění účelu předmětného řízení. Nyní se stručně zaměřme na předběžné opatření na návrh: ZVZ výslovně vydání p.o. v tomto případě nezakazuje a taktéž vzhledem k poslání a smyslu tohoto institutu zabezpečení efektivity řízení máme za to, že ÚOHS může vydat v souladu se smyslem ZVZ a ochrany zadávání veřejných zakázek v nezbytných případech předběžné opatření. I když prozatím nebyla složena kauce. Samozřejmě později může ÚOHS předběžné opatření zrušit, pokud pominou důvody, pro které bylo nařízeno. Připomeňme, že odvolání proti rozhodnutí o předběžném opatření nemá odkladný (suspenzivní) účinek. Finální závěr k otázce č. 4: I v mezidobí, kdy již bylo zahájeno správní řízení, avšak ještě nedošlo ke složení relevantní kauce, je v souladu s gramatickou, teleologickou a systematickou interpretací ZVZ možné v nezbytných případech nařídit předběžné opatření, a to jak z moci úřední, tak i na návrh. 5