Toto rozhodnutí nabylo právní moci dne 26.8.2009 *uohsx001c559* UOHSX001C559 Č. j. V Brně dne 3. srpna 2009 Úřad pro ochranu hospodářské soutěže příslušný podle 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, ve správním řízení zahájeném dne 8.6.2009 z moci úřední, jehož účastníky jsou zadavatel, kterým je Letiště Ostrava, a. s., IČ 26827719, se sídlem Mošnov 401, 742 51 Mošnov, za niž jednají Ing. Pavel Schneider a Ing. Michaela Uherková, předseda a místopředseda představenstva, vybraný uchazeč, dodavatelé INKOS-OSTRAVA, spol. s r. o., IČ 48394637, se sídlem Havlíčkovo nábřeží 22, 701 52 Ostrava - Moravská Ostrava, za niž jedná Ing. Jiří Koch, jednatel, VPÚ DECO PRAHA a. s., IČ 60193280, se sídlem Podbabská 1014/20, 160 00 Praha, za niž jedná Ing. Petr Nosek, předseda představenstva, KANIA a. s., IČ 26817853, se sídlem Nádražní 731/165, 702 00 Ostrava, Přívoz, za niž jedná Ing. Marek Kania, předseda představenstva, kteří podali na základě smlouvy o sdružení ze dne 10.2.2009 společnou nabídku pod názvem Sdružení BC Mošnov, ve věci možného spáchání správního deliktu podle 120 odst. 1 písm. a) téhož zákona při zadání nadlimitní veřejné zakázky Letiště Leoše Janáčka Ostrava, bezpečnostní centrum zhotovení projektové dokumentace, výkon inženýrské činnosti a autorského dozoru po dobu realizace stavby v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo v ISVZ uveřejněno dne 9.1.2009 pod ev.č. VZ 60026737 a v Úředním věstníku EU pod značkou 2009/S6-007258 dne 10.1.2009 na základě jehož výsledků zadavatel uzavřel dne 20.5.2009 s výše jmenovanými společnostmi smlouvu o dílo č. 9056 rozhodl takto: I. Zadavatel, kterým je Letiště Ostrava, a. s., Mošnov, se dopustil správního deliktu podle 120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, tím, že nedodržel postup stanovený v 60 odst. 1 téhož zákona tím, že uchazeče dodavatele INKOS-OSTRAVA, spol. s r. o., Ostrava - Moravská Ostrava, VPÚ
DECO PRAHA a. s., Praha, a KANIA a. s., Ostrava, Přívoz, kteří podali na základě smlouvy o spolupráci ze dne 13.2.2009 společnou nabídku pod názvem Sdružení BC Mošnov který nesplnil kvalifikaci v požadovaném rozsahu, nevyloučil z účasti v předmětném zadávacím řízení. Tento postup podstatně ovlivnil výběr nejvhodnější nabídky, neboť nabídka jmenovaného uchazeče byla zadavatelem vybrána jako ekonomicky nejvýhodnější, a zadavatel s ním uzavřel smlouvu. II. Za spáchání správního deliktu uvedeného v bodě I. výroku se zadavateli Letiště Ostrava, a. s., Mošnov,, podle 120 odst. 2 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, ukládá pokuta ve výši 90 000,-- Kč (devadesát tisíc korun českých), která je splatná do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí na účet Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže zřízeného u pobočky České národní banky v Brně číslo 3754-24825621/0710, konstantní symbol 1148, variabilní symbol 1410950001. Odůvodnění Úřad pro ochranu hospodářské soutěže, jako orgán příslušný podle 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen Úřad a zákon ), obdržel podnět k prošetření postupu zadavatele, kterým je Letiště Ostrava, a. s., IČ 26827719, se sídlem Mošnov 401, 742 51 Mošnov, za niž jednají Ing. Pavel Schneider a Ing. Michaela Uherková, předseda a místopředseda představenstva (dále jen zadavatel ), při zadávání nadlimitní veřejné zakázky Letiště Leoše Janáčka Ostrava, bezpečnostní centrum zhotovení projektové dokumentace, výkon inženýrské činnosti a autorského dozoru po dobu realizace stavby v otevřeném řízení. Oznámení o zakázce bylo v ISVZ uveřejněno dne 9.1.2009 pod ev.č. VZ 60026737 a v Úředním věstníku EU pod značkou 2009/S6-007258 dne 10.1.2009. Na základě výsledků zadávacího řízení zadavatel uzavřel dne 20.5.2009 smlouvu o dílo se společnostmi INKOS-OSTRAVA, spol. s r. o., IČ 48394637, se sídlem Havlíčkovo nábřeží 22, 701 52 Ostrava - Moravská Ostrava, za niž jedná Ing. Jiří Koch, jednatel, VPÚ DECO PRAHA a. s., IČ 60193280, se sídlem Podbabská 1014/20, 160 00 Praha, za niž jedná Ing. Petr Nosek, předseda představenstva, KANIA a. s., IČ 26817853, se sídlem Nádražní 731/165, 702 00 Ostrava, Přívoz, za niž jedná Ing. Marek Kania, předseda představenstva (dále společně jen Sdružení BC Mošnov nebo vybraný uchazeč ). Úřad zahájil správní řízení z moci úřední, přičemž důvodem byla skutečnost, že zadavatel v zadávací dokumentaci v rámci požadavků na prokázání ekonomických a kvalifikačních předpokladů požadoval, aby dodavatel předložil pojistnou smlouvu, jejímž předmětem je pojištění odpovědnosti za škodu způsobenou dodavatelem třetí osobě, přičemž jak vyplývá z nabídky vybraného uchazeče, pojistná smlouva doložená v nabídce vybraného uchazeče je uzavřena mezi Českou pojišťovnou a. s., Praha, a společností SUDOP PRAHA, a. s., Praha. Účastníky řízení jsou podle 116 zákona zadavatel, vybraný uchazeč. Úřad zahájení správního řízení oznámil jeho účastníkům dopisem ze dne 5.6.2009, ve kterém je seznámil s předběžnými výsledky šetření a současně jim usnesením stanovil 2
lhůty, ve kterých se mohli v řízení vyjádřit. Dnem 8.6.2009, kdy bylo oznámení doručeno prvnímu účastníku řízení, bylo podle 113 odst. 1 zákona správní řízení z moci úřední zahájeno. Zadavatel se ke skutečnostem uvedeným v oznámení o zahájení řízení vyjádřil dopisem ze dne 15.6.2009, ve kterém uvedl, že, v kvalifikační dokumentaci požadoval v rámci prokázání splnění ekonomických a finančních kvalifikačních předpokladů, aby dodavatel předložil dle 55 odst. 1 písm. a) zákona pojistnou smlouvu, jejímž předmětem je pojištění odpovědnosti za škodu způsobenou dodavatelem třetí osobě, z níž bude patrná výše pojistné částky pro tento druh pojištění minimálně ve výši odpovídající pojistné částce 90 mil. Kč. Dále v kvalifikační dokumentaci stanovil, že dle 55 odst. 3 písm. b) zákona dodavatel prokáže splnění tohoto kvalifikačního předpokladu předložením pojistné smlouvy. Vybraný uchazeč v nabídce předložil pojistnou smlouvu svého subdodavatele SUDOP PRAHA, a. s. Ekonomický a finanční kvalifikační předpoklad dle 55 odst. 1 písm. a) zákona tak byl prokázán v souladu s 51 odst. 4 zákona, podle něhož je dodavatel oprávněn prokázat splnění určité části kvalifikace prostřednictvím subdodavatele za podmínek stanovených v tomto ustanovení zákona (dodavatel je v takovém případě povinen zadavateli předložit smlouvu uzavřenou se subdodavatelem, z níž vyplývá závazek subdodavatele k poskytnutí plnění určeného k plnění veřejné zakázky dodavatelem či k poskytnutí věcí či práv, s nimiž bude dodavatel oprávněn disponovat v rámci plnění veřejné zakázky, a to alespoň v rozsahu, v jakém subdodavatel prokázal splnění kvalifikace). Tyto podmínky dané zákonem byly vybraným uchazečem splněny (viz smlouva o spolupráci doložená v nabídce). Při posouzení, zda bylo splnění kvalifikačního předpokladu dle 55 odst. 1 písm. a) zákona vybraným uchazečem prokázáno v souladu se zákonem, vycházel zadavatel mj. i ze stati zveřejněné v časopise Veřejné zakázky č. 3/2007, kde autor Mgr. Derková k tomuto tématu uvádí, že možnost prokázání kvalifikace prostřednictvím jiných subjektů, a to bez ohledu na povahu vzájemných vztahů mezi dodavatelem a touto osobou, výslovně připouští směrnice č. 2004/18/ES v čl. 47 a 48 a k této otázce se rovněž pozitivně přiklání rozhodovací praxe ESD, např. v rozhodnutí C-176/98. Prostřednictvím subdodavatele může dodavatel prokázat splnění všech kvalifikačních předpokladů, s výjimkou základních a s výjimkou předložení výpisu z obchodního rejstříku či jiné evidence, jakožto jednoho z profesních předpokladů. Vycházeje z výše uvedeného se zadavatel domnívá, že vybraný uchazeč předložil v nabídce pojistnou smlouvu v souladu s ustanovením 51 odst. 4 zákona, čímž prokázal splnění kvalifikace. Z uvedeného důvodu zadavatel navrhuje, aby Úřad zahájené správní řízení zastavil. Vybraný uchazeč se ve správním řízení ve stanovené lhůtě ani později nevyjádřil. Úřad přezkoumal na základě 112 zákona postup zadavatele v zadávacím řízení a po zhodnocení všech podkladů konstatuje, že zadavatel v šetřeném případě nedodržel postup stanovený zákonem pro zadání veřejné zakázky a dopustil se správního deliktu. K tomu uvádí následující rozhodné skutečnosti. Relevantní ustanovení zákona Podle 50 odst. 1 zákona kvalifikaci splní dodavatel, který prokáže splnění podle písm. a) základních kvalifikačních předpokladů podle 53 zákona, podle písm. b) profesních kvalifikačních předpokladů podle 54 zákona, podle písm. c) ekonomických a finančních kvalifikačních předpokladů podle 55 zákona a podle písm. d) technických kvalifikačních předpokladů podle 56 zákona. 3
Podle 51 odst. 2 zákona je prokázání splnění kvalifikace podle požadavků veřejného zadavatele stanovených v souladu se zákonem předpokladem posouzení a hodnocení nabídky uchazeče v otevřeném řízení. Podle 51 odst. 4 zákona pokud není dodavatel schopen prokázat splnění určité části kvalifikace požadované veřejným zadavatelem podle 50 odst. 1 písm. b) až d) zákona v plném rozsahu, je oprávněn splnění kvalifikace v chybějícím rozsahu prokázat prostřednictvím subdodavatele. Dodavatel je v takovém případě povinen zadavateli předložit smlouvu uzavřenou se subdodavatelem, z níž vyplývá závazek subdodavatele k poskytnutí plnění určeného k plnění veřejné zakázky dodavatelem či k poskytnutí věcí či práv, s nimiž bude dodavatel oprávněn disponovat v rámci plnění veřejné zakázky, a to alespoň v rozsahu, v jakém subdodavatel prokázal splnění kvalifikace. Podle 51 odst. 5 zákona má-li být předmět veřejné zakázky plněn několika dodavateli společně a za tímto účelem podávají či hodlají podat společnou nabídku, je každý z dodavatelů povinen prokázat splnění základních kvalifikačních předpokladů podle 50 odst. 1 písm. a) a profesního kvalifikačního předpokladu podle 54 písm. a) v plném rozsahu. Splnění kvalifikace podle 50 odst. 1 písm. b) až d) musí prokázat všichni dodavatelé společně. V případě prokazování splnění kvalifikace v chybějícím rozsahu prostřednictvím subdodavatele se odst. 4 použije obdobně. Podle 51 odst. 6 zákona se v případě, že má být předmět veřejné zakázky plněn podle odst. 5 společně několika dodavateli, jsou veřejnému zadavateli povinni předložit současně s doklady prokazujícími splnění kvalifikačních předpokladů smlouvu, ve které je obsažen závazek, že všichni tito dodavatelé budou vůči veřejnému zadavateli a třetím osobám z jakýchkoliv právních vztahů vzniklých v souvislosti s veřejnou zakázkou zavázáni společně a nerozdílně, a to po celou dobu plnění veřejné zakázky i po dobu trvání jiných závazků vyplývajících z veřejné zakázky. Požadavek na závazek podle věty první, aby dodavatelé byli zavázáni společně a nerozdílně, platí, pokud zvláštní právní předpis nebo zadavatel nestanoví jinak. Podle 55 odst. 1 písm. a) zákona může veřejný zadavatel k prokázání splnění ekonomických a finančních kvalifikačních předpokladů dodavatele požadovat předložení pojistné smlouvy, jejímž předmětem je pojištění odpovědnosti za škodu způsobenou dodavatelem třetí osobě. Podle 59 odst. 1 zákona veřejný zadavatel posoudí prokázání splnění kvalifikace dodavatele z hlediska požadavků stanovených v souladu se zákonem. Podle 60 odst. 1 zákona dodavatel, který nesplní kvalifikaci v požadovaném rozsahu nebo nesplní povinnost stanovenou v 58 zákona, musí být veřejným zadavatelem vyloučen z účasti v zadávacím řízení. Zjištění vyplývající z dokumentace Jako základní hodnotící kritérium pro zadání veřejné zakázky zadavatel určil ekonomickou výhodnost nabídky, s dílčími hodnotícími kritérii: nabídková cena (váha 50 %), harmonogram plnění veřejné zakázky (váha 30 %) a sankční podmínky (váha 20 %). Z protokolu o otevírání obálek s nabídkami ze dne 24.2.2009 je zřejmé, že zadavatel ve lhůtě pro podání nabídek obdržel celkem čtyři nabídky, přičemž jedna z nich byla při otevírání 4
obálek pro neúplnost ve smyslu 71 odst. 8 zákona komisí pro otevírání obálek vyřazena a uchazeč MOTT MACDONALD Praha, spol. s r. o., který ji podal, byl zadavatelem vyloučen z účasti v zadávacím řízení. Jak vyplývá ze zprávy o posouzení a hodnocení nabídek ze dne 5.3.2009, zadavatel po posouzení zbývajících nabídek vyloučil z důvodu nesplnění kvalifikace další dva uchazeče společnosti HELIKA a. s. a CENTROPROJEKT a. s. z účasti v zadávacím řízení. Proti svému vyloučení podal uchazeč CENTROPROJEKT a. s. námitky, kterým zadavatel nevyhověl. Zadavatel dne 9.3.2009 rozhodl o výběru nejvhodnější nabídky, kterou podalo Sdružení BC Mošnov, se kterým zadavatel uzavřel dne 20.5.2009 smlouvu o dílo č. 9056 v ceně 64 100 000,-- Kč bez DPH a 76 279 000,-- Kč vč. DPH. Jak vyplývá z dokumentace, zadavatel v kvalifikační dokumentaci pod bodem 1.4.1 požadoval v rámci prokázání splnění ekonomických a finančních kvalifikačních předpokladů, aby dodavatel předložil podle 55 odst. 1 písm. a) zákona pojistnou smlouvu, jejímž předmětem je pojištění odpovědnosti za škodu způsobenou dodavatelem třetí osobě, z níž bude patrná výše pojistné částky pro tento druh pojištění. Jako minimální úroveň tohoto kvalifikačního předpokladu odpovídající druhu, rozsahu a složitosti předmětu veřejné zakázky zadavatel stanovil, že dodavatel splňuje tento kvalifikační předpoklad, pokud má pojištění odpovědnosti za škodu způsobenou třetí osobě minimálně ve výši odpovídající pojistné částce 90 mil. Kč. Jak vyplývá z nabídky Sdružení BC Mošnov, nabídku podali na základě smlouvy o sdružení ze dne 10.2.2009 dodavatelé INKOS - OSTRAVA, spol. s r. o., Ostrava - Moravská Ostrava, VPÚ DECO PRAHA a. s., Praha, KANIA a. s., Ostrava, Přívoz, jako společnou nabídku jmenovaných dodavatelských subjektů (dále také jen účastníci sdružení ). V předmětné smlouvě je mj. uveden závazek, že jmenované subjekty budou vůči zadavateli a třetím osobám z jakýchkoliv právních vztahů, vzniklých v souvislosti s veřejnou zakázkou zavázáni společně a nerozdílně, a to po celou dobu plnění veřejné zakázky (bod II.4 smlouvy o sdružení). V souvislosti s prokázáním splnění ekonomických a finančních kvalifikačních předpokladů podle 55 odst. 1 písm. a) zákona je v nabídce vybraného uchazeče doložena ověřená kopie smlouvy č. 899-11942-12 o pojištění odpovědnosti za škodu, uzavřené dne 17.12.2007 mezi Českou pojišťovnou a. s. Praha, a společností SUDOP PRAHA a. s., se sídlem Olšanská 1a, Praha (dále jen SUDOP PRAHA a. s. a pojistná smlouva ), vč. Dodatku č. 1 ze dne 23.10.2008 pojistné smlouvy a Dodatku č. 2 ze dne 12.12.2008 pojistné smlouvy. Podle článku 1.3 pojistné smlouvy, pojištěným z této smlouvy je SUDOP PRAHA a. s., zapsaná v obchodním rejstříku vedeném u Městského soudu v Praze oddíl B vložka 6088. Podle článku 2.1 pojistné smlouvy se pojištění sjednává pro případ odpovědnosti za škodu vzniklou jinému v souvislosti s činnostmi, které jsou uvedeny ve výpisu z obchodního rejstříku. Podle článku 2.2 pojistné smlouvy je Výpis z obchodního rejstříku č. 182435/2007 ze dne 25.9.2007 přiložen k této smlouvě a je její nedílnou součástí. Podle článku 3.3 pojistné smlouvy v případě, že pojištěný na základě smlouvy o sdružení občanů ve smyslu 829 OZ bude povinen v rámci solidární odpovědnosti podle 835 OZ jinému účastníkovi nahradit škodu, bude se pojištění vztahovat i na tyto případy za předpokladu, že pojištěný solidárně odpovídá, a jen do výše jeho účasti na způsobení škody. Limit pojistného plnění je v článku 5.1 pojistné smlouvy stanoven ve výši 100 mil. Kč. 5
Dodatkem č. 1 ze dne 23.10.2008 pojistné smlouvy byl nově stanoven limit pojistného plnění uvedený v článku 5.1 pojistné smlouvy ve výši 150 mil. Kč. Jiná ustanovení pojistné smlouvy citovaná výše se Dodatkem č. 1 nemění. Dodatkem č. 2 ze dne 12.12.2008 pojistné smlouvy byly body 2.1 a 2.2 pojistné smlouvy nahrazeny novým zněním, a to tak, že se pojištění sjednává pro případ odpovědnosti za škodu vzniklou jinému v souvislosti s činnostmi, které jsou uvedeny ve Výpisu z obchodního rejstříku. Výpis z obchodního rejstříku č. 161809/2008 ze dne 21.10.2008 je přiložen k této smlouvě a je její nedílnou součástí. Jiná ustanovení pojistné smlouvy citovaná výše se Dodatkem č. 2 nemění. V nabídce vybraného uchazeče je v souvislosti s prokázáním splnění kvalifikačního předpokladu pojištění odpovědnosti za škodu doložena Smlouva o spolupráci uzavřená dne 13.2.2009 mezi SUDOP PRAHA a. s. jako subdodavatelem a účastníky Sdružení BC Mošnov. Podle bodu 1. Smlouvy o spolupráci subdodavatel poskytne Sdružení BC Mošnov v rámci nabídky a v případě, že nabídka Sdružení bude zadavatelem vyhodnocena jako ekonomicky nejvýhodnější a že bude uzavřena smlouva se zadavatelem, následující práva a plnění: subdodavatel bude vykonávat odbornou činnost v oblasti činností souvisejících s aplikací ČSN EN 14001:2001 a bude spolupracovat na návrhu dokumentace EIA, dohodnutý finanční podíl na celkové ceně zakázky činí 0,3 %, subdodavatel se zavazuje umožnit Sdružení při plnění veřejné zakázky využívání procesů, které zřídil v rámci Certifikátu ČSN EN 14001:2001, subdodavatel se zavazuje poskytnout Sdružení pojistné plnění odpovědnosti za škodu ve výši 100 mil. Kč, což dokládá pojistnou smlouvou. Závěry Úřadu Jak vyplývá z výše citovaných ustanovení zákona, dodavatel může prokázat splnění kvalifikace v chybějícím rozsahu za podmínek uvedených v zákoně i prostřednictvím subdodavatele (viz 51 odst. 4 zákona). V šetřeném případě tak uchazeč Sdružení BC Mošnov učinil v souvislosti s prokazováním splnění požadavku zadavatele na pojistné plnění odpovědnosti za škodu způsobenou dodavatelem třetí osobě. Úřad na základě předložené dokumentace zkoumal, zda byl tento požadavek vybraným uchazečem v nabídce prokázán. Úřad v této souvislosti vycházel z následujících skutečností. Jak vyplývá z výše uvedených zjištění, uchazeč Sdružení BC Mošnov uzavřel ve smyslu 51 odst. 4 zákona Smlouvu o spolupráci se společností SUDOP PRAHA a. s., a to mj. za účelem prokázat splnění kvalifikace v chybějícím rozsahu pojištění odpovědnosti za škodu způsobenou dodavatelem třetí osobě prostřednictvím subdodavatele. Společnost SUDOP PRAHA a. s. jako subdodavatel není účastníkem Sdružení BC Mošnov, a není tedy ani vázána vůči zadavateli a třetím osobám z jakýchkoliv právních vztahů, vzniklých v souvislosti s veřejnou zakázkou společně a nerozdílně po celou dobu plnění veřejné zakázky tak, jak tato povinnost vyplývá pro účastníky Sdružení z příslušné smlouvy o sdružení, resp. přímo z ustanovení 51 odst. 6 zákona. Tím tedy není naplněna ani podmínka, resp. předpoklad solidární odpovědnosti, uvedená v bodě 3.3 pojistné smlouvy, že v případě, že pojištěný na základě smlouvy o sdružení občanů ve smyslu 829 OZ bude povinen v rámci solidární odpovědnosti podle 835 OZ jinému účastníkovi nahradit škodu, bude se pojištění vztahovat i na tyto případy za předpokladu, že pojištěný solidárně odpovídá, a jen do výše jeho účasti na způsobení škody. 6
Z uvedeného je zřejmé, že pojištění odpovědnosti za škodu vzniklou jinému v souvislosti s činnostmi, které jsou uvedeny ve výpisu z obchodního rejstříku, sjednané pojistnou smlouvou a jejími Dodatky se vztahuje pouze a jen na škodné události způsobené pojistníkem, tj. společností SUDOP PRAHA a. s. Pojistná smlouva doložená v nabídce vybraného uchazeče tedy nepokrývá pojistné plnění odpovědnosti za škodu způsobené účastníky Sdružení BC Mošnov třetí osobě, tak jak požadoval zadavatel v rámci prokázání splnění ekonomických a finančních kvalifikačních předpokladů. I kdyby (hypoteticky) společnost SUDOP PRAHA a. s. byla účastníkem sdružení, vztahovala by se její pojistná smlouva, resp. smluvní plnění, podle sjednaných smluvních podmínek v rámci solidární odpovědnosti pouze do výše účasti pojistníka na způsobené škodě, přičemž podle Smlouvy o spolupráci uzavřené mezi SUDOP PRAHA a. s. a účastníky sdružení BC Mošnov, činí dohodnutý finanční podíl subdodavatele na celkové ceně zakázky pouze 0,3 %. Na základě uvedených skutečností proto učinil Úřad v šetřeném případě závěr, že předložením pojistné smlouvy ve znění obou Dodatků, uzavřené mezi Českou pojišťovnou a. s. Praha, a společností SUDOP PRAHA a. s., neprokázal uchazeč Sdružení BC Mošnov v podané nabídce splnění kvalifikace podle 55 odst. 1 písm. a) zákona požadované zadavatelem v kvalifikační dokumentaci. Vycházeje z uvedeného závěru Úřad konstatuje, že zadavatel nedodržel postup stanovený v 60 odst. 1 zákona tím, že uchazeče Sdružení BC Mošnov, který z uvedených důvodů neprokázal splnění kvalifikace v požadovaném rozsahu, nevyloučil z účasti v zadávacím řízení. Tento postup zadavatele podstatně ovlivnil výběr nejvhodnější nabídky, neboť zadavatel společnou nabídku uchazeče podanou pod názvem Sdružení BC Mošnov vybral jako nejvhodnější. Uzavřením smlouvy s uchazečem vybraným postupy, při kterých zadavatel výše popsaným způsobem nedodržel postup stanovený zákonem, tak byla naplněna skutková podstata správního deliktu ve smyslu 120 odst. 1 písm. a) zákona. K argumentaci zadavatele formou odkazu na citaci článku v časopise Veřejné zakázky č. 3/2007, týkající se možnosti prokázání kvalifikace prostřednictvím jiných subjektů, a to bez ohledu na povahu jejich vzájemných vztahů, které výslovně připouští směrnice č. 2004/18/ES, resp. rozhodovací praxe ESD, např. v rozhodnutí C-176/98 Úřad konstatuje, že se v předmětném článku jedná pouze o obecné výkladové stanovisko bez vztahu ke konkrétnímu případu. Co se týče zmiňovaného rozhodnutí Evropského soudního dvora C- 176/98 ze dne 2.12.1999 v případu Holst Italia SpA proti Comune di Cagliari, ve kterém soud připouští možnost využít k prokázání způsobilosti (její části) pro plnění veřejné zakázky ekonomického, finančního či technického zázemí třetích osob a to nejen v případě vazby založené na majetkové účasti, nýbrž i v případě vazeb na základě závazkových (smluvních) vztahů, čímž je dán prostor pro to, aby uchazeči měli možnost prokazovat způsobilost k plnění veřejné zakázky i prostřednictvím svých subdodavatelů Úřad konstatuje, že v šetřeném případě nezpochybnil možnost prokázat část kvalifikace prostřednictvím subdodavatele (tedy tuto vazbu), ale skutečnost, že doklad, resp. jeho věcný obsah, kterým byla předmětná část kvalifikace uchazečem prostřednictvím subdodavatele prokazována, nepokrývá pojistné plnění odpovědnosti za škodu způsobené účastníky Sdružení třetí osobě, tak jak požadoval zadavatel v rámci prokázání splnění ekonomických a finančních kvalifikačních předpokladů. Tento doklad tedy nemá žádnou vazbu ke kvalifikaci, tj. schopnosti plnit veřejnou zakázku, vybraného uchazeče. 7
Uložení pokuty Podle 120 odst. 1 písm. a) zákona se zadavatel dopustí správního deliktu tím, že nedodrží postup stanovený zákonem pro zadání veřejné zakázky, přičemž tento postup podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a uzavře smlouvu s uchazečem podle 82 zákona. V šetřeném případě se zadavatel správního deliktu dopustil tím, že nedodržel postup stanovený v 60 odst. 1 zákona tím, že vybraného uchazeče, který nesplnil kvalifikaci v požadovaném rozsahu, nevyloučil z účasti v zadávacím řízení. Tento postup podstatně ovlivnil výběr nejvhodnější nabídky, neboť tato nabídka byla zadavatelem vybrána jako ekonomicky nejvýhodnější. Jelikož zadavatel uzavřel smlouvu s vybraným uchazečem, aniž by výše uvedeným způsobem dodržel postup stanovený zákonem pro zadání veřejné zakázky, naplnil tak skutkovou podstatu správního deliktu podle 120 odst. 1 písm. a) zákona. Podle 120 odst. 2 písm. a) zákona se za správní delikt uloží pokuta do 5 % ceny zakázky nebo do 10 mil. Kč, pokud cena zakázky nebyla nabídnuta, jde-li o správní delikt podle odst. 1 písm. a) citovaného ustanovení zákona. Cena veřejné zakázky, při jejímž zadání se zadavatel dopustil správního deliktu, činí v šetřeném případě 76 279 000,-- Kč vč. DPH. Horní hranice možné pokuty (5 % z ceny veřejné zakázky) tedy činí po zaokrouhlení částku ve výši 3 813 950,-- Kč. Podle 121 odst. 2 zákona Úřad při určení výměry pokuty zadavateli přihlédne k závažnosti správního deliktu, zejména ke způsobu jeho spáchání a jeho následkům a k okolnostem, za nichž byl spáchán. Při zvažování výše výměry pokuty Úřad vycházel ze skutečnosti, že v šetřeném případě zadavateli nelze co do způsobu jeho spáchání odejmout odpovědnost za spáchání správního deliktu, neboť za posouzení kvalifikace je podle zákona zadavatel přímo odpovědný (viz 59, resp. 60 zákona). Co se týče následků spáchání správního deliktu, nedodržení postupů stanovených v zákoně v souvislosti s posouzením kvalifikace přímo ovlivnilo výběr nejvhodnější nabídky, neboť zadavatel jako nejvhodnější vybral nabídku, která požadavky zadavatele na prokázání splnění kvalifikace, specifikované v kvalifikační dokumentaci, nesplňovala. Při posouzení závažnosti spáchání správního deliktu vzal Úřad v úvahu skutečnost, že uvedený úkon zadavatele, by bylo možné v průběhu zadávacího řízení napravit pouze novým posouzením nabídky vybraného uchazeče, což by v šetřeném případě vzhledem k průběhu zadávacího řízení, ve kterém měli být tedy všichni uchazeči, kteří podali nabídky zadavatelem vyloučeni, vedlo de facto ke zrušení zadávacího řízení ve smyslu ustanovení 84 odst. 1 písm. b) zákona. Jednalo se tedy o porušení zákona mající podstatný vliv na výběr nejvhodnější nabídky, které by vyžadovalo uložení nápravného opatření v případě, že by ještě nebyla uzavřena smlouva. Úřad při určení výměry pokuty vycházel z premisy, že uložená pokuta má splnit dvě základní funkce právní odpovědnosti, a to funkci represivní postih za porušení povinností stanovených zákonem a funkci preventivní, která směřuje k předcházení porušování zákona, resp. k chování, které je se zákonem v souladu. Po zvážení všech výše uvedených zjištění a argumentů Úřad při stanovení výše uložené pokuty preferoval preventivní charakter uložené sankce, neboť se jednalo o právně složitý případ posouzení splnění kvalifikace dodavatele v souvislosti s možností prokázat splnění části kvalifikace prostřednictvím subdodavatele, přičemž uvedená problematika nebyla dosud předmětem správního řízení vedeného Úřadem, 8
jímž by se zadavatel mohl při svém postupu případně řídit. Z uvedeného důvodu Úřad stanovenou výši pokuty posoudil v souvislostech šetřeného případu za přiměřenou. Před uložením pokuty Úřad ověřil, zda je naplněna podmínka uvedená v 121 odst. 3 zákona, a to, že odpovědnost zadavatele, který je právnickou osobou, za správní delikt zaniká, jestliže Úřad o něm nezahájil řízení do 5 let ode dne, kdy se o něm dozvěděl, nejpozději však do 10 let ode dne, kdy byl spáchán. V šetřeném případě došlo ke spáchání správního deliktu uzavřením smlouvy o dílo č. 9056 dne 20.5.2009, z čehož vyplývá, že v šetřeném případě odpovědnost zadavatele za správní delikt nezanikla. Úřad posoudil postup zadavatele ze všech hledisek a vzhledem ke zjištěnému správnímu deliktu přistoupil k uložení pokuty, neboť veřejná zakázka byla již realizována a nápravy nelze dosáhnout. Poučení: Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dní ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže sekce veřejných zakázek, tř. Kpt. Jaroše 7, 604 55 Brno. Včas podaný rozklad má odkladný účinek. Rozklad se podává s potřebným počtem stejnopisů tak, aby jeden stejnopis zůstal správnímu orgánu a aby každému účastníku řízení mohl úřad zaslat jeden stejnopis. Mgr. Pavel Herman ředitel sekce veřejných zakázek Obdrží: Letiště Ostrava, a. s., Mošnov 401, 742 51 Mošnov INKOS-OSTRAVA, spol. s r. o., Havlíčkovo nábřeží 22, 701 52 Ostrava - Moravská Ostrava VPÚ DECO PRAHA a. s., Podbabská 1014/20, 160 00 Praha KANIA a. s., Nádražní 731/165, 702 00 Ostrava, Přívoz Vypraveno dne: viz otisk razítka na poštovní obálce 9
10