Č. j.: V Brně dne 30. září 2005 Úřad pro ochranu hospodářské soutěže ve správním řízení zahájeném dne 6.9.2005 z vlastního podnětu podle 96 zákona č. 40/2004 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění zákona č. 436/2004 Sb., zákona č. 437/2004 Sb., zákona č. 60/2005 Sb., zákona č. 124/2005 Sb., a zákona č. 253/2005 Sb., ve věci přezkoumání úkonů zadavatele města Orlová, Osvobození 796, 735 14 Orlová-Lutyně, zastoupeného JUDr. Vladimírem Faranou, starostou, při zadání veřejné zakázky Výstavba objektu městské knihovny provedení dodatečných prací v jednacím řízení bez uveřejnění podle 27 odst. 3 písm. a) zákona č. 40/2004 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění zákona č. 436/2004 Sb. a zákona č. 437/2004 Sb., jehož zahájení bylo oznámeno výzvou k jednání ze dne 7.12.2004, rozhodl takto: I. Zadavatel město Orlová se dopustil správního deliktu ve smyslu 102 odst. 1 písm. b) zákona č. 40/2004 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění zákona č. 436/2004 Sb., zákona č. 437/2004 Sb., zákona č. 60/2005 Sb., zákona č. 124/2005 Sb., a zákona č. 253/2005 Sb., tím, že k původní smlouvě o dílo ze dne 16.6.2004 uzavřel dne 20.1.2005 dodatek č. 2 o realizaci veřejné zakázky Výstavba objektu městské knihovny provedení dodatečných prací, aniž by před jeho uzavřením dodržel postup stanovený v 25 odst. 2 písm. d) zákona č. 40/2004 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění zákona č. 436/2004 Sb. a zákona č. 437/2004 Sb., když pro zadání veřejné zakázky zvolil jednací řízení bez uveřejnění podle 27 odst. 3 písm. a) posledně cit. zákona, aniž by k tomu byly splněny podmínky uvedené v posledně cit. ustanovení zákona. II. Za spáchání správního deliktu uvedeného v bodu I. se zadavateli městu Orlová ukládá podle 102 odst. 2 písm. a) zákona č. 40/2004 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění zákona č. 436/2004 Sb., zákona č. 437/2004 Sb., zákona č. 60/2005 Sb., zákona č. 124/2004 Sb., a zákona č. 253/2005 Sb., pokuta ve výši 80 000, Kč (osmdesát tisíc korun českých). Pokuta je splatná do jednoho měsíce od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí na účet Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže zřízený u pobočky České národní banky v Brně číslo 3754-24825621/0710, konstantní symbol 1148, variabilní symbol 1600515001.
Odůvodnění Písemnou výzvou ze dne 26.4.2004 více zájemcům o veřejnou zakázku k podání nabídky učiněnou podle 49 odst. 1 zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, vyzvalo město Orlová, Osvobození 796, 735 14 Orlová- Lutyně, zastoupené JUDr. Vladimírem Faranou, starostou (dále jen zadavatel ), k podání nabídek 5 zájemců o veřejnou zakázku Výstavba objektu městské knihovny. Jako nejvhodnější vybral zadavatel nabídku uchazeče VOKD, a. s., Ostrava Moravská Ostrava, se kterým dne 16.6.2004 uzavřel smlouvu na částku 29 898 821,- Kč bez DPH, která je shodná s cenou uvedenou v nabídce uchazeče. Dne 20.1.2005 byl podepsán dodatek č. 1 k uzavřené smlouvě, kterým nedošlo ke změně nabídkové ceny uchazeče. Dne 3.11.2004 schválilo Zastupitelstvo města Orlová na svém 18. jednání úpravu rozsahu výstavby objektu městské knihovny a navýšení finančních prostředků na dokončení stavby. Na základě této skutečnosti vyzval zadavatel podle 27 odst. 3 písm. a) zákona č. 40/2004 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen zákon ), v návaznosti na 45 zákona společnost VOKD, a. s., Ostrava Moravská Ostrava, k jednání za účelem zadání veřejné zakázky, jejímž předmětem bylo provedení dodatečných stavebních prací, které nejsou obsaženy v původní veřejné zakázce Výstavba objektu městské knihovny (viz předchozí odstavec). Jednání o nabídce učiněné na základě výzvy zadavatele proběhlo dne 13.12.2004. O přidělení veřejné zakázky společnosti VOKD, a. s., Ostrava Moravská Ostrava, zadavatel rozhodl dne 7.1.2005 a dne 20.1.2005 byl uzavřen dodatek č. 2 k původní smlouvě o dílo ze dne 16.6.2004 na částku 5 456 070,- Kč bez DPH. Částka je shodná s cenou uvedenou v nabídce dodavatele, která byla podkladem pro jednání. Z předložené dokumentace vyplývá, že předmětem dodatečných stavebních prací je instalace slaboproudu, prosklené stěny a interiéru vnitřního vybavení, jako např. regály, židle, stoly, skříně, lepené koberce, apod. Dále z předložené dokumentace vyplývá, že dne 16.3.2005 byl uzavřen dodatek č. 3 ke smlouvě, kterým nedošlo ke změně ceny veřejné zakázky. Výše uvedené skutečnosti, které byly zjištěny při kontrole postupu zadavatele při zadávání veřejných zakázek (kontrolní protokol ze dne 23.6.2005), zakládaly pochybnosti o oprávněnosti postupu zadavatele podle 27 odst. 3 písm. a) zákona, když předmětem veřejné zakázky Výstavba objektu městské knihovny provedení dodatečných prací bylo mj. vybavení interiéru knihovny. Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen orgán dohledu ) proto přistoupil k zahájení správního řízení z úřední povinnosti, jehož jediným účastníkem je podle 99 zákona zadavatel. Zahájení správního řízení oznámil orgán dohledu zadavateli dopisem č. j. VZ/S 160/05-151/4046/05-jl ze dne 5.9.2005, a poskytl mu lhůtu, v níž se mohl ve smyslu 33 zákona č. 71/1967 Sb., o správním řízení (správní řád), ve znění pozdějších předpisů, vyjádřit k podkladu pro rozhodnutí. Zadavatel obdržel oznámení o zahájení správního řízení dne 6.9.2005, a tímto dnem bylo správní řízení zahájeno. Zadavatel se k šetřené věci vyjádřil dopisem ze dne 13.9.2005, ve kterém mj. uvedl následující. Předmětem dodatečných stavebních prací byla instalace slaboproudu, prosklené stěny a vnitřního vybavení interiéru, kdy tento předmět objektivně vznikl v průběhu výstavby a nebyl zcela zřetelný z dokumentace. 2
Dále zadavatel uvádí přehled dodatečně provedených prací: instalace slaboproudu jednalo se o rozvody strukturované kabeláže jako součást vnitřního technického vybavení, které umožnily připojení počítačů na internet, elektronickou evidenci knih, kamerové kontrolní systémy, kontrolní detekční rámy, elektronický zabezpečovací systém, audio a video systémy v rozsahu, se kterým původní projekt nepočítal a neřešil všechny souvislosti, které v průběhu výstavby zcela nově vyplynuly, prosklená stěna jednalo se o změnu původně projektovaného řešení, tzn. zděná stěna s plnými protipožárními dveřmi byla nahrazena prosklenou stěnou opticky zvětšující a prosvětlující vnitřní prostory vstupní haly a schodišťového prostoru a spolu s ostatními prvky interiéru tvořící vnitřní architekturu moderní knihovny, vnitřní vybavení interiér v průběhu instalace vnitřních rozvodů se prokázala nutnost realizovat současně vnitřní vybavení; zabudovaný i volný interiér musel být řešen na míru včetně propojení obslužných pultů, čtenářských a počítačových stolů na silnoproudé a slaboproudé sítě a jejich rozvedením v nábytku. V závěru zadavatel uvádí, že je přesvědčen, že při zadání veřejné zakázky postupoval v souladu s 27 odst. 3 písm. a) zákona. Orgán dohledu přezkoumal na základě ust. 96 a násl. zákona případ ve všech vzájemných souvislostech, po zhodnocení všech podkladů, zejména dokumentace o zadání veřejné zakázky a vyjádření účastníka správního řízení a na základě vlastního zjištění konstatuje, že zadavatel zadáním veřejné zakázky Výstavba objektu městské knihovny provedení dodatečných prací v jednacím řízení bez uveřejnění podle 27 odst. 3 písm. a) zákona, přestože pro tento způsob zadání veřejné zakázky nebyly splněny zákonné podmínky porušil zákon. Ke svému rozhodnutí uvádí orgán dohledu následující rozhodné skutečnosti. Podle 25 odst. 2 písm. d) zákona zadavatel může pro zadání veřejné zakázky zvolit jednací řízení bez uveřejnění, jsou-li splněny podmínky uvedené v 27 nebo 28 zákona. Podle 27 odst. 3 písm. a) zákona v jednacím řízení bez uveřejnění může zadavatel rovněž zadat veřejnou zakázku na stavební práce nebo veřejnou zakázku na služby, jde-li o dodatečné stavební práce nebo dodatečné služby, které nejsou obsaženy v původní veřejné zakázce a jejichž potřeba vznikla v naléhavém případě, za předpokladu, že 1. zakázka bude zadána témuž dodavateli, 2. dodatečné stavební práce nebo dodatečné služby nemohou být technicky nebo ekonomicky odděleny od původní zakázky, aniž by toto oddělení způsobilo újmu zadavateli, anebo toto oddělení je možné, ale dodatečné práce nebo dodatečné služby jsou nezbytné pro dokončení původní zakázky, a 3. celkový rozsah dodatečných stavebních prací nebo dodatečných služeb nepřekročí 20 % ceny původní zakázky; to neplatí pro zadavatele v odvětví vodního hospodářství, energetiky, dopravy a telekomunikací. Podle 17 zákona se naléhavým případem rozumí událost, kterou zadavatel nemohl předvídat a ani ji nezpůsobil. 3
Výzvou ze dne 7.12.2004 k jednání vyzval zadavatel podle 27 odst. 3 písm. a) zákona společnost VOKD, a. s., Ostrava Moravská Ostrava, k jednání za účelem zadání veřejné zakázky Výstavba objektu městské knihovny provedení dodatečných prací v jednacím řízení bez uveřejnění. Podle výzvy mělo být předmětem jednání provedení dodatečných stavebních prací, které nejsou obsaženy v původní veřejné zakázce, tzn. vnitřní vybavení interiér elektroinstalace slaboproud prosklené stěny. Předpokladem pro zadání veřejné zakázky v jednacím řízení bez uveřejnění podle 27 odst. 3 písm. a) zákona je, že potřeba dodatečných stavebních prací vznikla v naléhavém případě a dále kumulativní splnění všech podmínek uvedených pod body 1-3. v citovaném ustanovení zákona. V šetřeném případě však zadavatel naplnil pouze to, že veřejná zakázka byla zadána témuž dodavateli a celkový rozsah dodatečných stavebních prací nepřekročil 20 % ceny původní zakázky. Podle výzvy ze dne 7.12.2004 je její nedílnou součástí zadávací dokumentace, kterou tvoří výkazy výměr, kde na výkazu výměr elektroinstalací je uvedeno datum IV/2004, na výkazu výměr, resp. kusovníku, ve kterém byly specifikovány jednotlivé kusy nábytku pro vybavení interiéru, je uvedeno datum IV/2004, resp. 20.4.2004, na výkazu výměr prosklených stěn není uvedeno žádné datum. Vzhledem k výše uvedeným skutečnostem lze konstatovat, že zadavatel měl dostatek času zadat plnění veřejné zakázky v řádném zadávacím řízení. Nedošlo tedy k naplnění podmínky pro zadání veřejné zakázky podle 27 odst. 3 písm. a) zákona, a to, že potřeba provedení dodatečných stavebních prací vznikla v naléhavém případě, neboť o nutnosti realizace výše specifikovaného plnění zadavatel věděl předem a mohl jej zadat v otevřeném nebo užším řízení. Zadavatel sice ve svém vyjádření ze dne 13.9.2005 uvádí, že tento předmět objektivně vzniknul v průběhu výstavby, avšak výše uvedená fakta tomuto tvrzení zadavatele neodpovídají. V případě dodávky interiéru nelze hovořit ani o splnění další podmínky pro zadání veřejné zakázky podle 27 odst. 3 písm. a) zákona, která spočívá v tom, že dodatečné stavební práce nemohou být technicky nebo ekonomicky odděleny od původní zakázky, aniž by toto oddělení způsobilo újmu zadavateli, anebo je toto oddělení možné, ale dodatečné práce jsou nezbytné pro dokončení původní zakázky. Za dodatečné stavení práce ovšem nelze považovat dodávku interiéru (v ceně 4 658 149,- Kč včetně DPH), neboť jednotlivé kusy nábytku nevyžadují zabudování do stavby. Podle zadávací dokumentace kusovníku bylo v rámci vnitřního vybavení interiéru požadováno dodání jednotlivých kusů nábytku, a to zejména skříní, stolů, kontejnerů, židlí, regálů, vozíků pod počítač, apod. Svým charakterem se tedy jedná o veřejnou zakázku na dodávky (viz 7 zákona), jejímž předmětem je dodávka věcí movitých. Po posouzení výše uvedených skutečností dospěl orgán dohledu k závěru, že zadavatel pro zadání veřejné zakázky zvolil jednací řízení bez uveřejnění, aniž by dodržel podmínky stanovené v 27 odst. 3 písm. a) zákona, a tudíž nesplnil povinnost stanovenou 25 odst. 2 4
písm. d) zákona zvolit pro zadání veřejné zakázky jednacím řízení bez uveřejnění, jsou-li splněny podmínky uvedené v 27 nebo 28 zákona. Podle 102 odst. 1 zákona se právnická osoba nebo fyzická osoba, která je zadavatelem, dopustí správního deliktu mj. tím, že a) nedodrží postup stanovený tímto zákonem pro přidělení veřejné zakázky, přičemž tento postup podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit hodnocení nabídek, b) uzavře smlouvu ( 65 a 66) s uchazečem vybraným postupem podle písmene a). V případě předmětné veřejné zakázky se zadavatel správního deliktu dopustil tím, pro zadání veřejné zakázky zvolil jednací řízení bez uveřejnění, aniž by dodržel podmínky stanovené v 27 odst. 3 písm. a) zákona, jejichž splnění je podmínkou pro zadání veřejné zakázky v jednacím řízení bez uveřejnění, jak stanoví 25 odst. 2 písm. d) zákona. Orgán dohledu dále konstatuje, že postup zadavatele mohl ovlivnit hodnocení nabídek. Pokud by totiž zadavatel dodržel postup stanovený zákonem a veřejnou zakázku zadal v otevřeném nebo užším řízení, nelze vyloučit, že by podali nabídku i další dodavatelé, kteří mohli nabídnout výhodnější podmínky realizace veřejné zakázky, než jediný zadavatelem vyzvaný dodavatel. Jelikož zadavatel nedodržel postup stanovený zákonem pro volbu způsobu zadání veřejné zakázky, přičemž tento postup mohl ovlivnit hodnocení nabídek, naplnil tak skutkovou podstatu správního deliktu podle ust. 102 odst. 1 písm. b) zákona. Vzhledem ke zjištěnému správnímu deliktu zadavatele orgán dohledu uložil zadavateli pokutu, jak je uvedeno ve výroku tohoto rozhodnutí. Před uložením pokuty orgán dohledu rovněž ověřil, zda je naplněna podmínka uvedená v 105 odst. 3 zákona č. 40/2004 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění zákona č. 436/2004 Sb., zákona č. 437/2004 Sb., zákona č. 60/2005 Sb., zákona č. 124/2004 Sb., a zákona č. 253/2005 Sb., a to, že řízení o uložení pokuty za protiprávní jednání lze zahájit do 5 let ode dne, kdy bylo spácháno. V daném případě došlo k protiprávnímu jednání zadavatele uzavřením dodatku č. 2 ze dne 20.1.2005 k původní smlouvě o dílo ze dne 16.6.2004. Podle 102 odst. 2 písm. a) zákona se za správní delikty podle odstavce 1 právnické osobě, která je zadavatelem, uloží pokuta do výše 5 % ceny zakázky, jde-li o správní delikt podle písmene a), b) nebo d) cit. ustanovení zákona. Cena veřejné zakázky, při jejímž zadání se zadavatel dopustil správního deliktu, za které může být zadavateli uložena pokuta, činí 6 492 723,- Kč včetně DPH. Horní hranice možné pokuty (5 % z ceny zakázky) tedy činí 324 636,15 Kč. Podle 105 odst. 1 zákona č. 40/2004 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění zákona č. 436/2004 Sb., zákona č. 437/2004 Sb., zákona č. 60/2005 Sb. a zákona č. 124/2004 Sb., orgán dohledu v rámci správního uvážení ohledně výše pokuty přihlédne ke stupni závažnosti správního deliktu, zejména ke způsobu jeho spáchání a jeho následkům a k okolnostem, za nichž byl spáchán. Z hlediska přiměřenosti sankce vzal orgán dohledu v úvahu zejména tu skutečnost, že zadavatel zadal veřejnou zakázku v jednacím řízení bez uveřejnění, aniž by byly splněny zákonné podmínky pro tento způsob zadání veřejné zakázky, čímž nezákonným způsobem vyloučil konkurenční prostředí. Nelze vyloučit, že zadáním veřejné zakázky v otevřeném nebo užším zadávacím řízení by zadavatel mohl realizovat plnění veřejné zakázky za výhodnějších podmínek, čímž by došlo k úspoře veřejných prostředků. Postup, kdy zadavatelé zvolí k zadání veřejné zakázky jednací řízení bez uveřejnění, aniž by k tomu 5
byly splněny zákonné podmínky, je jedním z nejzávažnějších porušení zákona, neboť zadavatelé tím v rozporu se zákonem omezují, resp. vylučují, soutěžní prostředí, které je jedním ze základních předpokladů hospodárného vynakládání veřejných prostředků. Orgán dohledu rovněž při ukládání pokuty zohlednil, že zákaz zadávání veřejných zakázek formou výzvy jednomu zájemci bez naplnění zákonných podmínek pro takový postup není novým institutem, který by v předchozí právní úpravě (zákon č. 199/1994 Sb.) neexistoval a s jehož aplikací by zadavatelé dosud nebyli dostatečně obeznámeni. Jednací řízení bez uveřejnění (podobně jako výzva jednomu zájemci podle 50 odst. 1 zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů) je mimořádným způsobem zadání, kterého lze použít pouze při splnění zákonem stanovených podmínek. S ohledem na výše uvedené uložil orgán dohledu pokutu ve čtvrtině její maximální možné výše. Před rozhodnutím o uložení pokuty orgán dohledu rovněž posoudil, zda-li je výše uložené pokuty přiměřená ekonomické situaci zadavatele, přičemž neshledal, že by uložená pokuta mohla zásadním způsobem nepříznivě ovlivnit ekonomickou situaci zadavatele, jehož rozpočet na rok 2005 činí více než 600 mil. Kč. Orgán dohledu posoudil postup zadavatele ze všech hledisek a vzhledem ke zjištěnému správnímu deliktu zadavatele přistoupil k uložení pokuty, neboť veřejná zakázka již byla realizována a nápravy již nelze dosáhnout. Poučení: Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dní ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže odboru dohledu nad zadáváním veřejných zakázek v Brně, Joštova 8. Včas podaný rozklad má odkladný účinek. JUDr. Eva Kubišová pověřená řízením úseku dohledu nad zadáváním veřejných zakázek Obdrží: Město Orlová, Osvobození 796, 735 14 Orlová-Lutyně 6
7