*UOHSX006XIO5* UOHSX006XIO5 ÚŘAD PRO OCHRANU HOSPODÁŘSKÉ SOUTĚŽE ROZHODNUTÍ Č. j.: ÚOHS-S103/2015/VZ-9163/2015/532/KSt Brno 13. dubna 2015 Úřad pro ochranu hospodářské soutěže příslušný podle 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, ve správním řízení zahájeném dne 18. 2. 2015 z moci úřední, jehož účastníkem je zadavatel SPUR a. s., IČO 46900098, se sídlem třída Tomáše Bati 299, Louky, 763 02 Zlín, ve věci možného spáchání správních deliktů podle 120 odst. 1 písm. b) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, v rozhodném znění, při zadávání veřejné zakázky Inovace systému řízení lidských zdrojů SPUR a. s. formou zjednodušeného podlimitního řízení na základě výzvy k podání nabídky a k prokázání splnění kvalifikace do zadávacího řízení podlimitní veřejné zakázky ze dne 21. 8. 2013, rozhodl takto: I. Zadavatel SPUR a. s., IČO 46900098, se sídlem třída Tomáše Bati 299, Louky, 763 02 Zlín se dopustil správního deliktu podle 120 odst. 1 písm. b) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, v rozhodném znění, tím, že nedodržel postup stanovený v 38 odst. 2 citovaného zákona, když písemnou výzvu ze dne 21. 8. 2013 k podání nabídky a k prokázání splnění kvalifikace v zadávacím řízení podlimitní veřejné zakázky Inovace systému řízení lidských zdrojů SPUR a. s., zadávané formou zjednodušeného podlimitního řízení, neuveřejnil na profilu zadavatele po celou dobu trvání lhůty pro podání nabídek.
II. Zadavatel SPUR a. s., IČO 46900098, se sídlem třída Tomáše Bati 299, Louky, 763 02 Zlín se dopustil správního deliktu podle 120 odst. 1 písm. b) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, v rozhodném znění, tím, že nedodržel postup stanovený v 48 odst. 1 citovaného zákona, když ode dne uveřejnění výzvy ze dne 21. 8. 2013 k podání nabídky a k prokázání splnění kvalifikace v zadávacím řízení podlimitní veřejné zakázky Inovace systému řízení lidských zdrojů SPUR a. s, zadávané formou zjednodušeného podlimitního řízení, neuveřejnil na profilu zadavatele alespoň textovou část zadávací dokumentace, a to alespoň do konce lhůty pro podání nabídek. III. Za spáchání správních deliktů uvedených ve výroku I. a výroku II. tohoto rozhodnutí se zadavateli SPUR a. s., IČO 46900098, se sídlem třída Tomáše Bati 299, Louky, 763 02 Zlín podle 120 odst. 2 písm. b) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, v rozhodném znění, ukládá pokuta ve výši 20 000,- Kč (dvacettisíc korun českých). Pokuta je splatná do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí. ODŮVODNĚNÍ I. POSTUP ÚŘADU PŘED ZAHÁJENÍM SPRÁVNÍHO ŘÍZENÍ 1. Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen Úřad ), jako orgán příslušný podle 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, k dohledu nad dodržováním tohoto zákona, obdržel dne 10. 11. 2014 podnět k přezkoumání postupu zadavatele SPUR a. s., IČO 46900098, se sídlem třída Tomáše Bati 299, Louky, 763 02 Zlín (dále jen zadavatel ) při zadávání veřejné zakázky Inovace systému řízení lidských zdrojů SPUR a. s. formou zjednodušeného podlimitního řízení na základě výzvy k podání nabídky a k prokázání splnění kvalifikace ze dne 21. 8. 2013 (dále jen veřejná zakázka ). 2. Posouzením obsahu podání, na základě materiálů zaslaných zadavatelem a vlastního šetření, získal Úřad pochybnosti o správnosti postupu zadavatele při zadávání šetřené veřejné zakázky a to, zda zadavatel nepostupoval v rozporu s 38 odst. 2 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, v rozhodném znění (dále jen zákon ), když neuveřejnil na profilu zadavatele písemnou výzvu k podání nabídky a k prokázání splnění kvalifikace do zadávacího řízení podlimitní veřejné zakázky ze dne 21. 8. 2013 (dále jen výzva k podání nabídky ) po celou dobu trvání lhůty pro podání nabídek. Dále získal Úřad pochybnosti o správnosti postupu zadavatele při zadávání šetřené veřejné zakázky a to, zda nepostupoval v rozporu s 48 odst. 1 zákona, když ve zjednodušeném podlimitním řízení neuveřejnil na profilu zadavatele alespoň textovou část zadávací dokumentace ode dne uveřejnění výzvy k podání nabídek a to alespoň do konce lhůty pro podání nabídek. 3. Z uvedeného důvodu zahájil Úřad správní řízení ve věci možného spáchání správních deliktů podle 120 odst. 1 písm. b) zákona z moci úřední. II. PRŮBĚH SPRÁVNÍHO ŘÍZENÍ 4. Účastníkem správního řízení je podle 116 zákona zadavatel. 2
5. Zahájení správního řízení oznámil Úřad účastníku řízení oznámením č. j. ÚOHS- S103/2015/VZ-4842/2015/532/KSt ze dne 18. 2. 2015, v němž seznámil účastníka řízení se skutečnostmi, které budou podkladem pro rozhodnutí. 6. Usnesením č. j. ÚOHS-S103/2015/VZ-4844/2015/532/KSt ze dne 18. 2. 2015 stanovil Úřad účastníku řízení lhůtu, v níž mohl navrhovat důkazy, či činit jiné návrhy a vyjádřit v řízení své stanovisko, a lhůtu, ve které se mohl vyjádřit k podkladům rozhodnutí. 7. Dne 18. 2. 2015, kdy bylo oznámení o zahájení správního řízení zadavateli doručeno, bylo podle 113 zákona ve spojení s 46 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, zahájeno správní řízení z moci úřední ve věci možného spáchání správních deliktů zadavatelem. Vyjádření zadavatele 8. Dne 24. 2. 2015 obdržel Úřad vyjádření zadavatele z téhož dne (dále jen vyjádření ) k důvodům, na základě kterých Úřad zahájil správní řízení. 9. Zadavatel ve vyjádření uvedl, že zadávání veřejné zakázky zahájil dne 21. 8. 2013 odesláním výzev k podání nabídky, včetně kompletní zadávací dokumentace 5 zájemcům. Téhož dne uveřejnil na svém profilu veškeré informace charakterizující veřejnou zakázku podle požadavků stanovených v 38 odst. 4 zákona. V důsledku administrativní chyby však došlo na profilu zadavatele k uveřejnění nesprávných příloh, a to písemné výzvy k podání nabídky a zadávací dokumentace. 10. Ke zjištění, že byla na profilu zadavatele uveřejněna výzva k podání nabídky a zadávací dokumentace jiné veřejné zakázky, došlo až dne 14. 3. 2014 Ministerstvem práce a sociálních věcí, tedy až půl roku po ukončení šetřeného zadávacího řízení. Zadavatel poté kontaktoval společnost, která spravuje profil zadavatele. Telefonicky mu byla provozovatelem profilu poskytnuta informace o následujících staženích předmětných dokumentů ode dne 21. 8. 2013, kdy byly uveřejněny, do dne 17. 4. 2014, kdy byly staženy: - první z těchto stažení bylo uskutečněno dne 14. 3. 2013 ze strany MPSV (tímto se vlastně toto pochybení zjistilo); - dále došlo k jednomu stažení na straně projektového týmu u poradenské společnosti pro dotace z EU fondů, když došlo k přenesení této informace ze strany MPSV; - další jedno stažení souboru proběhlo u společnosti SPUR; - předposlední jedno stažení proběhlo u administrátora zakázky v kanceláři, když se dané pochybení prověřovalo; - a poslední jedno stažení proběhlo tamtéž (u administrátora zakázky) dne 17. 4. 2014 před sejmutím daného dokumentu z dokumentace zakázky na profilu zadavatele. 11. K tomu zadavatel dodal, že ačkoliv mu bylo provozovatelem profilu přislíbeno zaslání písemného potvrzení ze systému, ve kterých dnech došlo ke stažení, resp. otevření dokumentů, provozovatel jej přes opakované žádosti nevydal. Poslední jeho informací je, že v současné době již může vydat pouze potvrzení o celkovém počtu stažení, protože dokumenty byly z profilu zadavatele sejmuty. 12. Po dobu lhůty určené k podání nabídek, tedy ode dne 21. 8. 2013, kdy bylo zahájeno zadávací řízení do dne podání nabídek dne 9. 9. 2013, si podle zadavatele zadávací 3
dokumentaci nikdo z profilu zadavatele nestáhl. Zadavatel tedy nebyl upozorněn, např. prostřednictvím dodatečných dotazů na uveřejnění chybných dokumentů. 13. Dále zadavatel uvedl, že správná verze výzvy k podání nabídky i zadávací dokumentace byla po celou dobu lhůty k podání nabídek zveřejněna na stránkách Operačního programu Lidské zdroje a zaměstnanost (www.esfcr.cz) a to včetně identifikačních údajů veřejné zakázky. Z tohoto zdroje si dokumentaci stáhli i dva z uchazečů, kteří podali nabídky. 14. Zadavatel tedy uznává, že k výše popsanému pochybení došlo, toto pochybení však nebylo záměrné. Jednalo se o důsledek přehlédnutí v názvech dokumentů, neboť ve stejný den zadavatel zahajoval zadávací řízení dvou veřejných zakázek. K tomu zadavatel dodal, že se ani nemohl dozvědět o vzniklém pochybení, neboť si nikdo zadávací dokumentaci po dobu lhůty pro podání nabídek neotevřel. Z uvedeného důvodu ani nemohl na vzniklou situaci reagovat a např. vyvěsit správnou verzi dokumentů a prodloužit lhůtu pro podání nabídek. Proto se zadavatel domnívá, že dané pochybení nemělo žádný vliv na proběhlé zadávací řízení a výběr nejvhodnější nabídky. 15. Na základě výše uvedených skutečností zadavatel žádá Úřad, aby v rámci své rozhodovací činnosti přihlédl ke skutečnosti, že jde o první porušení zákona zadavatelem, které nebylo úmyslné a zároveň nemělo žádné následky. K vyloučení soutěžního prostředí nedošlo, protože oslovil 5 zájemců a zároveň zveřejnil veřejnou zakázku i na stránkách Operačního programu Lidské zdroje a zaměstnanost, kde hledá možné obchodní příležitosti většina vzdělávacích agentur. Dále zadavatel uvedl, že mu hrozí sankce ze strany Ministerstva práce a sociálních věcí, jakožto řídícího orgánu. Dále je zadavatel dotovaným zadavatelem, který není v zadávání veřejných zakázek zběhlý. 16. Závěrem zadavatel shrnul, že pochybení nepopírá, nicméně žádá Úřad, aby přihlédl ke všem výše uvedeným polehčujícím okolnostem. Již zahájení správního řízení má pro něho sankční a zároveň preventivní charakter a uložení pokuty by podle jeho názoru bylo nadbytečné. Z uvedeného důvodu zadavatel žádá, aby Úřad zvážil možnost v šetřeném případě upustit od udělení pokuty, příp. aby udělil pokutu pouze v symbolické výši. III. ZÁVĚRY ÚŘADU 17. Úřad přezkoumal na základě 112 a následujících ustanovení zákona případ ve všech vzájemných souvislostech, a po zhodnocení všech podkladů a na základě vlastního zjištění konstatuje, že se zadavatel dopustil správních deliktů podle 120 odst. 1 písm. b) zákona. Ke svému rozhodnutí uvádí Úřad následující rozhodné skutečnosti. K postavení zadavatele 18. Úřad nejprve ověřil postavení zadavatele podle 2 zákona. 19. Podle 2 odst. 3 zákona je dotovaným zadavatelem právnická nebo fyzická osoba, která zadává veřejnou zakázku hrazenou z více než 50% z peněžních prostředků z veřejných zdrojů nebo pokud peněžní prostředky poskytnuté na veřejnou zakázku z těchto zdrojů přesahují 200 000 000,- Kč; peněžní prostředky jsou poskytovány z veřejných zdrojů i v případě, pokud jsou poskytovány prostřednictvím jiné osoby. 20. Z Rozhodnutí o poskytnutí dotace č. OPLZZ/1.1/94/1/01200 (dále jen rozhodnutí o poskytnutí dotace ), vyplývá, že zadavateli byla poskytnuta dotace na realizaci projektu 4
Systémový Přístup Uplatnitelného Rozvoje reg. č. CZ.1.04/1.1.02/94.01200. Z části I. Obecné vymezení dotace rozhodnutí o poskytnutí dotace je zřejmé, že zadavateli se poskytuje dotace v maximální výši 3 023 730,85 Kč, což představuje 70% výdajů z celkových způsobilých výdajů projektu. 21. Z výzvy k podání nabídky vyplývá, že zakázka je zadávána v rámci projektu Systémový Přistup Uplatnitelného Rozvoje, číslo projektu CZ.1.04/1.1.02/94.01200, který je spolufinancován Evropskou unií z Evropského sociálního fondu prostřednictvím Operačního programu Lidské zdroje a zaměstnanost, a ze státního rozpočtu České republiky. 22. Z výše uvedených skutečností je zřejmé, že zadavateli je na realizaci předmětu veřejné zakázky poskytnuta dotace ve výši 70% z celkových výdajů, a že je tedy dotovaným zadavatelem podle 2 odst. 3 zákona. 23. Podle 2 odst. 5 zákona dotovaný zadavatel postupuje při zadávání veřejné zakázky podle ustanovení tohoto zákona platných pro veřejného zadavatele; tím není dotčeno ustanovení 2 odst. 7 zákona. Dotovaný zadavatel nepostupuje podle ustanovení tohoto zákona v případě zadávání veřejné zakázky v oblasti obrany nebo bezpečnosti. 24. Podle 2 odst. 7 zákona vykovává-li veřejný zadavatel nebo dotovaný zadavatel jednu či více relevantních činností podle 4 zákona, platí pro něj ustanovení zákona vztahující se na sektorového zadavatele za předpokladu, že veřejná zakázka má být zadávána v souvislosti s výkonem relevantní činnosti. Veřejný zadavatel však nepostupuje podle ustanovení vztahujících se na sektorového zadavatele, pokud vykovává relevantní činnosti podle 4 odst. 1 písm. d) a e) zákona. 25. Podle výzvy k podání nabídky jsou předmětem veřejné zakázky na služby cílená poradenství a školení zaměstnanců zadavatele. Z uvedeného je zřejmé, že předmětem plnění šetřené veřejné zakázky je poskytování služeb, přičemž se nejedná o činnosti specifikované v 4 zákona. 26. Vzhledem ke skutečnosti, že šetřená veřejná zakázka není ani veřejnou zakázku v oblasti obrany nebo bezpečnosti, ani veřejnou zakázkou, jejímž předmětem plnění jsou činnosti uvedené v 4 zákona a zadavatel naplňuje dle výše uvedeného definici dotovaného zadavatele, byl zadavatel při zadávání předmětné veřejné zakázky povinen postupovat podle zákona, a to podle ustanovení platných pro veřejného zadavatele. K výrokům I. II. rozhodnutí Relevantní ustanovení zákona 27. Podle 17 písm. x) zákona se profilem zadavatele pro účely tohoto zákona rozumí elektronický nástroj, prostřednictvím kterého zadavatel podle tohoto zákona uveřejňuje informace a dokumenty ke svým veřejným zakázkám způsobem, který umožňuje neomezený a přímý dálkový přístup, a jehož internetová adresa je uveřejněna ve Věstníku veřejných zakázek; požadavky na náležitosti profilu zadavatele stanoví prováděcí právní předpis. 28. Ve zjednodušeném podlimitním řízení vyzývá veřejný zadavatel podle 38 odst. 1 zákona písemnou výzvou nejméně 5 zájemců k podání nabídky a k prokázání splnění kvalifikace. 29. Podle 38 odst. 2 zákona písemnou výzvu podle 38 odst. 1 zákona uveřejní veřejný zadavatel na profilu zadavatele po celou dobu trvání lhůty pro podání nabídek. 5
30. Zadávací dokumentace je podle 44 odst. 1 zákona soubor dokumentů, údajů, požadavků a technických podmínek zadavatele vymezujících předmět veřejné zakázky v podrobnostech nezbytných pro zpracování nabídky. Za správnost a úplnost zadávacích podmínek odpovídá zadavatel. 31. Podle 48 odst. 1 zákona zadavatel v otevřeném řízení, zjednodušeném podlimitním řízení, užším řízení a jednacím řízení s uveřejněním, s výjimkou postupu sektorového zadavatele podle 33 zákona, uveřejní na profilu zadavatele alespoň textovou část zadávací dokumentace ode dne uveřejnění oznámení zadávacího řízení či výzvy k podání nabídek ve zjednodušeném podlimitním řízení, a to alespoň do konce lhůty pro podání nabídek; to neplatí, pokud by uveřejněním došlo k vyzrazení nebo ohrožení utajovaných informací. 32. Podle 120 odst. 1 písm. b) zákona se zadavatel dopustí správního deliktu tím, že nesplní povinnost uveřejnění stanovenou tímto zákonem, nebo nedodrží způsob uveřejnění stanovený tímto zákonem. 33. Podle 120 odst. 2 písm. b) zákona se za správní delikt uloží pokuta do 20 000 000,- Kč, jde-li o správní delikt podle 120 odst. 1 písm. b), e), f) nebo g) zákona. Zjištění Úřadu vyplývající z dokumentace o veřejné zakázce 34. Zadavatel odeslal dne 21. 8. 2013 výzvu k podání nabídky 5 zájemcům. 35. Zadavatel dne 21. 8. 2013 uveřejnil na profilu zadavatele základní údaje o šetřené veřejné zakázce. Současně zadavatel téhož dne uveřejnil na profilu zadavatele výzvu k podání nabídky a zadávací dokumentaci. 36. Z otisků obrazovek PC, tzv. printscreenů, které má Úřad k dispozici a na kterých je zobrazen profil zadavatele, vyplývá, že zadavatel na svém profilu místo výzvy k podání nabídky a zadávací dokumentace šetřené veřejné zakázky uveřejnil výzvu k podání nabídky a zadávací dokumentaci jiné veřejné zakázky a to veřejné zakázky Zajištění vzdělávacího programu pro zaměstnance SPUR a. s.. Právní posouzení 37. Úřad nejprve v obecné rovině uvádí, že podle 38 odst. 1 zákona vyzývá veřejný zadavatel ve zjednodušeném podlimitním řízení písemnou výzvou nejméně 5 zájemců k podání nabídky a k prokázání splnění kvalifikace. Současně podle 38 odst. 2 zákona uveřejní veřejný zadavatel na profilu zadavatele písemnou výzvu, kterou odeslal 5 zájemcům a to po celou dobu trvání lhůty pro podání nabídek. 38. Jak již Úřad uvedl výše, zadavatel je dotovaným zadavatelem. Z jazykového výkladu ustanovení 38 odst. 1 a 2 zákona by se mohlo jevit, že povinnost v něm stanovená je povinnost stanovená výhradně veřejnému zadavateli a nedotýká se tedy dotovaného zadavatele. 39. K výše uvedenému Úřad uvádí, že podle 2 odst. 5 zákona dotovaný zadavatel postupuje při zadávání veřejné zakázky podle ustanovení tohoto zákona platných pro veřejného zadavatele, přičemž podle 17 písm. m) zákona se zadáváním rozumí závazný postup zadavatele podle tohoto zákona v zadávacím řízení, jehož účelem je zadání veřejné zakázky, a to až do uzavření smlouvy nebo do zrušení zadávacího řízení. Průběh zadávacího řízení je pak upraven v části druhé zákona. 6
40. Z uvedených skutečností tedy vyplývá, že jestliže je dotovaný zadavatel při zadávání veřejné zakázky povinen postupovat podle ustanovení platných pro veřejného zadavatele, jsou pak ustanovení části druhé zákona, upravující průběh zadávacího řízení, platná i pro dotovaného zadavatele, i když je v nich výslovně uveden pouze veřejný zadavatel. 41. Dále Úřad uvádí, že z ustanovení 38 odst. 2 zákona vyplývá pro zadavatele povinnost uveřejnit písemnou výzvu na profilu zadavatele a to po celou dobu trvání lhůty pro podání nabídek. 42. Ustanovení 48 odst. 1 zákona stanoví v rámci zjednodušeného podlimitního řízení povinnost zadavateli, aby na svém profilu uveřejnil alespoň textovou část zadávací dokumentace ode dne uveřejnění výzvy k podání nabídky, a to alespoň do konce lhůty pro podání nabídek. 43. K tomu Úřad nejprve uvádí, že profilem zadavatele se podle 17 písm. x) zákona rozumí elektronický nástroj, prostřednictvím kterého zadavatel podle tohoto zákona uveřejňuje informace a dokumenty ke svým veřejným zakázkám způsobem, který umožňuje neomezený a přímý dálkový přístup, a jehož internetová adresa je uveřejněna ve Věstníku veřejných zakázek. 44. Zadavatel uveřejnil dne 10. 7. 2013 ve Věstníku veřejných zakázek adresu svého profilu, kterým je http://spur.profilzadavatele.cz/. 45. Z výše uvedených skutečností je zřejmé, že jak z ustanovení 38 odst. 2 zákona, tak z ustanovení 48 odst. 1 zákona vyplývá pro zadavatele tzv. uveřejňovací povinnost. 46. V ustanovení 38 odst. 2 zákona je tato uveřejňovací povinnost vymezena dobou, která trvá po celou dobu trvání lhůty pro podání nabídek. Lhůta pro podání nabídek ve zjednodušeném podlimitním řízení začíná dle 39 odst. 6 zákona běžet po dni zahájení zadávacího řízení, kterým je den odeslání výzvy k podání nabídek. Zadavatel je tak povinen výzvu k podání nabídek uveřejnit na profilu zadavatele nejpozději den poté, co odešle výzvu k podání nabídek. 47. Podle ustanovení 48 odst. 1 zákona je uvedená uveřejňovací povinnost vymezena dobou, která trvá ode dne uveřejnění výzvy k podání nabídek ve zjednodušeném podlimitním řízení, a to alespoň do konce lhůty pro podání nabídek. 48. Lze tedy shrnout, že jak písemná výzva k podání nabídek, tak i alespoň textová část zadávací dokumentace, musí být ve zjednodušeném podlimitním řízení uveřejněny na profilu zadavatele minimálně po celou dobu trvání lhůty pro podání nabídek, přičemž tato lhůta pro uveřejnění výzvy pro podání nabídek začíná běžet po dni, ve kterém zadavatel odeslal výzvu k podání nabídek. Pro uveřejnění alespoň textové části zadávací dokumentace lhůta pro uveřejnění začíná běžet ode dne uveřejnění výzvy k podání nabídek. 49. K tomu Úřad doplňuje, že v šetřené veřejné zakázce začala lhůta pro uveřejnění jak výzvy k podání nabídek, tak i alespoň textové části zadávací dokumentace na profilu zadavatele, běžet ve stejný den, a to v důsledku časové souslednosti úkonů zadavatele. 50. Dále k uvedenému Úřad uvádí, že ustanovení 38 odst. 2 zákona odráží úmysl zákonodárce, aby se zadávacího řízení zúčastnili i ti dodavatelé, kteří nebyli zadavatelem vyzváni k podání nabídky a k prokázání kvalifikace prostřednictvím odeslané výzvy. Ustanovení 38 odst. 2 7
zákona totiž umožňuje potenciálním dodavatelům, kteří nebyli vyzváni k podání nabídky zadavatelem, aby se na profilu zadavatele seznámili se skutečností, že zadavatel zahájil zadávání konkrétní veřejné zakázky, přičemž profil zadavatele je jediným zákonem stanoveným místem, kde se o zahájení zadávacího řízení formou zjednodušeného podlimitního řízení mohou dozvědět ti dodavatelé, kteří nebyli osloveni zadavatelem. 51. Ustanovení 48 odst. 1 zákona pak odráží úmysl zákonodárce, aby byla do zadávacích řízení vnesena větší míra transparentnosti zadávacího procesu. Ustanovení 48 odst. 1 zákona totiž umožňuje dodavatelům de facto bezprostředně po zahájení zadávacího řízení seznámit se se zadávacími podmínkami dané veřejné zakázky, a poskytuje potenciálním uchazečům o veřejnou zakázku stěžejní informace, které ovlivňují jejich zvažování účasti v soutěži o veřejnou zakázku. 52. Uveřejnění výzvy k podání nabídky a alespoň textové části zadávací dokumentace na profilu zadavatele je tedy nezbytné pro seznámení se skutečností, že zadavatel zahájil zadávací řízení. Současně uveřejnění uvedených dokumentů slouží pro kvalifikované rozhodnutí ze strany potenciálních uchazečů o jejich účasti v konkrétním zadávacím řízení. 53. Úřad dále uvádí, že neuveřejněním výzvy k podání nabídky a alespoň textové části zadávací dokumentace ode dne uveřejnění výzvy k podání nabídek jsou potenciální uchazeči o veřejnou zakázku kráceni na svém právu seznámit se skutečností, že zadavatel zahájil zadávací řízení na šetřenou veřejnou zakázku a jaké jsou zadávací podmínky dané veřejné zakázky, což může zapříčinit snížení počtu uchazečů o veřejnou zakázku. Tyto skutečnosti pak negativním způsobem dopadají rovněž na transparentnost zadávacího řízení. 54. V šetřené veřejné zakázce zadavatel odeslal dne 21. 8. 2013 pěti zájemcům výzvu k podání nabídky, čímž bylo uvedeného dne zahájeno zjednodušené podlimitní řízení a následující den začala běžet lhůta pro podání nabídek. Ode dne 22. 8. 2013 byl tedy zadavatel povinen uveřejnit na profilu zadavatele jak výzvu k podání nabídky, tak i textovou část zadávací dokumentace, neboť tato má být ve smyslu 48 odst. 1 zákona uveřejněna ode dne uveřejnění výzvy k podání nabídek. 55. K pojmu textové části zadávací dokumentace Úřad pouze stručně uvádí, že se zákon blíže k uvedenému pojmu nevyjadřuje, avšak prostým jazykovým výkladem lze dospět k závěru, že se jedná o každou část zadávací dokumentace, která obsahuje písemný text, tedy např. i jednotlivé přílohy (tvoří-li součást zadávací dokumentace), pokud obsahují textovou část, která samostatně (bez grafického znázornění) vyjadřuje obsah sdělení. Písemnou částí tedy není např. výkres pro realizaci stavebních prací, ač doplněn popisy tyto jsou totiž nezbytné pouze pro doplnění grafického znázornění a samy o sobě nemají vypovídací hodnotu. 56. Jak vyplývá z profilu zadavatele, zadavatel v šetřené veřejné zakázce na svém profilu uveřejnil dne 21. 8. 2013 jak výzvu k podání nabídky, tak i zadávací dokumentaci, ovšem nikoliv výzvu a zadávací dokumentaci šetřené veřejné zakázky. 57. Na profilu zadavatele byly totiž dne 21. 8. 2013 uveřejněny výzva k podání nabídky a zadávací dokumentace veřejné zakázky Zajištění vzdělávacího programu pro zaměstnance SPUR a. s.. Uvedená skutečnost vyplývá z otisků obrazovek, tzv. printscreenů, které má Úřad k dispozici. Na jednom z prinstcreenů je zobrazen profil zadavatele šetřené veřejné 8
zakázky s textem výzvy k podání nabídek, jedná se však o výzvu k podání nabídek ve veřejné zakázce Zajištění vzdělávacího programu pro zaměstnance SPUR a. s.. Na dalším printscreenu je zobrazen rovněž profil zadavatele šetřené veřejné zakázky, je na něm však zobrazen text zadávací dokumentace veřejné zakázky Zajištění vzdělávacího programu pro zaměstnance SPUR a. s.. Z uvedených printscreenů je dále zřejmé, že výzva k podání nabídek a zadávací dokumentace veřejné zakázky Zajištění vzdělávacího programu pro zaměstnance SPUR a. s. byly na profilu zadavatele uveřejněny minimálně do dne 14. 3. 2014, neboť tohoto dne byly otisky obrazovek vytištěny. 58. Z výše uvedených skutečností je zřejmé, že zadavatel na profilu zadavatele neuveřejnil po celou dobu trvání lhůty pro podání nabídek výzvu k podání nabídky v šetřené veřejné zakázce. Současně zadavatel na profilu zadavatele neuveřejnil ani alespoň textovou část zadávací dokumentace šetřené veřejné zakázky a to ode dne uveřejnění výzvy k podání nabídky a to alespoň do konce lhůty pro podání nabídek. 59. K uvedenému Úřad dodává, že jak vyplývá z vyjádření zadavatele, zadavatel tuto skutečnost nepopírá, když uvádí, že k tomuto pochybení došlo v důsledku jeho administrativní chyby, neboť ve stejný den zahajoval zadávací řízení dvou veřejných zakázek. 60. Dále zadavatel ve vyjádření uvedl, že si nikdo během lhůty pro podání nabídek výzvu k podání nabídky a zadávací dokumentaci z profilu zadavatele neotevřel. K tomu zadavatel dodal, že správné verze jak výzvy k podání nabídky, tak i zadávací dokumentace šetřené veřejné zakázky byly zveřejněny na stránkách Operačního programu Lidské zdroje a zaměstnanost (www.esfcr.cz), ze kterých si je stáhli dva uchazeči, kteří podali nabídku. 61. K uvedenému Úřadu uvádí, že při zadávání veřejných zakázek formou zjednodušeného podlimitního řízení zadavatel zasílá výzvu k podání nabídky a prokázání splnění kvalifikace 5 zájemcům, které sám vybere. Další potenciální dodavatelé tak mají možnost seznámit se se zahájeným zadávacím řízením z profilu zadavatele, na kterém zadavatel výzvu k podání nabídky a zadávací dokumentaci uveřejní, přičemž uveřejnění výzvy k podání nabídky a alespoň textové části zadávací dokumentace na profilu zadavatele je způsob uveřejnění uvedených dokumentů, který zákon vyžaduje. 62. Nicméně nic nebrání zadavateli v tom, aby výzvu k podání nabídky a zadávací dokumentaci uveřejnil ještě i na jiném místě, než je profil zadavatele. Tato skutečnost však nic nemění na skutečnosti, že zadavatel porušil zákon, neboť k jeho porušení dojde již nesplněním povinnosti uveřejnit zákonem stanovené dokumenty na profilu zadavatele. Uveřejnění výzvy k podání nabídky a zadávací dokumentace i na dalším místě tak může být vzata v úvahu pouze jako polehčující okolnost při stanovení výše pokuty. 63. K argumentu zadavatele, že jeho pochybení nemělo vliv na průběh zadávacího řízení, ani na výběr nejvhodnější nabídky, Úřad uvádí, že k naplnění skutkové podstaty správního deliktu podle 120 odst. 1 písm. b) zákona dojde již nesplněním povinnosti uveřejnit požadované dokumenty na profilu zadavatele, přičemž ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky není znakem skutkové podstaty tohoto správního deliktu. Z uvedeného důvodu by nebylo relevantním ani písemné potvrzení provozovatele profilu o tom, ve kterých dnech došlo ke stažení dokumentů, resp. že po dobu trvání lhůty pro podání nabídek nedošlo ke stažení předmětných dokumentů. 9
64. Na základě výše uvedených skutečností Úřad konstatuje, že zadavatel nedodržel postup stanovený v 38 odst. 2 zákona, když výzvu k podání nabídky při zadávání šetřené veřejné zakázky formou zjednodušeného podlimitního řízení neuveřejnil na profilu zadavatele po celou dobu trvání lhůty pro podání nabídek. Zadavatel se tak dopustil správního deliktu podle 120 odst. 1 písm. b) zákona, jak je uvedeno ve výroku I. tohoto rozhodnutí. 65. Dále Úřad konstatuje, že zadavatel nedodržel postup stanovený v 48 odst. 1 zákona tím, že ode dne uveřejnění výzvy k podání nabídky při zadávání šetřené veřejné zakázky formou zjednodušeného podlimitního řízení neuveřejnil na profilu zadavatele alespoň textovou část zadávací dokumentace, a to alespoň do konce lhůty pro podání nabídek. Zadavatel se tak dopustil správního deliktu podle 120 odst. 1 písm. b) zákona, jak je uvedeno ve výroku II. tohoto rozhodnutí. K výroku III. rozhodnutí uložení sankce 66. Podle 120 odst. 1 písm. b) zákona se zadavatel dopustí správního deliktu tím, že nesplní povinnost uveřejnění stanovenou tímto zákonem, nebo nedodrží způsob uveřejnění stanovený tímto zákonem. 67. V případě šetřené veřejné zakázky se zadavatel dopustil správních deliktů tím, že podle 38 odst. 2 zákona neuveřejnil výzvu k podání nabídky na profilu zadavatele pod celou dobu trvání lhůty pro podání nabídek a že podle 48 odst. 1 zákona neuveřejnil na profilu zadavatele alespoň textovou část zadávací dokumentace a to ode dne uveřejnění výzvy k podání nabídky a to alespoň do konce lhůty pro podání nabídek. 68. Vzhledem ke zjištěným správním deliktům zadavatele přistoupil Úřad k uložení pokuty. 69. Podle 121 odst. 3 zákona odpovědnost zadavatele, který je právnickou osobou, za správní delikt zaniká, jestliže Úřad o něm nezahájil řízení do 5 let ode dne, kdy se o něm dozvěděl, nejpozději však do 10 let ode dne, kdy byl spáchán. 70. V návaznosti na posledně citované ustanovení zákona Úřad před uložením pokuty ověřil, zda je naplněna podmínka uvedená v 121 odst. 3 zákona. V šetřené veřejné zakázce se Úřad o spáchání správních deliktů dozvěděl dne 10. 11. 2014, kdy obdržel podnět k přezkoumání úkonů zadavatele, přičemž správní řízení bylo zahájeno dne 18. 2. 2015. Ke spáchání správních deliktů došlo dne 23. 8. 2013, tedy den následující po dni, kdy začala běžet lhůta pro podání nabídek a kdy byl tedy zadavatel povinen uveřejnit výzvu k podání nabídky a alespoň textovou část zadávací dokumentace na profilu zadavatele. Z uvedeného vyplývá, že odpovědnost zadavatele za správní delikty nezanikla. 71. K uložení pokuty za spáchání správních deliktů uvedených ve výrocích I. a II. tohoto rozhodnutí Úřad předně uvádí, že při stanovení výše sankce je nutné postupovat v souladu se zásadou absorpce, která se uplatní při postihu souběhu správních deliktů a jejíž podstata tkví v absorpci sazeb (poena maior absorbet minorem tedy přísnější trest pohlcuje mírnější). Jak již v minulosti dovodil Nejvyšší správní soud (např. v rozsudku č. j. 1 As 28/2009-62 ze dne 18. 6. 2009 nebo v rozsudku č. j. 5 Afs 9/2008-328 ze dne 31. 10. 2008), při trestání správních deliktů týmž správním orgánem se přiměřeně uplatní i principy ovládající souběh trestných činů. Nutnost aplikovat trestněprávní instituty i při trestání správním orgánem vyplývá z obecné potřeby použít ve prospěch obviněného analogii z trestního práva všude tam, kde vzhledem k neexistenci jednotného kodexu 10
správního trestání v českém právním řádu nejsou výslovně upraveny některé základní zásady a instituty, jež by měly být zohledněny v případě jakéhokoliv veřejnoprávního deliktu. Použití analogie ve správním trestání je v omezeném rozsahu přípustné tehdy, pokud právní předpis, který má být aplikován, určitou otázku vůbec neřeší, a nevede-li výklad za pomocí analogie ani k újmě účastníka řízení, ani k újmě na ochraně hodnot, na jejichž vytváření a ochraně je veřejný zájem (viz rozsudky Nejvyššího správního soudu č. j. 1 As 27/2008-67 ze dne 16. 4. 2008 a č. j. 8 As 17/2007-135 ze dne 31. 5. 2007). Pro ukládání trestů za správní delikty se proto musí uplatnit obdobné principy a pravidla jako pro ukládání trestů za trestné činy. 72. Úprava zákona o veřejných zakázkách je ve vztahu k trestání souběhu správních deliktů na rozdíl od úpravy trestněprávní neúplná. Zejména pak neřeší moment, do kdy je správní delikty možno považovat za sbíhající se, jakož ani důsledky, není-li z jakýchkoli důvodů vedeno společné řízení. Souhrnné či úhrnné tresty, jimiž se postihuje souběh trestných činů, přitom představují pro pachatele výhodnější postup, neboť je v nich zohledněna skutečnost, že pachatel se dopustil dalšího trestného činu, aniž byl varován odsuzujícím rozsudkem týkajícím se dřívějšího trestného činu. 73. S ohledem na výše uvedené Úřad konstatuje, že pro stanovení konkrétní výše uložené pokuty je nutné samostatně posuzovat jednotlivé sazby za uvedené správní delikty. 74. V souladu s výše citovanou zásadou absorpce v rámci správněprávního trestání Úřad ve správním řízení uloží pokutu podle přísněji trestného správního deliktu, proto se Úřad nejprve zabýval otázkou, jaký delikt je v šetřeném případě závažnější, tj. za který je možno uložit přísnější sankci (vyšší pokutu). 75. Podle 120 odst. 2 písm. b) zákona se za správní delikt uloží pokuta do 20 000 000,- Kč, jde-li o správní delikt podle 120 odst. 1 písm. b), e), f) nebo g) zákona. 76. V daném případě se zadavatel dopustil dvou správních deliktů podle 120 odst. 1 písm. b) zákona. Za oba správní delikty lze v souladu s citovaným ustanovením 120 odst. 2 písm. b) zákona uložit pokutu do 20 000 000,- Kč. 77. U obou správních deliktů je s odkazem na ustanovení 120 odst. 2 písm. b) zákona shodná možná sazba pokuty. S ohledem na to, že oba správní delikty jsou z pohledu zákona stejně závažné, neboť u obou je stanovena stejná výše pokuty, nelze v konkrétním případě v souladu se zásadou absorpce ukládat sankci za závažnější z deliktů. V daném případě je nutné uložit pokutu pouze za jeden ze spáchaných správních deliktů a k dalšímu přihlédnout v rámci přitěžujících okolností. 78. Úřad přistoupil k uložení pokuty za spáchání správního deliktu podle 120 odst. 1 písm. b) zákona uvedeného ve výroku I. tohoto rozhodnutí. Ke správnímu deliktu uvedenému ve výroku II. tohoto rozhodnutí přihlédl Úřad jako k přitěžující okolnosti. 79. Podle 121 odst. 2 zákona při určení výměry pokuty právnické osobě se přihlédne k závažnosti správního deliktu, zejména ke způsobu jeho spáchání a jeho následkům a k okolnostem, za nichž byl spáchán. Byl-li uložen zákaz plnění smlouvy podle 118 odst. 2 zákona, přihlédne se rovněž k tomu, v jakém rozsahu bylo již ze smlouvy plněno. 80. Z hlediska závažnosti správního deliktu Úřad přihlédl zejména ke skutečnosti, že zadavatel svým protiprávním postupem omezil možnost potenciálních dodavatelů seznámit se 11
skutečností, že bylo zahájeno zadávací řízení šetřené veřejné zakázky vzhledem k tomu, že zadavatel zadával veřejnou zakázku formou zjednodušeného podlimitního řízení, jehož zahájení zadavatel neuveřejňuje ve Věstníku veřejných zakázek, ale na profilu zadavatele. Toto pochybení zadavatele lze považovat za závažné porušení zákona, neboť v jeho důsledku neměli potenciální dodavatelé možnost dozvědět se o zahájení zadávacího řízení zadavatelem z profilu zadavatele, na kterém je zadavatel povinen výzvu k podání nabídky uveřejnit a to po celou dobu trvání lhůty pro podání nabídek. 81. Ke způsobu, resp. okolnostem, za kterých byl správní delikt spáchán, Úřad uvádí, že ke spáchání správního deliktu došlo administrativním pochybením zadavatele, které podle vyjádření zadavatele nastalo v důsledku toho, že ve stejný den zahajoval zadávací řízení dvou veřejných zakázek. 82. Jako polehčující okolnost vzal Úřad v úvahu tu skutečnost, že zadavatel je dotovaným zadavatelem a nezadává veřejné zakázky často. To však ze zadavatele nesnímá odpovědnost za dodržování zákona při zadávání veřejných zakázek, když povinnosti stanovené zákonem platí pro všechny druhy zadavatelů stejným způsobem. 83. Dále vzal Úřad v úvahu jako polehčující okolnost tu skutečnost, že zadavatel uveřejnil výzvu k podání nabídky také na stránkách Operačního programu Lidské zdroje a zaměstnanost (www.esfcr.cz), ze kterých si ji stáhli dva uchazeči, kteří podali nabídku, přičemž se jednalo o uchazeče, kterým zadavatel nezaslal výzvy k podání nabídky. Uvedená skutečnost svědčí o vůli zadavatele uveřejnit informace o zahájeném zadávacím řízení šetřené veřejné zakázky. V důsledku toho zadavatel ne zcela omezil soutěžní prostředí. Zadavatel navíc své pochybení uznal a nikterak jej nepopíral. 84. Jak je uvedeno v bodě 78. odůvodnění tohoto rozhodnutí, ke správnímu deliktu uvedenému ve výroku II. tohoto rozhodnutí Úřad přihlédl jako k přitěžující okolnosti. 85. Pro úplnost Úřad dodává, že zadavatel ve vyjádření uvedl, že již zahájení správního řízení má pro něho sankční a zároveň preventivní charakter a uložení pokuty by podle jeho názoru bylo nadbytečné. Z uvedeného důvodu zadavatel požádal, aby Úřad zvážil možnost v šetřeném případě upustit od udělení pokuty, příp. aby udělil pokutu pouze v symbolické výši. 86. K návrhu zadavatele, aby Úřad v šetřeném případě upustil od uložení pokuty, Úřad uvádí, že z rozsudku Nejvyššího správního soudu č. j. 3 Ads 53/2011-68 ze dne 1. 2. 2012 vyplývá, že správní orgán ve správním řízení o uložení pokuty může upustit od jejího uložení pouze v případech, kdy zákon, podle kterého probíhá správní řízení o uložení pokuty, tento postup umožňuje. 87. Zákon upravuje správní delikty v Dílu 3 Hlavě II části páté zákona a to v ustanoveních 120 až 121 zákona. Z příslušných ustanovení zákona vyplývá, že za správní delikt se uloží pokuta, přičemž záleží na správním uvážení Úřadu v jaké výši, když zákon stanoví pouze maximální výši možné pokuty. Úřad tedy má zákonem stanovenou povinnost, v případě, že se zadavatel dopustí správního deliktu a existují všechny další podmínky odpovědnosti zadavatele za správní delikt, uložit pokutu. Totéž vyplývá i z výše citovaného rozsudku, kde soud zároveň konstatoval, že pokud má správní orgán k určitému (zde k uložení pokuty, pozn. Úřadu) jednání zákonem svěřenou kompetenci, má při naplnění zákonných 12
předpokladů současně také povinnost tak učinit. Jelikož zákon Úřadu neumožňuje upustit od uložení pokuty, nemůže Úřad navrhovatelovu návrhu vyhovět. 88. K návrhu navrhovatele, aby mu Úřad uložil pokutu pouze v symbolické výši, Úřad odkazuje na výše uvedené skutečnosti. 89. Úřad při stanovení výše pokuty dále přihlédl i k ekonomické situaci zadavatele. Z Výroční zprávy za rok 2013 zveřejněné na internetových stránkách zadavatele (http://www.spur.cz), z Výkazu zisku a ztráty Úřad zjistil, že zadavatel měl za rok 2013 výsledek hospodaření před zdaněním ve výši 23 977 000,- Kč. Úřad konstatuje, že stanovenou výši pokuty nelze vzhledem k výši finančních prostředků, kterými zadavatel disponuje, považovat za likvidační. 90. V této souvislosti Úřad poznamenává, že pokuta uložená zadavateli za nedodržení postupu stanoveného zákonem má splnit dvě základní funkce právní odpovědnosti, a to funkci represivní postih za porušení povinností stanovených zákonem, a funkci preventivní, která směřuje k předcházení porušování zákona, resp. k jednání, které je se zákonem v souladu. Stanovená výše pokuty podle Úřadu dostatečně naplňuje obě funkce právní odpovědnosti. 91. Úřad nad rámec uvedeného doplňuje, že peněžitá sankce ze své podstaty vždy představuje nepříznivý zásah do sféry porušitele, který je spojen s úbytkem finančních prostředků, které mohly být případně investovány jinam. Kromě toho může zadavatel, nemůže-li uhradit pokutu z rozpočtových zdrojů, využít jiné právní nástroje, např. ty, které vyplývají z pracovního práva a odpovědnosti konkrétní osoby za protiprávní stav. 92. Vzhledem k výše uvedenému přistoupil Úřad k uložení pokuty ve výši uvedené ve výroku III. tohoto rozhodnutí. 93. Pokuta je splatná do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí na účet Celního úřadu pro Jihomoravský kraj zřízený u pobočky České národní banky v Brně číslo 3754-17721621/0710, variabilní symbol IČO zadavatele. POUČENÍ Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dní ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže sekce veřejných zakázek, třída Kpt. Jaroše 1926/7, Černá Pole, 604 55 Brno. Včas podaný rozklad má odkladný účinek. Rozklad se podává s potřebným počtem stejnopisů tak, aby jeden stejnopis zůstal správnímu orgánu a aby každému účastníku řízení mohl Úřad zaslat jeden stejnopis. otisk úředního razítka v z. Mgr. Michal Kobza JUDr. Eva Kubišová místopředsedkyně 13
Obdrží SPUR a. s., třída Tomáše Bati 299, Louky, 763 02 Zlín Vypraveno dne viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy 14