*UOHSX005DM19* UOHSX005DM19 ÚŘAD PRO OCHRANU HOSPODÁŘSKÉ SOUTĚŽE ROZHODNUTÍ Č. j.: ÚOHS-S509/2013/VZ-21874/2013/511/KČe Brno 11. listopadu 2013 Úřad pro ochranu hospodářské soutěže příslušný podle 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, ve správním řízení zahájeném dne 26.8.2013 z moci úřední, jehož účastníkem je zadavatel Mateřská škola, Praha 8, Krynická 2, IČO 72049812, Krynická 490/2, 181 00 Praha 8, ve věci veřejné zakázky Rekonstrukce zahrady MŠ Krynická etapa I., na adrese Krynická 2/490, 181 00 Praha 8 Troja zadávané ve zjednodušeném podlimitním řízení na základě písemné výzvy k podání nabídky ze dne 27.6.2012, učiněné 5 zájemcům a zveřejněné po dobu lhůty pro podání nabídek na profilu zadavatele, rozhodl takto: I. Zadavatel Mateřská škola, Praha 8, Krynická 2, IČO 72049812, Krynická 490/2, 181 00 Praha 8 se dopustil správního deliktu podle 120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, tím, že nedodržel ustanovení 44 odst. 3 písm. h) citovaného zákona tím, že v zadávací dokumentaci na veřejnou zakázku Rekonstrukce zahrady MŠ Krynická etapa I., na adrese Krynická 2/490, 181 00 Praha 8 Troja zadávanou ve zjednodušeném podlimitním řízení zahájeném dne 27.6.2012 nestanovil v rámci způsobu hodnocení nabídek přesně a určitě údaje, které budou pro hodnocení nabídek v rámci dílčího kritéria hodnocení Estetická a funkční hodnota navržených herních prvků a sestav rozhodné, čímž současně nedodržel zásadu transparentnosti stanovenou v 6 odst. 1 citovaného zákona, přičemž uvedený postup zadavatele mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky
a zadavatel uzavřel dne 6.8.2012 s vybraným uchazečem DŘEVOARTIKL, spol. s r.o., IČO 26306921, Uhelná 2641/4, 669 02 Znojmo smlouvu na veřejnou zakázku. II. Za spáchání správního deliktu uvedeného ve výroku I. se zadavateli Mateřské škole, Praha 8, Krynická 2, IČO 72049812, Krynická 490/2, 181 00 Praha 8 podle 120 odst. 2 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, ukládá pokuta ve výši 10 000,00 Kč (deset tisíc korun českých), která je splatná do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí. I. ZADÁVACÍ ŘÍZENÍ ODŮVODNĚNÍ 1. Zadavatel Mateřská škola, Praha 8, Krynická 2, IČO 72049812, Krynická 490/2, 181 00 Praha 8 (dále jen zadavatel ) zadal veřejnou zakázku Rekonstrukce zahrady MŠ Krynická etapa I., na adrese Krynická 2/490, 181 00 Praha 8 Troja ve zjednodušeném podlimitním řízení na základě písemné výzvy k podání nabídek a k prokázání splnění kvalifikace ze dne 27.6.2012, učiněné ve smyslu 38 odst. 1 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen zákon ), pěti zájemcům a zveřejněné po dobu trvání lhůty pro podání nabídek na profilu zadavatele. 2. Zadavatel ve výzvě předmět veřejné zakázky specifikoval odkazem na architektonickou studii Rekonstrukce zahrady MŠ Krynická etapa I., zpracovanou Ing. Arch. J. Žiškou, ateliér ARKO, Praha, v dubnu 2012. Tato architektonická studie byla součástí zadávací dokumentace. Jako základní hodnotící kritérium pro zadání veřejné zakázky zadavatel zvolil ekonomickou výhodnost nabídky a jako dílčí hodnotící kritéria stanovil: výši nabídkové ceny s váhou 60 %, estetickou a funkční hodnotu navržených herních prvků a sestav s váhou 20 %, lhůtu plnění v KD s váhou 10 %, a záruční lhůtu poskytovanou na jednotlivé herní prvky s váhou 10 %. 3. Z protokolu o otevírání obálek s nabídkami ze dne 12.7.2012 je zřejmé, že zadavatel ve lhůtě pro podání nabídek obdržel dvě nabídky (pozn. další nabídka byla podána po uplynutí lhůty pro podání nabídek). Posuzovány a hodnoceny tedy byly nabídky uchazečů: o sdružení GREEN PROJECT s.r.o., IČO 27195783, Dobřejovická 194, 252 43 Průhonice, a TOMOVY PARKY s.r.o,, IČO 47470712, Karlovice Radvánovice, 511 01 Turnov (dále jen GREEN PROJECT ), o DŘEVOARTIKL, spol. s r.o., IČO 26306921, Uhelná 2641/4, 669 02 Znojmo (dále jen DŘEVOARTIKL ). 4. Jak vyplývá ze zprávy o posouzení a hodnocení nabídek ze dne 12.7.2012, hodnotící komise vyhodnotila jako nejvýhodnější nabídku uchazeče GREEN PROJECT s nabídkovou cenou 741 859,40 Kč bez DPH. V pořadí druhá nabídka uchazeče DŘEVOARTIKL obsahovala nabídkovou cenou 1 107 256,00 Kč bez DPH. Zadavatel dne 13.7.2012 rozhodl o výběru nejvhodnější nabídky v uvedeném smyslu. Uchazeč GREEN PROJECT dopisem ze dne 23.7.2012 zadavateli sdělil, že z kapacitních důvodů odstupuje z účasti na veřejné zakázce. 2
II. Zadavatel proto dopisem ze dne 23.7.2012 vyzval k uzavření smlouvy uchazeče DŘEVOARTIKL, se kterým dne 6.8.2012 uzavřel smlouvu o dílo. PODNĚT 5. Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen Úřad ) jako orgán příslušný podle 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen zákon ) 1, k výkonu dohledu nad dodržováním tohoto zákona obdržel dne 2.7.2013 podnět k prošetření postupu zadavatele při zadání předmětné veřejné zakázky. Úřad s obsahem podnětu, vedeným pod sp.zn. ÚOHS-P479/2013, seznámil zadavatele a současně si od něj vyžádal dokumentaci o veřejné zakázce (dále jen dokumentace ). III. PRŮBĚH SPRÁVNÍHO ŘÍZENÍ 6. Při posouzení postupu zadavatele v zadávacím řízení získal Úřad pochybnosti o tom, zda specifikace dílčího kritéria hodnocení Estetická a funkční hodnota navržených herních prvků a sestav byla v zadávací dokumentaci natolik určitá, aby uchazeči měli informace o tom, co přesně bude v rámci tohoto kritéria předmětem hodnocení a jaké údaje tedy budou pro hodnocení nabídek v této souvislosti rozhodující, resp. zda zadavatel vůbec mohl podle takto specifikovaného kritéria nabídky transparentně hodnotit, a zda tedy zadavatel neporušil ustanovení 44 odst. 3 písm. h) zákona. Úřad proto zahájil toto správní řízení z moci úřední. 7. Zahájení správního řízení oznámil Úřad zadavateli, který je podle 116 zákona účastníkem řízení, dopisem č.j. ÚOHS-S509/2013/VZ-15958/2013/511/KČe ze dne 22.8.2013. Úřad usnesením č.j. ÚOHS-S509/2013/VZ-15963/2013/511/KČe z téhož dne zároveň stanovil lhůty, ve kterých byl zadavatel oprávněn navrhovat důkazy a činit jiné návrhy, resp. se mohl vyjádřit k podkladům rozhodnutí. Dne 26.8.2013, kdy bylo oznámení zadavateli doručeno, bylo podle 113 zákona řízení o přezkoumávání úkonů zadavatele zahájeno. Vyjádření zadavatele ze dne 30.8.2013 8. Zadavatel ve svém vyjádření ze dne 30.8.2013, které Úřad obdržel dne 5.9.2013, uvedl, že dílčí hodnotící kritéria stanovil se snahou o co nejobjektivnější výběr nejvhodnější nabídky způsobem, který klade důraz na poměr mezi cenou a kvalitou dodávky. Z tohoto důvodu zvolil jako jedno z dílčích hodnotících kritérií Estetickou a funkční hodnotu navržených herních prvků a sestav s váhou kritéria 20 %. Zadavatel připomíná, že hodnotící kritérium estetické a funkční vlastnosti je uvedeno i v demonstrativním výčtu dílčích hodnotících kritérií v 78 odst. 4 zákona. O jeho zákonnosti tedy nemůže být podle zadavatele pochyb. Zadavatel dále uvedl, že volba hodnotících kritérií s ohledem na předmět zakázky a potřeby zadavatele je výlučně v jeho pravomoci, přičemž zvolená kritéria musí vyjadřovat ekonomickou výhodnost nabídky, viz tzv. 3E ekonomické zásady (efektivnost, hospodárnost a účelnost). 9. Zadavatel dále uvádí, že zákon v žádném ustanovení nestanoví, že k vyhodnocení nabídek musí být použita pouze kritéria objektivního charakteru. Naopak, v 78 odst. 4 zákona je 1 Pozn. Pokud je v rozhodnutí uveden odkaz na zákon, jedná se vždy o znění účinné ke dni zahájení zadávacího řízení ve smyslu ustanovení 26 zákona v návaznosti na ustanovení 158 odst. 1 a 2 zákona 3
v rámci demonstrativního výčtu příkladů dílčích hodnotících kritérií uvedena např. kvalita či estetické vlastnosti, což jsou kritéria, jejichž vyhodnocení je založeno na subjektivních úvahách členů hodnotící komise. V předmětném případě by podle názoru zadavatele bylo použití pouze kritéria nejnižší nabídkové ceny či pouze objektivních kritérií nevhodné, neboť významnou roli hraje právě estetická a funkční hodnota navržených herních prvků, nikoliv pouze cena, lhůta plnění či záruční doba. 10. Pokud se pak týká pochybnosti Úřadu, zda uchazeči měli informace o tom, co přesně bude předmětem hodnocení v rámci kritéria Estetická a funkční hodnota navržených herních prvků a sestav a jaké údaje budou pro hodnocení v této souvislosti rozhodující, resp. zda zadavatel mohl podle takto specifikovaného kritéria nabídky vůbec transparentně hodnotit, zadavatel uvádí, že podle jeho názoru není možné předem blíže specifikovat rozsah toho, co se bude jednotlivým členům hodnotící komise esteticky líbit více a co méně. Pokud by zadavatel např. specifikoval, že nejlépe budou hodnoceny herní prvky v červené barvě, středně v modré a nejhůře ve žluté barvě, pak kritérium ztrácí smysl. Uchazeči se nebudou snažit najít nejlepší estetické provedení a subjektivní uvážení členů komise tak nebude využito, neboť tito pouze posoudí, jestli jsou herní prvky v červené či jiné barvě. 11. Pokud se týká funkční hodnoty navržených herních prvků a sestav, pak tu lze naopak podle názoru zadavatele vyhodnotit objektivním způsobem, neboť odborníci, kteří jsou členy hodnotící komise, umí vyhodnotit, zda je konkrétní provedení herního prvku méně či více funkční. Podle názoru zadavatele není ani v tomto případě popis toho, co bude hodnotící komise považovat za více či méně funkční, reálně možný, neboť tato invence je právě pro účely hodnocení ponechána uchazečům. Zadavatel vychází také z toho, že uchazeči jako subjekty podnikající v oboru mohou sami vědět, jaké provedení herního prvku bude více či méně funkční. V případě hodnotícího kritéria Estetická a funkční hodnota navržených herních prvků a sestav tedy nebylo podle zadavatele objektivně možné v zadávacích podmínkách blíže popsat, jakým způsobem bude toto dílčí kritérium hodnoceno. Přesto, jak vyplývá z 78 odst. 4 zákona, se zcela jistě jedná o hodnotící kritérium stanovené v souladu se zákonem. 12. Zadavatel dále uvedl, že i pokud by v teoretické rovině připustil porušení zákona při stanovení či hodnocení kritéria Estetická a funkční hodnota navržených herních prvků a sestav, i tak by nedošlo a ani teoreticky nemohlo dojít ke spáchání správního deliktu dle 120 odst. 1 písm. a) zákona z důvodu, že toto pochybení, tedy samotná existence či vyhodnocení předmětného dílčího hodnotícího kritéria neovlivnilo a žádným způsobem ani nemohlo ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky. Není tedy splněna jedna ze zákonných podmínek pro spáchání správního deliktu, neboť podle 120 odst. 1 písm. a) zákona se zadavatel dopustí správního deliktu tím, že nedodrží postup stanovený zákonem pro zadání veřejné zakázky, přičemž tím podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a uzavře smlouvu na veřejnou zakázku. 13. Jak vyplývá z dokumentace, v rámci veřejné zakázky byly posuzovány a hodnoceny pouze dvě nabídky, a to uchazečů: GREEN PROJECT s nabídkovou cenou 741 859,40 Kč a DŘEVOARTIKL s nabídkovou cenou 1 107 256,00 Kč, obojí bez DPH. Vybraný uchazeč GREEN PROJECT získal podle hodnotící tabulky, která je přílohou rozhodnutí o výběru nejvhodnější nabídky, celkem 92 vážených bodů, z čehož získal v rámci dílčího kritéria Estetická a funkční hodnota navržených herních prvků a sestav 12 vážených bodů. V pořadí druhý uchazeč 4
DŘEVOARTIKL získal celkem 82,20 vážených bodů, z čehož získal v rámci téhož dílčího kritéria 20 bodů, tedy v rámci tohoto kritéria maximum. I přesto obsadil v celkovém hodnocení až druhé místo. Osmibodový rozdíl získaný z hodnocení předmětného dílčího hodnotícího kritéria tedy v celkovém vyhodnocení nehrál roli, neboť nebyl způsobilý ovlivnit celkové pořadí nabídek. Vybraný uchazeč GREEN PROJECT pak odmítl po rozhodnutí o výběru nejvhodnější nabídky uzavřít se zadavatelem smlouvu. Zadavatel proto ve smyslu 82 odst. 4 zákona přistoupil k uzavření smlouvy s uchazečem DŘEVOARTIKL jakožto druhým v pořadí a současně s uchazečem, který byl v rámci dílčího kritéria Estetická a funkční hodnota navržených herních prvků a sestav hodnocen jako nejvýhodnější, s plným počtem 20 vážených bodů. 14. Z výše uvedeného podle zadavatele vyplývá, že na jeho straně nedošlo k porušení zákona a i kdyby se tak teoreticky stalo, toto porušení zákona v žádném případě nemělo a ani nemohlo mít vliv na výběr nejvhodnější nabídky, a tedy se nemůže jednat o správní delikt zadavatele dle 120 odst. 1 písm. a) zákona. S ohledem na uvedené proto navrhuje, aby Úřad správní řízení zastavil, neboť nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření ani pro uložení sankce. IV. ZÁVĚRY ÚŘADU 15. Úřad přezkoumal na základě 112 zákona případ ve všech vzájemných souvislostech. Po zhodnocení všech podkladů, vlastních zjištění a vyjádření účastníka řízení Úřad konstatuje, že zadavatel nedodržel postup stanovený zákonem pro zadání veřejné zakázky. K tomu uvádí následující rozhodné skutečnosti. Relevantní ustanovení zákona 16. Podle 6 odst. 1 zákona je zadavatel povinen při postupu podle zákona dodržovat zásady transparentnosti, rovného zacházení a zákazu diskriminace. 17. Podle 17 písm. l) zákona se zadávacími podmínkami rozumí veškeré požadavky zadavatele uvedené v oznámení či výzvě o zahájení zadávacího řízení, zadávací dokumentaci či jiných dokumentech obsahujících vymezení předmětu veřejné zakázky. 18. Podle 44 odst. 1 zákona je zadávací dokumentace soubor dokumentů, údajů, požadavků a technických podmínek zadavatele vymezujících předmět veřejné zakázky v podrobnostech nezbytných pro zpracování nabídky. Za správnost a úplnost zadávacích podmínek odpovídá zadavatel. 19. Podle 44 odst. 3 písm. h) zákona musí zadávací dokumentace obsahovat způsob hodnocení nabídek podle hodnotících kritérií. 20. Podle 78 odst. 4 zákona rozhodne-li se zadavatel pro zadání veřejné zakázky podle základního hodnotícího kritéria ekonomické výhodnosti nabídky, stanoví vždy dílčí hodnotící kritéria tak, aby vyjadřovala vztah užitné hodnoty a ceny. Dílčí hodnotící kritéria se musí vztahovat k nabízenému plnění veřejné zakázky. Mohou jimi být zejména nabídková cena, kvalita, technická úroveň nabízeného plnění, estetické a funkční vlastnosti, vlastnosti plnění z hlediska vlivu na životní prostředí, vliv na zaměstnanost osob se zdravotním postižením, provozní náklady, návratnost nákladů, záruční a pozáruční servis, zabezpečení dodávek, 5
dodací lhůta nebo lhůta pro dokončení. Dílčím hodnotícím kritériem nemohou být smluvní podmínky, jejichž účelem je zajištění povinností dodavatele, nebo platební podmínky. 21. Podle 80 odst. 1 zákona o posouzení a hodnocení nabídek pořídí hodnotící komise písemnou zprávu, která obsahuje seznam posouzených nabídek, seznam nabídek, které byly hodnotící komisí ze zadávacího řízení vyřazeny spolu s uvedením důvodu, popis způsobu hodnocení zbývajících nabídek s odůvodněním, výsledek hodnocení nabídek, popis hodnocení jednotlivých nabídek v rámci všech hodnotících kritérií, a údaj o složení hodnotící komise. Neprováděla-li hodnotící komise hodnocení nabídek podle 79 odst. 6 zákona, zpráva o posouzení a hodnocení nabídek neobsahuje údaje související s hodnocením nabídky. Zjištění Úřadu z dokumentace o veřejné zakázce 22. Zadavatel ve výzvě k podání nabídek a k prokázání splnění kvalifikace ze dne 27.6.2012 (dále jen výzva ), uvedl, že předmět plnění veřejné zakázky je vymezen průvodní a technickou zprávou Architektonické studie Rekonstrukce zahrady MŠ Krynická etapa I., zpracovanou Ing. arch. J. Žiškou ze společnosti Architekti Kocián & Žiška, ateliér ARKO, Praha, v dubnu 2012, přičemž zde vymezená kompletní specifikace díla je závazná (dále jen studie ). 23. Součástí studie je mj. Architektonické, technické, provozní a dispoziční řešení, podle kterého mimo stavebních úprav zahrady je součástí předmětu plnění i dodávka herních prvků a sestav pro děti od 3 do 6 let. Součástí studie je dále i položkový soupis prací a dodávek s výkazem výměr. Herní prvky jsou zde specifikovány např.: o Pískoviště materiál barevná vodovzdorná překližka, parník a lodička, 2ks, o Vahadlová malá houpačka, materiál barevná vodovzdorná překližka + ocelová konstrukce, 2 ks, o Pružinové houpadlo materiál barevná vodovzdorná překližka + ocelová konstrukce, delfín, loďka, rybka a parník, 4 ks, o Centrální herní prvek materiál barevná vodovzdorná překližka + ocelová konstrukce, dětský koutek parník skluzavka, schůdky, počítadlo, síť, plachta, hrazdy a stolek, včetně dopadové ploch z kačírku, 1 komplet, atd. 24. Uvedené specifikace herních prvků jsou ve studii doplněny grafickými zobrazeními jednotlivých herních prvků, s návody na použití, rozměry a rozměrově vymezenými požadavky na dopadové plochy. Zadavatel v rámci Úřadu předané dokumentace ke studii doložil i Kontrolní rozpočet k předmětu plnění, podle kterého cena rekonstrukce zahrady činí celkem 1 262 631,28 Kč bez DPH, tj. 1 515 157,54 Kč včetně DPH. 25. Zadavatel dále ve výzvě v čl. IX. Způsob hodnocení nabídek jako základní hodnotící kritérium pro zadání veřejné zakázky zvolil ekonomickou výhodnost nabídky a jako jedno z dílčích hodnotících kritérií mj. stanovil Estetickou a funkční hodnotu navržených herních prvků a sestav s váhou 20 % (podrobněji ke stanoveným dílčím hodnotícím kritériím viz bod 2. odůvodnění tohoto rozhodnutí). 26. Ke způsobu hodnocení v rámci dílčího kritéria Estetická a funkční hodnota navržených herních prvků a sestav zadavatel ve výzvě pouze uvedl, že Hodnotící komise v rámci kritéria estetická a funkční hodnota navržených herních prvků a sestav posoudí dle tohoto 6
kritéria navrhované herní prvky a sestavy, které jsou povinnou součástí nabídky, a jejich estetickou a funkční hodnotu. Návrhu, který bude komisí hodnocen dle uvedeného kritéria nejlépe, přidělí 100 bodů. Dalším návrhům pak poměrný počet bodů, vyjadřující míru splnění tohoto kritéria ve vztahu k nejlépe hodnocenému návrhu řešení. 27. Zadavatel ve lhůtě pro podání nabídek obdržel dvě nabídky (další nabídka byla podána po lhůtě). Posuzovány a hodnoceny tedy byly nabídky uchazečů GREEN PROJECT a DŘEVOARTIKL. Z nabídek jmenovaných uchazečů Úřad pro srovnání uvádí formou přehledné tabulky specifikace některých herních prvků. Herní prvek či sestava uchazeč GREEN PROJECT uchazeč DŘEVOARTIKL pružinová houpadla vahadlová houpačka kolotoč ruční výroba, akátové a dubové broušené dřevo, vnitřní a povrchová úprava nezávadnými přípravky, od 3 do 10 let kůlová konstrukce s dvoubodovým kotvením, figurální držadla, ruční výroba, akátové a dubové broušené dřevo, vnitřní a povrchová úprava nezávadnými přípravky, od 4 do 12 let ocelové jádro s ložiskem šestiúhelníková dřevěná plošina se třemi držadly, ruční výroba, akátové a dubové broušené dřevo, vnitřní a povrchová úprava nezávadnými přípravky, od 3 do 6 let těleso houpadla je vyrobeno z celobarevného polyethylenu, s oboustrannou speciální strukturou povrchu, 3 barvy s nadprůměrnou barevnou stálostí (nelámavé ve srovnání s vícevrstvou překližkou), nenasákavé, bezúdržbové držadla a podpěry ze stříkaného litého plastu, vhodné od 2 let 1 houpačkový nosník z lepeného modřínového hranolu, 2 držadla zinková lakovaná práškovou barvou, 2 barevná plastová sedátka, 1 houpačkové kotvení, vhodné od 3 let z kovových trubek, se speciálním uložením na vnějším okruhu, lakované červeně, zinkovaná konstrukce základu, sedací plochy z celobarevného plastu, podlaha nerezový plech, vhodné od 3 let 28. Jak vyplývá ze zprávy o posouzení a hodnocení nabídek ze dne 12.7.2012, hodnotící komise jako nejvýhodnější vyhodnotila nabídku uchazeče GREEN PROJECT s nabídkovou cenou 741 859,40 Kč bez DPH, přičemž tento uchazeč v rámci hodnocení dílčího kritéria Estetická a funkční hodnota navržených herních prvků a sestav obdržel 60 bodů, což po zohlednění váhy kritéria činí 12 bodů. V pořadí druhá nabídka uchazeče DŘEVOARTIKL obsahovala nabídkovou cenu 1 107 256,00 Kč bez DPH. Nabídka uchazeče DŘEVOARTIKL v rámci hodnocení téhož dílčího kritéria obdržela 100 bodů, což po zohlednění váhy kritéria činí 20 bodů. Kromě konstatování obdrženého počtu bodů zpráva ani hodnotící tabulka, která je 7
její přílohou, žádné další údaje k hodnocení nabídek v rámci dílčího hodnotícího kritéria Estetická a funkční hodnota navržených herních prvků a sestav neobsahuje. 29. Zadavatel dne 13.7.2012 rozhodl o výběru nejvhodnější nabídky. Vybraný uchazeč GREEN PROJECT ale dopisem ze dne 23.7.2012 zadavateli sdělil odstoupení z účasti na veřejné zakázce z kapacitních důvodů. Zadavatel proto dopisem ze dne 23.7.2012 vyzval k uzavření smlouvy uchazeče DŘEVOARTIKL, se kterým dne 6.8.2012 uzavřel smlouvu o dílo v ceně 1 107 256,00 Kč bez DPH, tj. 1 328 707,70 Kč včetně DPH. K nestanovení údajů rozhodných pro hodnocení nabídek v rámci dílčího hodnotícího kritéria Estetická a funkční hodnota navržených herních prvků a sestav 30. Úřad nejprve v obecné rovině uvádí, že k problematice vymezení způsobu hodnocení nabídek v zadávacích podmínkách veřejné zakázky se vyjadřuje Krajský soud v Brně (dále jen Krajský soud ) v rozsudku č.j. 62 Af 19/2011 ze dne 2.8.2012, kde soud mj. uvádí, že podle 17 písm. l) zákona se musí veškeré zadavatelovy požadavky, které je zapotřebí splnit osobami, jež se hodlají zadávacího řízení zúčastnit, promítnout v zadávacích podmínkách. Ty jsou tvořeny podmínkami obsaženými v oznámení zadávacího řízení a v zadávací dokumentaci (popř. jiných dokumentech vymezujících předmět veřejné zakázky). Zejména zadávací dokumentace pak musí uchazečům sloužit coby dostatečně konkrétní, jednoznačný a srozumitelný zdroj informací o tom, jak mají zpracovat nabídky, neboť zadávací dokumentace podle 44 odst. 1 zákona vymezuje předmět veřejné zakázky v podrobnostech nezbytných pro zpracování nabídky Tyto požadavky však neslouží pouze ke zpracování nabídek, jak by mohl text 44 odst. 1 zákona nasvědčovat. Z těchto požadavků totiž následně, nad rámec samotných kritérií pro hodnocení nabídek vyplynou i podrobná pravidla pro určení, která nabídka je pro zadavatele nejvýhodnější Základem zadávací dokumentace je tedy co nejpřesnější vymezení předmětu veřejné zakázky, provedené natolik podrobným, srozumitelným a co do významu jednotlivých údajů jednoznačným způsobem, který umožní samotné sestavení nabídky, její následné transparentní hodnocení zadavatelem a poté i následné objektivní přezkoumání toho, zda zadavatel hodnotil nabídky takovým způsobem, jakým měl Ze zadávací dokumentace tedy musí být zcela jednoznačně patrno, v jakých otázkách a jak konkrétně spolu budou nabídky soutěžit... Už při zpracování nabídky musí být tedy jednotlivým uchazečům zřejmé, podle jakých hodnotících kritérií a jakým konkrétním způsobem budou nabídky hodnoceny, a tedy jak mají být jednotlivé nabídky zpracovány, aby byly při hodnocení úspěšnými... Má-li totiž zpráva o hodnocení nabídek podle 80 odst. 1 zákona obsahovat odůvodnění hodnocení těch nabídek, které byly hodnoceny, a údaj o tom, jak byly nabídky hodnoceny v rámci jednotlivých hodnotících kritérií, a má-li být postup při hodnocení zpětně přezkoumatelným z toho pohledu, zda bylo hodnocení provedeno tak, jak zadavatel předem stanovil, pak konkrétní způsob hodnocení musí být dostatečně podrobně specifikován už v zadávací dokumentaci, v té její části, která stanoví pravidla pro hodnocení, a sice podle požadavku obsaženého v 44 odst. 3 písm. h) zákona. 31. K uvedené problematice se vyjadřuje Krajský soud také v rozsudku č.j. 31 Af 23/2012 ze dne 26.9.2012, kde soud mj. uvádí, že pokud jde o hodnotící kritéria, poskytuje zákon pouze demonstrativní výčet možných dílčích hodnotících kritérií, která lze rozdělit na kritéria vyjádřitelná číselně (kvantitativní kritéria, nejčastěji vyjádřené přímo v penězích) a kritéria, která ze samé podstaty věci číselně vyjádřit nelze (kvalitativní kritéria, např. estetické 8
vlastnosti). Je povinností zadavatele, aby u kvalitativních kritérií uvedl postup a způsob, jakým budou jednotlivé nabídky hodnoceny a porovnávány. Stejně tak u kvantitativních kritérií je nutné určit, pokud to nevyplývá přímo z podstaty věci, v jakých jednotkách budou měřeny. 32. Při posouzení věci Úřad vycházel z ustanovení 44 odst. 1 zákona, podle kterého za správnost a úplnost zadávací dokumentace odpovídá zadavatel. Z obecné zásady transparentnosti zakotvené v 6 zákona pak plyne požadavek jednoznačnosti, konkrétnosti a přesnosti zadávací dokumentace. Jak dále vyplývá z výše citovaných ustanovení, zákon zadavateli umožňuje volbu ze dvou základních hodnotících kritérií: nejnižší nabídkové ceny a ekonomické výhodnosti nabídky. Zákonná úprava pak při volbě základního hodnotícího kritéria ekonomické výhodnosti nabídky dává zadavateli možnost uplatnit při hodnocení nabídek i další parametry a aspekty, které mohou být pro zadavatele stejně důležité nebo důležitější než pouze výše nabídkové ceny. Zákon v takovém případě (vzhledem k tomu, že ustanovení 78 odst. 4 zákona obsahuje pouze demonstrativní výčet možných dílčích hodnotících kritérií) umožňuje zadavateli stanovit dílčí hodnotící kritéria podle vlastní úvahy (s výjimkou zákonného požadavku, že dílčí hodnotící kritéria musí vyjadřovala vztah užitné hodnoty a ceny). 33. Vycházeje z výše citovaných ustanovení zákona, s přihlédnutím k uváděným závěrům krajského soudu, Úřad v rámci posouzení šetřeného případu v prvé řadě konstatuje, že nezpochybňuje možnost ani vhodnost použití dílčího kritéria hodnocení Estetická a funkční hodnota navržených herních prvků a sestav pro hodnocení nabídek. Jedná se zřejmě o kvalitativní kritérium, zmiňované příkladmo v ustanovení 78 odst. 4 zákona a v souvislostech dalších dílčích hodnotících kritérií stanovených zadavatelem (viz bod 2. odůvodnění tohoto rozhodnutí) lze v šetřeném případě akceptovat, že vyjadřuje vztah užitné hodnoty a ceny. 34. Jak ale uvedl krajský soud v rozsudku č.j. 31 Af 23/2012, je povinností zadavatele, aby u kvalitativních kritérií uvedl postup a způsob, jakým budou jednotlivé nabídky hodnoceny a porovnávány. To se ale v šetřeném případě nestalo. Zadavatel ve výzvě ke způsobu hodnocení dílčího kritéria Estetická a funkční hodnota navržených herních prvků a sestav pouze uvedl, že: Hodnotící komise v rámci kritéria estetická a funkční hodnota navržených herních prvků a sestav posoudí dle tohoto kritéria navrhované herní prvky a sestavy, které jsou povinnou součástí nabídky a jejich estetickou a funkční hodnotu. Návrhu, který bude komisí hodnocen dle uvedeného kritéria nejlépe, přidělí 100 bodů. Dalším návrhům pak poměrný počet bodů, vyjadřující míru splnění tohoto kritéria ve vztahu k nejlépe hodnocenému návrhu řešení. 35. Jak je v šetřeném případě tedy zřejmé, uchazeči se z výzvy k podání nabídek ani z jiné části zadávacích podmínek nedozvěděli žádné konkrétní aspekty, které budou pro hodnocení nabídek v rámci dílčího kritéria hodnocení Estetická a funkční hodnota navržených herních prvků a sestav rozhodující tak, aby se na tuto stránku věci mohli soustředit jako na jednu z priorit při zpracování nabídky. 36. K argumentům zadavatele, použitým v jeho vyjádření ze dne 30.8.2013 (viz bod 10. odůvodnění tohoto rozhodnutí), že nejde předem definovat a stanovit, co bude předmětem hodnocení v rámci kritéria Estetická a funkční hodnota navržených herních prvků a sestav 9
Úřad uvádí, že v rámci estetické funkce herních prvků a sestav lze nepochybně posuzovat a hodnotit např. barvu prvku, výtvarné pojetí, jednotný styl prvků, vnímání z pohledu věkové úrovně uživatele, invence návrhu, atd. V rámci funkčnosti herních prvků a sestav pak lze posuzovat a hodnotit např. požadavky na údržbu prvku, uživatelskou bezpečnost, využití herního prvku s ohledem na věk uživatele, pro který je prvek určen, atd. Sám zadavatel také ve svém vyjádření ze dne 30.8.2013 připouští, že pokud se týká funkční hodnoty navržených herních prvků a sestav, pak tu lze podle jeho názoru vyhodnotit objektivním způsobem, neboť odborníci, kteří jsou členy hodnotící komise, umí vyhodnotit, zda je konkrétní provedení herního prvku méně či více funkční. To lze nepochybně konstatovat i o estetické hodnotě herních prvků a sestav a pro účely hodnocení tedy vhodné aspekty, které budou hodnoceny v rámci předmětného kritéria hodnocení, předem stanovit v zadávací dokumentaci. 37. Skutečnost, že bylo co srovnávat a hodnotit Úřad prezentuje na příkladu specifikací některých herních prvků, které uvedl výše v přehledné tabulce pod bodem 27. odůvodnění tohoto rozhodnutí, ze kterých podle názoru Úřadu dostatečně jasně vyplývají rozdíly, a to jak z pohledu estetického hodnocení a srovnání stejných prvků u jednotlivých uchazečů (barva, vzhled a druh materiálu, ) tak i z hlediska funkčního (materiál, požadavky na údržbu, možnost využití z pohledu věku uživatele, atd ), které mohly být jako dílčí aspekty nabídky předmětem hodnocení v rámci předmětného kvalitativního kritéria hodnocení. 38. Úřad v této souvislosti připomíná také skutečnost, že studie jako součást zadávacích podmínek obsahuje mj. zobrazení herních prvků a sestav, včetně základních rozměrů a popisu, přičemž funkce této části studie není úplně zřejmá. Tedy zda je studie, nepochybně vypracovaná podle požadavků zadavatele, kromě základní věcné a názorné prezentace záměru zadavatele také případně i základním standardem pro srovnání (hodnocení) nabídek herních prvků a sestav, co se týče jejich funkčnosti a estetické hodnoty. Pokud tomu tak mělo být, měl zadavatel tuto skutečnost uvést v zadávací dokumentaci, neboť mohla mít vliv na hodnocení nabídek v rámci dílčího kritéria Estetická a funkční hodnota navržených herních prvků a sestav. Jak vyplývá z dokumentace, nabídka uchazeče DŘEVOARTIKL, která obsahovala herní prvky vzhledově podobné těm, které byly navrženy ve studii, totiž obdržela v rámci hodnocení tohoto subkritéria 100 bodů, zatímco nabídka uchazeče GREEN PROJECT, která obsahovala herní prvky vzhledově odlišnější od návrhu studie, byla ohodnocena v rámci tohoto subkritéria pouze 60 body. Pro uchazeče tak bylo zřejmě výhodnější vypracovat nabídku herních prvků ve stylu studie. 39. Úřad tedy uzavírá, že zadavatel dostatečně nespecifikoval obsah hodnotícího kritéria Estetická a funkční hodnota navržených herních prvků a sestav a uchazeči tak neměli informace o tom, co bude přesně předmětem hodnocení v rámci tohoto dílčího kritéria hodnocení. Zadavatel tím porušil ustanovení v 44 odst. 3 písm. h) zákona, tím, že v zadávací dokumentaci nestanovil v rámci způsobu hodnocení nabídek údaje, které budou pro hodnocení nabídek v rámci dílčího kritéria hodnocení Estetická a funkční hodnota navržených herních prvků a sestav rozhodující, čímž současně při postupu podle zákona nedodržel zásadu transparentnosti stanovenou v 6 odst. 1 zákona. 40. Pokud jde o argument zadavatele uvedený v jeho vyjádření ze dne 30.8.2013, totiž že i pokud by teoreticky došlo k porušení zákona ze strany zadavatele, nemělo a ani nemohlo mít toto porušení zákona v žádném případě vliv na výběr nejvhodnější nabídky, a tedy se 10
nemůže jednat o správní delikt zadavatele dle 120 odst. 1 písm. a) zákona, Úřad uvádí, že se s ním neztotožňuje. 41. Především z dikce předmětného zákonného ustanovení nevyplývá, že by k naplnění skutkové podstaty daného správního deliktu bylo zapotřebí, aby k ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky skutečně došlo. Již pouhá možnost podstatného ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky je ustanovením 120 odst. 1 písm. a) zákona výslovně předpokládána jakožto delikt ohrožovací. Za protiprávní jednání je tak třeba považovat nejen takové jednání zadavatele, které zcela prokazatelně ovlivnilo hodnocení nabídek a tím i výběr nejvhodnější nabídky, ale i takové jednání, které mělo pouze potenciál takového ovlivnění, případně konkrétní ovlivnění není průkazné (např. z toho důvodu, že uchazeči podali srovnatelné nabídky). V této souvislosti je možno poukázat například na rozhodnutí předsedy Úřadu č.j. ÚOHS- R180/2008/VZ-1837/2009/310/ASc ze dne 12.2.2009, ve kterém je k dané problematice uvedeno: Skutková podstata správního deliktu dle 120 odst. 1 písm. a) zákona je navíc naplněna, i pokud jednání zadavatele má pouze potenciál podstatně ovlivnit výběr nabídky, tedy je pouze schopno tohoto ovlivnění, aniž by k němu nutně došlo. Z dikce zákona jasně plyne, že slovo podstatně se vztahuje jak na skutečné ovlivnění (ovlivnil) tak i na potenciální možnost ovlivnění (mohl ovlivnit) výběru nabídky. k uložení pokuty Úřadem postačí pouze potenciální možnost ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky. Úřad tedy není nucen zkoumat, zda k ovlivnění skutečně došlo či nedošlo, neboť z hlediska ustanovení 120 zákona stačí pouhá možnost tohoto ovlivnění. Úvaha Úřadu nad případnými následky úkonů zadavatele je proto v této souvislosti legální součástí správního uvážení. 42. Pokud postup zadavatele vedl k tomu, že uchazeči neměli informace o tom, co přesně a jakým způsobem bude v rámci dotčeného dílčího hodnotícího kritéria hodnoceno, mohl zároveň ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky v tom smyslu, že nelze vyloučit, že pokud by zadavatel postupoval v souladu se zákonem (a způsob hodnocení nabídek v zadávací dokumentaci transparentním způsobem uvedl), mohl by obdržet nabídky i od dalších dodavatelů, kteří mohli nabídnout výhodnější podmínky, než jaké vyplynuly z uzavřené smlouvy. Jinými slovy řečeno nelze totiž vyloučit, že některé potenciální uchazeče mohla nejistota ohledně způsobu hodnocení nabídek od podání jejich vlastní nabídky odradit. 43. Uzavřením smlouvy s uchazečem DŘEVOARTIKL za situace, kdy zadavatel při formulaci zadávacích podmínek porušil výše popsaným způsobem zákon, tak byla naplněna skutková podstata správního deliktu ve smyslu 120 odst. 1 písm. a) zákona. K uložení pokuty 44. Podle 120 odst. 1. písm. a) zákona se zadavatel dopustí správního deliktu tím, že nedodrží postup stanovený zákonem pro zadání veřejné zakázky, přičemž tento postup podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a uzavře smlouvu na veřejnou zakázku. 45. V šetřeném případě zadavatel porušil ustanovení v 44 odst. 3 písm. h) v návaznosti na 6 odst. 1 zákona, neboť v zadávací dokumentaci blíže nespecifikoval, co přesně bude obsahem hodnocení jednoho z dílčích hodnotících kritérií Estetická a funkční hodnota navržených herních prvků a sestav tak, aby mohly být podány srovnatelné nabídky, objektivně hodnotitelné v rámci tohoto dílčího hodnotícího kritéria, a návazně tím porušil i zásadu transparentnosti zadávacího řízení, neboť hodnocení nabídek tak nemohlo být určité a jasné, 11
přičemž uvedený postup zadavatele mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky. Tím, že dne 6.8.2012 uzavřel s uchazečem DŘEVOARTIKL smlouvu, zadavatel naplnil skutkovou podstatu správního deliktu podle 120 odst. 1 písm. a) zákona. 46. Podle 120 odst. 2 písm. a) zákona se za správní delikt uloží pokuta do 10 % ceny zakázky, nebo do 20 mil. Kč, nelze-li celkovou cenu veřejné zakázky zjistit, jde-li o správní delikt podle odst. 1 písm. a), c) nebo d) zákona. Cena veřejné zakázky, při jejímž zadání se zadavatel dopustil správního deliktu, činí v šetřeném případě podle uzavřené smlouvy 1 328 707,70 Kč včetně DPH. Horní hranice možné pokuty tak ve smyslu 120 odst. 2 písm. a) zákona činí 132 871,77 Kč. 47. Podle 121 odst. 2 zákona se při určení výměry pokuty zadavateli, který je právnickou osobou, přihlédne k závažnosti správního deliktu, zejména ke způsobu jeho spáchání a jeho následkům a k okolnostem, za nichž byl spáchán. Při zvažování závažnosti správního deliktu proto Úřad zohlednil následující skutečnosti. 48. Co se týče způsobu, resp. okolností za kterých byl správní delikt spáchán, Úřad v tomto rozhodnutí konstatoval, že zadavatel nepostupoval v souladu se zákonem již při vymezení zadávacích podmínek, kdy blíže nespecifikoval co přesně bude obsahem hodnocení jednoho z dílčích hodnotících kritérií Estetická a funkční hodnota navržených herních prvků a sestav. Tím nebyl v zadávací dokumentaci stanoven základní standard pro hodnocení nabídek, na jehož základě by bylo zřejmé, co bude zadavatelem návazně hodnoceno v rámci aspektů estetická a funkční hodnota herních prvků a sestav, ačkoliv nepochybně, jak Úřad uvedl výše pod bodem 36. a 37. odůvodnění tohoto rozhodnutí, zadavatel mohl konkretizovat aspekty a okruhy vlastností nabízených herních prvků a sestav, tedy de facto předmět hodnocení nabídek. Návazně tím zadavatel porušil také zásadu transparentnosti zadávacího řízení, neboť hodnocení nabídek nemohlo být v takovém případě určité a jasné. Tímto způsobem zadavatel jednak porušil ustanovení 44 odst. 3 písm. h) zákona, jednak současně nedodržel zásadu transparentnosti uvedenou v 6 odst. 1 zákona. 49. Následkem postupu zadavatele fakticky bylo, že uchazeči při přípravě nabídek nevěděli, které aspekty budou při hodnocení nabídek brány v rámci pouze obecně vyjádřeného kritéria hodnocení estetické a funkční hodnoty brány na zřetel (výčet možných aspektů hodnocení Úřad uvedl výše v odůvodnění), aby tyto zvážili při koncipování nabídek a následně tak mohly být podány srovnatelné nabídky, objektivně hodnotitelné na předem stanoveném základě v rámci dílčího hodnotícího kritéria Estetická a funkční hodnota navržených herních prvků a sestav. Následkem postupu zadavatele tak dále byla situace, kdy vzhledem k absenci v zadávací dokumentaci konkrétně stanoveného způsobu hodnocení nabídek v rámci tohoto dílčího hodnotícího kritéria nebylo možné zpětně ověřit (ať již ze strany uchazečů, nebo Úřadu), zda zadavatel při hodnocení nabídek postupoval tak, jak předem stanovil v zadávacích podmínkách. V tomto smyslu tak vlastně postup a způsob hodnocení nabídek v rámci dílčího hodnotícího kritéria Estetická a funkční hodnota navržených herních prvků a sestav být objektivní, resp. přezkoumatelný ani nemohl. 50. Smyslem zákona přitom je zajištění rámce pro transparentně provedené zadávací řízení, zajišťující tak nejvyšší míru konkurence, která je předpokladem pro získání co nejvýhodnějších podmínek pro zadavatele. Neuvedení postupu a způsobu, jakým budou jednotlivé nabídky hodnoceny a porovnávány v rámci dílčího kritéria hodnocení Estetická 12
a funkční hodnota navržených herních prvků a sestav, v zadávací dokumentaci mohlo výrazně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, neboť zvolení jiné metody mohlo vést k výběru jiného dodavatele. Někteří zájemci mohli být za takových okolností od účasti v daném zadávacím řízení odrazeni. 51. Úřad vychází z premisy, že pokuta uložená zadavateli za spáchání správního deliktu má obecně plnit zejména dvě základní funkce právní odpovědnosti, a to funkci represivní, tj. postih za porušení povinností stanovených zákonem, a funkci preventivní, která směřuje k předcházení jeho porušování, resp. k jednání, které je s ním v souladu. Po zvážení všech okolností Úřad posoudil výši pokuty stanovenou v hodnotě 10 000 Kč vzhledem k souvislostem případu jako dostačující. 52. Při určení výše pokuty Úřad vzal v úvahu i ekonomickou situaci zadavatele, neboť v určitém případě se pokuta, byť uložená v minimální výši, může jevit jako krajně nespravedlivá. Z údajů uvedených na webových stránkách Městské části Praha 8, která je zřizovatelem zadavatele jako příspěvkové organizace, vyplývá, že zadavatel v rámci schváleného rozpočtu na rok 2013 obdržel neinvestiční příspěvek na svoji činnost ve výši 2 700 tis. Kč. Úřad proto konstatuje, že výše uložené pokuty vzhledem k objemu finančních prostředků kterými zadavatele v rámci svého rozpočtu disponuje nemá likvidační charakter. 53. Podle 121 odst. 3 zákona odpovědnost právnické osoby za správní delikt zaniká, jestliže Úřad o něm nezahájil řízení do 5 let ode dne, kdy se o něm dozvěděl, nejpozději však do 10 let ode dne, kdy byl spáchán. V šetřeném případě se Úřad o spáchání správního deliktu dozvěděl z podnětu, který obdržel dne 28.5.2013. Ke spáchání správního deliktu pak došlo dnem uzavření smlouvy, tj. dne 6.8.2012. Z uvedeného vyplývá, že v šetřeném případě odpovědnost zadavatele za správní delikt podle zákona v zadávacím řízení nezanikla. 54. Úřad posoudil postup zadavatele ze všech výše uvedených hledisek a vzhledem ke zjištěnému správnímu deliktu zadavatele přistoupil k uložení pokuty, neboť veřejná zakázka již byla realizována a nápravy tedy nelze dosáhnout jinak. 55. Uložená pokuta je splatná do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí na účet Celního úřadu pro Jihomoravský kraj pracoviště Brno zřízený u pobočky České národní banky v Brně číslo 3754-17721621/0710. Jako variabilní symbol zadavatel uvede své identifikační číslo. POUČENÍ Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dní ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže sekce veřejných zakázek, tř. Kpt. Jaroše 7, Brno. Včas podaný rozklad má odkladný účinek. Rozklad se podává s potřebným počtem stejnopisů tak, aby jeden stejnopis zůstal správnímu orgánu a aby každému účastníku řízení mohl Úřad zaslat jeden stejnopis. JUDr. Eva Kubišová místopředsedkyně otisk úředního razítka 13
Obdrží: Mateřská škola, Praha 8, Krynická 490/2, 181 00 Praha 8 Vypraveno dne: viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy 14