3 A 75/2010-51 ČESKÁ REPUBLIKA ROZSUDEK JMÉNEM REPUBLIKY Městský soud v Praze rozhodl v senátě složeném z předsedkyně JUDr. Ludmily Sandnerové a soudců Mgr. Milana Taubera a JUDr. Jana Ryby v právní věci žalobce: CET 21 spol. s r. o., se sídlem Kříženeckého nám. 1078/5, Praha 5, IČ 45800456, proti žalované: Rada pro rozhlasové a televizní vysílání, se sídlem Škrétova 44/6, Praha 2, o žalobě proti rozhodnutí žalované ze dne 15. 2. 2010, sp. zn. 2008/871/FOL/CET, zn. FOL/600/2010, t a k t o : I. Rozhodnutí Rady pro rozhlasové a televizní vysílání ze dne 15. 2. 2010, sp. zn. 2008/871/FOL/CET, zn. FOL/600/2010, se zrušuje a věc se vrací žalované k dalšímu řízení. II. Žalovaná je povinna zaplatit žalobci náhradu nákladů říze ní ve výši 2 000 Kč, a to do 30 dnů od právní moci tohoto rozsudku. O d ů v o d n ě n í : Žalobce se podanou žalobou domáhá přezkoumání v záhlaví označeného rozhodnutí žalované, jímž mu byla uložena pokuta ve výši 50 000 Kč za porušení 48 odst. 4 písm. a) zákona č. 231/2001 Sb., o provozování rozhlasového a televizního vysílání a o změně dalších zákonů, ve znění pozdějších předpisů (dále jen zákon o vysílání ), neboť odvysíláním označení sponzora IKO (mutace 2) s premiérou dne 23. března 2008 v 17:51:39 hod. na programu Nova, které svým obsahem bylo reklamou, se měl dopustit porušení povinnosti zajistit, aby reklamy a teleshopping byly rozeznatelné a u provozovatele televizního vysílání zřetelně zvukově, obrazově či zvukově-obrazově oddělené od ostatních částí programu. V prvém žalobním bodu namítá žalobce vadnost výroku napadeného rozhodnutí.blíže žalobce uvedl, že jednou z náležitostí výroku je odkaz na právní ustanovení, podle nichž bylo
pokračování 2 rozhodováno. Takový odkaz žalovaná neučinila a ve výroku napadeného rozhodnutí jen uvedla, že pokutu ukládá pro porušení 48 odst. 4 písm. a) zákona o vysílání. V druhém žalobním bodu tvrdí žalobce, že žalovaná nesprávně vyhodnotila spot jako reklamu. Žalobce poukázal na judikaturu Nejvyššího správního soudu (např. sp. zn. 7 As 81/2005), podle níž účelem sponzorování není pouhá propagace jména nebo firmy sponzora, nýbrž i propagace výrobků sponzora. Obsah sponzorského vzkazu lze tvořit nejen obchodní firmou, logem, ochrannou známkou, známkou služeb identifikující sponzora, ale i dalšími prvky. Sponzorský vzkaz může obsahovat reklamní sdělení v širším smyslu. Žalobce dále poukázale na judikaturu Městského soudu v Praze (např. sp. zn. 9 Ca 224/2009), podle níž dynamika spotu bude relevantní v tom případě, kdy se s jejím využitím vytváří reklamní sdělení, tj. přesvědčovací proces, který vede diváka pobídkou k nákupu. Žalobce namítá, že v předmětném sponzorském vzkazu nejsou obsaženy žádné vlastnosti výrobku, natož aby se jednalo o zdůrazňování specifických vlastností výrobku a nejde ani o srovnávání výrobku s jinými produkty. Cílem sponzorského vzkazu je informovat diváka o existenci produktu šindele od firmy IKO a o tom, že firma IKO je specialista na šindele. Animace je provedena jen tak, že jde o statický záběr na rodinný domek a jeho střechu, na níž se několikrát změní barva krytiny. Ve spotu se neobjevují žádné přímé pobídky ke koupi konkrétního produktu a přesvědčovacímu procesu není nastaven ani přiměřený prostor, protože spot je prezentován ve velmi krátkém čase. Navíc sponzorský vzkaz obsahuje slovo sponzor pořadu. Žalobce tvrdí, že žalovaná Rada vyznění sponzorského spotu jako celek neposoudila vůbec a opomněla spot vyhodnotit z hlediska ústředního motivu, který by měl vyvěrat z jednotlivých prvků a z jejich vzájemné souvislosti. Žalobce rovněž poukázal na novou právní úpravu uvedenou v zákoně o vysílání ve znění zák. č. 132/2010 Sb., která měla dopad i na pojem sponzorování [ 2 odst. 1 písm. s)]. Podle tohoto ustanovení je cílem sponzorování propagovat jméno, název, ochrannou známku výrobku, služby, činnosti nebo obraz na veřejnosti. Tato právní úprava je účinná sice až od 1. 6. 2010, ale v době, kdy žalovaná posuzovala nynější věc, měla přihlédnout i ke Směrnici Evropského parlamentu a Rady 2007/65/ES ze dne 11. prosince 2007, kterou se mění směrnice Rady 89/552/EHS o koordinaci některých právních a správních předpisů členských států upravujících provozování televizního vysílání, konkrétně žalobce poukazuje na přímo aplikovatelný čl. 3f Směrnice. Žalobce namítá, že i pro případ, že by jednání žalobce byl shledáno jako trestné, nutno dovodit zánik trestnosti i z důvodu, že Směrnice jasně stanovila, že oznámení o sponzorování může obsahovat nepřímé pobídky k nákupu produktů [čl. 3f odst. 1 písm. b)]. Pokud soud nebude mít na otázku aplikovatelnosti a výkladu Směrnice názor, který koresponduje s názorem žalobce, žalobce navrhuje, aby soud požádal Soudní dvůr Evropské unie o rozhodnutí o předběžné otázce. V třetím žalobním bodu namítá žalobce, že napadené rozhodnutí je nezákonné a nepřezkoumatelné. Žalobce poukázal na skutečnost, že podle 59 zákona o vysílání měl být před uložením pokuty upozorněn žalovanou na porušení zákona a měla mu být stanovena lhůta k nápravě. Žalovaná dospěla k závěru že sponzorský vzkaz dosáhl takové míry dynamiky, že je reklamou. V minulosti tedy mělo předcházet upozornění na povinnost, aby sponzorský vzkaz neobsahoval dynamické prvky vybízející ke koupi konkrétního výrobku, a aby tento vycházel z požadavků na sponzorský vzkaz jako takový, který stanovil Nejvyšší správní soud např. v rozsudku 7 As 81/2005. Jen tak totiž může být realizována preventivní funkce institutu předchozího upozornění na porušení zákona. Žalovaná vzala za splněnou svoji upozorňovací povinnost tím, že uvedla, že žalobce byl upozorněn pod č. j. Rup/65/04 ze dne 29. 6. 2004 na
pokračování 3 neoddělenou reklamu na pivo Velkopopovický kozel, přičemž žalovaná vytýkala žalobci obsah sloganu Kozel se hřeje na výsluní a uvedení obrazu sponzora na veřejnosti. V tomto případě nebyl žalobce upozorněn na dynamický charakter spotu. Nelze rovněž přehlédnout značný časový odstup mezi vydáním tohoto upozornění z roku 2004 a vytýkaným porušením povinnosti v případě sponzorského vzkazu IKO. Žalovaná svoji upozorňovací povinnost nesplnila ani upozorněním pod č. j. Rup/67/04 ze dne 29. 6. 2004. Žalobce takto specifikované upozornění neobdržel. V minulosti sice obdržel upozornění na čokoládovou tyčinku Kit Kat, ale tehdy Rada vytýkala žalobci odvysílání reklamního sloganu Dej si pauzu, dej si Kit Kat. Žalovaná Rada v napadeném rozhodnutí zmiňuje ještě další dvě upozornění, která při svém rozhodování brala v úvahu, a to upozornění č. j. Rup/88/04 ze dne 19. 10. 2004 na neoddělenou reklamu na mléko Astrid a upozornění č. j. Rup/98/04 ze dne 19. 10. 2004 na internetovou adresu www.centrum.cz. Žalobce tvrdí, že takto specifikovaná rozhodnutí mu nebyla doručena. Nadto v průběhu správního řízení se žalovaná o těchto upozorněních vůbec nezmiňovala a nejsou ani součástí správního spisu. V závěrečném žalobním bodu žalobce tvrdí, že žalovaná překročila meze správního uvážení při ukládání pokuty. Žalovaná posoudila závažnost věci, míru zavinění a rozsah, typ a dosah vysílání takovým způsobem, že správní rozhodnutí je v této části nepřezkoumatelné. Rozsah, typ a dosah vysílání ve skutečnosti neposuzovala ve smyslu rozsahu, typu a dosahu závadného vysílání, ale pouze obecně, když uvedla jen, že jde o program s územním pokrytím dle zákona alespoň 70%, což zaručuje jeho vysokou sledovanost. V této souvislosti poukázal žalobce na rozsudek Nejvyššího správního soudu sp. zn. 4 As 16/2009 ze dne 22. 12. 2009, který se zabýval kritérii při ukládání pokut ve vztahu k závadnosti vysílání. Co se týká kritéria zavinění, namítl žalobce, že si nemohl být vědom toho, že obsah odvysílaného sponzorského vzkazu IKO nesplňuje zákonem předepsané náležitosti. Nadto žalované Radě je z úřední činnosti známo, že posuzovaný spot byl odvysílán ve stejném časovém období i na televizní stanici jiného provozovatele vysílání, a to bez toho, aniž by žalovaná zahajovala správní řízení. Nelze tedy mít i z tohoto důvodu za to, že by žalobce věděl, že spot nesplňuje zákonem předepsané náležitosti. Co se týká závažnosti věci, žalovaná přihlédla k tomu, že žalobce byl již upozorněn na porušení zákona a ve stanovené lhůtě nezjednal nápravu a porušil povinnosti opětovně. Žalobce rovněž namítl, že na dynamiku spotu se závěrem, že jde o reklamu, upozorněn nikdy nebyl. Dle žalobce je napadené rozhodnutí vnitřně rozporné, když u závažnosti věci žalovaná bere v úvahu to, že účastník nesporně získal prospěch, avšak u kritéria finanční prospěch žalovaná sdělila, že otázku finančního prospěchu nehodnotila, tedy k tomu kritériu při stanovení pokuty nepřihlédla. Žalobkyně navrhla zrušení napadeného rozhodnutí, popřípadě, aby soud užil svého moderačního práva a přistoupil k upuštění od uložené pokuty. Ve vyjádření k obsahu žaloby navrhla žalovaná její zamítnutí a k jednotlivým žalobním námitkám uvedla, že výrok odpovídá všem požadavkům správního řádu. K námitce chybného vyhodnocení spotu žalovaná odkázala na odůvodnění napadeného rozhodnutí. Ve vztahu k námitce absentujícího předchozího upozornění žalovaná poukázala na rozsudek Městského soudu v Praze č.j. 6 A 124/2010 spolu s č.j. 4 Af 17/2008, dle nichž, aby žalovaná mohla odkazovat na předchozí upozornění na porušení zákona uložené provozovateli, musí zde být dána alespoň rámcová věcná souvislost, která však již do značné míry vyplývá ze samotného významového rámce skutkové podstaty správního deliktu. K poukazu žalobce na nedoručená upozornění, žalovaná uvedla, že u upozornění došlo ke změně v jejich označení kvůli lepší přehlednosti. Označení 88/04 a 98/04 je dostatečně jedinečným označením
pokračování 4 správního spisu a takto identifikovaná upozornění je možné dohledat, obzvláště když žalobkyně na ně odkazovala. K námitce žalobce týkající se nedostatečného odůvodnění uložené sankce žalovaná upozornila, že zákon o vysílání taxativně stanoví, kterými kritérii se při úvaze o výši sankce musí zaobírat, ovšem už neukládá, jak má tato kritéria hodnotit, a nespecifikuje, která kritéria mají větší či menší váhu. Městský soud v Praze přezkoumal žalobou napadené rozhodnutí a vycházel přitom ze skutkového i právního stavu, který tu byl v době rozhodování správního orgánu ( 75 odst. 1 s. ř. s.). Městský soud v Praze posoudil věc takto: V projednávané věci shledal soud důvodnou námitku obsaženou v třetím žalobním bodu vytýkající žalované, že nedostála své povinnosti předem upozornit žalobce na porušení zákona o vysílání. Podle 48 odst. 4 písm. a) zákona o vysílání je provozovatel vysílání povinen zajistit, aby reklamy a teleshopping byly rozeznatelné a u provozovatele rozhlasového vysílání zřetelně zvukově, u provozovatele televizního vysílání zřetelně zvukově, obrazově či zvukově-obrazově oddělené od ostatních částí programu. Podle 59 odst. 1 téhož zákona jestliže provozovatel vysílání a provozovatel převzatého vysílání porušuje povinnosti stanovené tímto zákonem nebo podmínky udělené licence, upozorní jej Rada na porušení tohoto zákona a stanoví mu lhůtu k nápravě. Zdejší soud vyšel při posouzení věci z rozsudků Nejvyššího správního soudu č. j. 3 As 13/2010-68 a č. j. 3 As 13/2010-70, oba ze dne 10. 11. 2010. Z citované judikatury plyne, že povinnost upozornit provozovatele vysílání na porušení povinnosti stanovené zákonem o vysílání je nezbytným předpokladem uložení sankce; není-li tato povinnost splněna, je případná sankce uložena nezákonně. Sankci nemusí vždy předcházet vydání formálního upozornění (jako samostatného správního aktu); je však třeba, aby Rada v průběhu každého správního řízení, jež je zakončeno uložením sankce, postavila najisto, že povinnost předchozího upozornění splnila. Správní soud pak může při přezkumu správního rozhodnutí Rady k námitce provozovatele vysílání hodnotit, zda byla naplněna povinnost předchozího upozornění, tedy zda byla sankce uložena zákonným způsobem. Při přezkumu správní soud hodnotí vazbu (souvislost) mezi jednáním, na něž byl provozovatel jako na nezákonné dříve upozorněn, a nyní postihovaným jednáním. Z citované judikatury dále plyne, že jedná-li se o porušení 48 odst. 4 písm. a) zákona o vysílání spočívající v odvysílání sponzorského vzkazu, je pro splnění účelu 59 odst. 1 téhož zákona nutné, aby byl provozovatel vysílání upozorněn na porušení povinnosti zakotvené v 48 odst. 4 písm. a) zákona č. 231/2001 Sb. vždy, tj. ve vztahu ke každému konkrétnímu sponzorskému vzkazu. Sankci pak bude možné uložit pouze tehdy, pokud provozovatel ani po upozornění, že daný sponzorský vzkaz je Radou hodnocen jako reklama, od jeho vysílání neupustí.
pokračování 5 Žalovaná v napadeném rozhodnutí neuvedla a ve správním řízení neprokázala, že by žalobce byl před uložením sankce upozorněn na závadnost spotu, jehož neoddělení od ostatních částí programu bylo sankcionováno žalobou napadeným rozhodnutím, a že žalobce byl potrestán za opakované odvysílání tohoto spotu. Naopak ve výroku napadeného rozhodnutí žalovaná vymezuje sankcionovaný skutek premiérovým odvysíláním spotu (dne 23. 3. 2008 v 17:51:39 hod.). Je tak patrno, že v projednávané věci nebylo žalovanou vydáno předchozí upozornění na porušení zákona v souladu s 59 odst. 1 zákonem o vysílání. Ostatními námitky uplatněnými v žalobě se soud již nezabýval, neboť za skutek vymezený v napadeném rozhodnutí již žalobce nemůže být potrestán, protože byl-li skutek vymezen premiérovým odvysíláním spotu, nemohlo mu z povahy věci předcházet upozornění na porušení zákona ve smyslu shora citované judikatury Nejvyššího správního soudu. Na základě výše uvedeného soud dospěl k závěru, že žaloba je důvodná, a proto podle 78 odst. 1 s. ř. s. žalobou napadené rozhodnutí zrušil pro vady řízení a věc vrátil žalované k dalšímu řízení. Závěrem soud pro úplnost dodává, že napadené rozhodnutí zrušil bez jednání podle 76 odst. 1 písm. c) s. ř. s. Výrok o náhradě nákladů řízení se opírá o 60 odst. 1 s. ř. s. Žalobce měl ve věci úspěch, proto mu soud přiznal náhradu nákladů řízení. Tu představuje zaplacený soudní poplatek ve výši 2 000 Kč. P o u č e n í : Proti tomuto rozsudku lze podat kasační stížnost ( 102 a násl. s. ř. s.), a to ve lhůtě dvou týdnů od jeho doručení. Kasační stížnost se podává u Městského soudu v Praze a rozhoduje o ní Nejvyšší správní soud. Stěžovatel musí být v řízení o kasační stížnosti zastoupen advokátem; to neplatí, má-li stěžovatel, jeho zaměstnanec nebo člen, který za něj jedná nebo jej zastupuje, vysokoškolské právnické vzdělání, které je podle zvláštních zákonů vyžadováno pro výkon advokacie ( 105 odst. 2 s. ř. s.). V Praze dne 20. ledna 2011 Za správnost vyhotovení: Aneta Petrlíková JUDr. Ludmila Sandnerová, v.r. předsedkyně senátu