Č.j.: 2R 44/03 Hr V Brně dne 18. listopadu 2003 Ve správním řízení o rozkladu ze dne 11.7.2003 podaném společností Pozemstav Brno, akciová společnost, se sídlem Masarykova 31, 656 22 Brno, zast. předsedou představenstva JUDr. Jaroslavem Macháčkem, proti rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. VZ/S51/03-151/2689/03-Hm ze dne 27.6.2003, ve věci přezkoumání úkonů zadavatele Fondu národního majetku České republiky, se sídlem Rašínovo nábřeží 42, 128 00 Praha 2, zast. členem výkonného výboru Mgr. Jaroslavem Vítkem a 1. místopředsedou výkonného výboru Fondu Národního majetku ČR Ing. Pavlem Suchým, v obchodní veřejné soutěži na odstraňování ekologických škod vzniklých před privatizací hnědouhelné těžební společnosti Palivový kombinát Ústí, s.p., projekt Opevnění svahů protiabrazní opatření vyhlášené dne 20.11.2002 v Obchodním věstníku č. 47/02 pod zn. 161767-47/03 podle části druhé zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění zákona č. 148/1996 Sb., zákona č. 93/1998 Sb., zákona č. 28/2000 Sb., zákona č. 256/2000 Sb., zákona č. 39/2001 Sb., zákona č. 142/2001 Sb., zákona č. 130/2002 Sb., zákona č. 211/2002 Sb., zákona č. 278/2002 Sb., zákona č. 320/2002 Sb. a zákona č. 424/2002 Sb., jsem podle 59 odst. 2 zákona č. 71/1967 Sb. o správním řízení (správní řád), ve znění zákona č. 29/2000 Sb., zákona č. 227/2000 Sb. a zákona č. 226/2002 Sb., na základě návrhu zvláštní komise ustavené podle 61 odst. 2 téhož zákona, rozhodl takto: Napadené rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č.j. VZ/S51/03 151/2689/03-Hm ze dne 27.6.2003 p o t v r z u j i a podaný rozklad z a m í t á m.
O d ů v o d n ě n í Fond národního majetku České republiky, se sídlem Rašínovo nábřeží 42, 128 00 Praha 2, zast. členem výkonného výboru Mgr. Jaroslavem Vítkem a 1. místopředsedou výkonného výboru Fondu Národního majetku ČR Ing. Pavlem Suchým (dále jen zadavatel ), vyhlásil dne 20.11.2002 obchodní veřejnou soutěž na odstraňování ekologických škod vzniklých před privatizací hnědouhelné těžební společnosti Palivový kombinát Ústí, s.p., projekt Opevnění svahů protiabrazní opatření (dále jen soutěž ), v Obchodním věstníku č. 47/02 pod zn. 161767-47/02 podle části druhé zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění zákona č. 148/1996 Sb., zákona č. 93/1998 Sb., zákona č. 28/2000 Sb., zákona č. 256/2000 Sb., zákona č. 39/2001 Sb., zákona č. 142/2001 Sb., zákona č. 130/2002 Sb., zákona č. 211/2002 Sb., zákona č. 278/2002 Sb., zákona č. 320/2002 Sb. a zákona č. 424/2002 Sb. (dále jen zákon ). Zadavatel obdržel v soutěžní lhůtě deset nabídek, z nichž pět bylo z dalšího posuzování a hodnocení vyřazeno. Mezi vyřazenými nabídkami byla i nabídka společnosti Pozemstav Brno, akciová společnost, se sídlem Masarykova 31, 656 22 Brno, zast. předsedou představenstva JUDr. Jaroslavem Macháčkem (dále jen navrhovatel ). Zadavatel pak dne 25.3.2003 rozhodl o vyloučení navrhovatele ze soutěže. Důvodem vyloučení navrhovatele byla skutečnost, že nedoložil referenční listiny ve smyslu požadavku zadavatele uvedeného v bodě 7 písm. b) II) zadávací dokumentace. Proti tomuto rozhodnutí podal navrhovatel dne 2.4.2003 námitky, kterým zadavatel po jejich přezkoumání svým rozhodnutím ze dne 14.4.2003 nevyhověl a současně navrhovatele poučil o možnosti podat proti uvedenému rozhodnutí návrh na přezkoumání rozhodnutí zadavatele (dále jen návrh ) k Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen Úřad ). Navrhovatel obdržel rozhodnutí zadavatele dne 15.4.2003, svého práva využil a návrh dne 23.4.2003 k Úřadu podal. Tímto dnem bylo podle 57 odst. 1 zákona zahájeno správní řízení, ve kterém jako účastníky správního řízení označil Úřad zadavatele a navrhovatele. Navrhovatel ve svém návrhu požaduje, aby Úřad rozhodl, že zadáním a průběhem obchodní veřejné soutěže byl porušen zákon, a zadání veřejné zakázky zrušil, nebo, že rozhodnutím o vyloučení navrhovatele byl porušen 2e a 2f ve spojení s 29 a 11 zákona, a uložil zadavateli provést nápravu, a to zrušit rozhodnutí zadavatele o vyloučení navrhovatele a vrácení jeho nabídky zpět mezi posuzované a hodnocené nabídky. Úřad po provedeném přezkoumání a prošetření případu vydal dne 27.6.2003 pod č. j. VZ/S51/03-151/2689/03-Hm rozhodnutí, kterým konstatoval, že rozhodnutí zadavatele ze dne 25.3.2003 o vyloučení uchazeče z další účasti v soutěži bylo učiněno v souladu se zákonem a návrh podle 60 písm. a) zákona, ve znění jeho novel, zamítl. Své rozhodnutí Úřad odůvodnil zejména tím, že k prokázání realizace významných zakázek obdobného charakteru v posledních pěti letech navrhovatel ve své nabídce předložil následující listiny: Objekty ambulantního traktu a DTC Fakultní nemocnice Brno-Bohunice, zhotovitel Pozemstav, zemní práce, objem zemin neuveden, celková cena 177 mil. Kč, 2
Malá vodní elektrárna Klecany, zhotovitel Metrostav a. s., Praha (dále jen Metrostav ), cena 35,939 mil. Kč reference se netýká přímo uchazeče, nedosahuje požadovaný objem 50 mil. Kč, Vodní elektrárna Dolany, zhotovitel Metrostav, cena 130 mil. Kč reference se netýká přímo uchazeče, není potvrzena objednatelem, Asanace skládky Chabařovice, zhotovitel Metrostav, cena 7460,04 mil. Kč reference se netýká přímo uchazeče, není potvrzena objednatelem, Příprava území pro výstavbu průmyslového areálu Kolín-Ovčáry, rozsah zemních prací 520 000 m 3, zhotovitel Metrostav reference se netýká přímo uchazeče, není potvrzena objednatelem, Zvyšování hrází odkaliště Stráž pod Ralskem, cena 23,6 mil Kč, termín březen červenec 1994 reference se netýká přímo uchazeče, nedosahuje požadovaný objem 50 mil. Kč, netýká se posledních pěti let, Rekonstrukce velké plavební komory v Roudnici nad Labem, zhotovitel Metrostav reference se netýká přímo uchazeče, není uvedena cena, Stavební práce metra trasy IV.B, zhotovitel Metrostav reference se netýká přímo uchazeče, přesný rozsah zemních prací neuveden, Asanace skládky Chabařovice, zhotovitel MELIORACE, a. s., Žarošice (dále jen MELIORACE ), zemní práce rozsah 530 000 m 3 reference se netýká přímo uchazeče, ČD, DDC, Modernizace trati státní hranice Rakousko, Břeclav, Vranovice, zhotovitel MELIORACE, zemní práce rozsah 564 000 m 3 reference se netýká přímo uchazeče, Stavby na vodních tocích povodňové škody, zhotovitel MELIORACE reference se netýká přímo uchazeče, nejde o jednu zakázku, ale o více staveb s celkovým objemem nad 50 mil. Kč, Skládka průmyslového odpadu Hradčany 3. fáze 1. etapy, zhotovitel MELIORACE reference se netýká přímo uchazeče, rozsah pouze 8,1 mil. Kč, Úpravy a čištění vodních toků a nádrží, zhotovitel MELIORACE reference se netýká přímo uchazeče, více zakázek, rozsah pouze 0,8 až 6,3 mil. Kč mil. Kč, Golfové hřiště Slavkov u Brna, zhotovitel MELIORACE reference se netýká přímo uchazeče, rozsah neuveden, Rekultivace skládky TKO Kyjov Nětčice, zhotovitel MELIORACE reference se netýká přímo uchazeče, zemní práce v rozsahu 28 mil. Kč. Z výše uvedeného přehledu pak vyplývá, že navrhovatel nesplnil požadavek zadavatele na prokázání dalšího předpokladu pro plnění veřejné zakázky stanovený v bodu 7 písm. b) II) zadávací dokumentace spočívající v předložení referenčních listin o významných zakázkách obdobného charakteru, a to v případě vodních staveb ani tehdy, pokud by se braly v úvahu reference o zakázkách subdodavatelů navrhovatele. Úřad se neztotožnil s tvrzením navrhovatele, že v předmětné veřejné zakázce bylo možné prokazovat reference pomocí subdodavatelů, neboť zadavatel na str. 14 zadávací dokumentace výslovně uvedl, že veškeré údaje dle bodu 7 písm. b) II) se budou vztahovat výhradně k příslušné konkrétně identifikované osobě uchazeče. Zadavatel tedy vymezil požadavky na prokázání dalších předpokladů určitě a srozumitelně, přičemž nepochybně připustil pouze reference vztahující se přímo k osobě uchazeče, resp. navrhovatele. K postupu komise pro otevírání obálek Úřad uvedl, že příslušná ustanovení zákona ( 28 až 30 zákona) do pravomoci této komise svěřují vlastní akt otevření obálek 3
s nabídkami a první posouzení jejich úplnosti. Nelze dle názoru Úřadu např. vyloučit nemožnost uskutečnění zasedání v jednom termínu z důvodu velkého množství podaných nabídek, jak i v návrhu uvádí navrhovatel, není však přípustné doplňování nabídek či jejich vyjasňování ze strany uchazečů. Úřad dále konstatuje, že zákon sice uchazečům dává možnost účastnit se otevírání obálek, být seznámeni s obsahem protokolu a protokol podepsat ( 30 zákona), ale neupravuje možnost uchazečů zasahovat do obsahu protokolu. Úřad taktéž neakceptoval závěr navrhovatele, že komise pro otevírání obálek provedla již prakticky hodnocení nabídek, neboť zadavatel následně vyloučil z další účasti v obchodní veřejné soutěži pouze pět z deseti uchazečů, přičemž mezi hodnocenými zůstávají i nabídky s nižší nabídkovou cenou, než nabízejí uchazeči Stavby silnic a železnic a Sdružení SVAHY III, které posoudila jako úplné komise pro otevírání obálek. Názor navrhovatele, že zadavatel porušil zákon požadavkem, aby uchazeči akceptovali závazné smluvní podmínky tvořící přílohu zadávací dokumentace, je naprosto neopodstatněný. Zadavatel může v podmínkách zadání veřejné zakázky upravit obsahové náležitosti nabídek podle svého uvážení, samozřejmě za respektování zásad nediskriminace a rovného přístupu k uchazečům o veřejnou zakázku. Pokud je v podmínkách soutěže stanoveno jako jediné kritérium hodnocení nabídek výše nabídkové ceny, je podrobné vymezení smluvních podmínek v zadávací dokumentaci prakticky nezbytné, neboť zadavatel případné rozdíly ve smluvních podmínkách mezi jednotlivými uchazeči nemůže zohlednit při hodnocení nabídek. Při ponechání smluvních podmínek na volbě uchazečů by se zadavatel vystavoval riziku, že bude muset uzavřít smlouvu s uchazečem s nejnižší nabídkovou cenou, avšak současně nabízejícím jinak zcela nevýhodné ostatní smluvní podmínky. Úřad dále uvádí, že vymezení závazných smluvních podmínek není v rozporu s 2 písm g) zákona, neboť se nejedná o návrh smlouvy, tj. projev vůle přímo směřující k uzavření smlouvy, jehož akceptací je smlouva uzavřena, ale předpokládá se teprve předložení kompletního návrhu smlouvy (včetně nabídkové ceny) ze strany uchazeče, a to za respektování všech podmínek stanovených zadavatelem. Nemůže se jednat ani o porušení 11 odst. 1 zákona, neboť akceptace závazných smluvních podmínek byla požadována stejně po všech uchazečích (resp. zájemcích) o veřejnou zakázku. Proti uvedenému rozhodnutí podal navrhovatel dne 17.7.2003 rozklad. Dovozuje v něm, že požadavek zadavatele, aby se veškeré údaje v nabídce vztahovaly výhradně k příslušné konkrétně identifikované osobě uchazeče a pouze v případě, že nabídku podává více osob společně, aby prokazovala kvalifikační předpoklady každá z těchto osob samostatně v rozsahu, v němž se bude podílet na splnění veřejné zakázky, je v logickém rozporu s jinou skutečností, totiž že zadavatel v zadání nevyloučil, a tedy připustil plnění veřejné zakázky prostřednictvím třetích osob. Požadavek zadavatele na prokazování kvalifikačních předpokladů je tak dle názoru navrhovatele také v rozporu s cílem zákona, neboť podle ustanovení 2a odst. 5 zákona v případě plnění zakázky s pomocí jiných osob prokazuje uchazeč splnění kvalifikačních předpokladů jen tehdy, vztahuje-li se jeho oprávnění k podnikání na celý rozsah předmětu veřejné zakázky, jinak prokazují splnění kvalifikačních předpokladů tyto jiné osoby. Navrhovatel dovozuje, že reference prokazují určitou kvalitu uchazeče, a to nejen schopnost dílo provést osobně, ale např. i schopnost provést dílo prostřednictvím subdodavatelů. Proto v nabídce předložil větší než zadavatelem požadovaný počet referencí k prokázání své schopnosti zajistit řádné splnění zakázky i prostřednictvím třetích osob. Navrhovatel se v rozkladu dále vyjadřuje k části odůvodnění napadeného rozhodnutí, podle které Úřad dle názoru navrhovatele nepovažoval za závažné porušení zákona, když zadavatel stanovil jako podmínku účasti v soutěži převzetí dokumentace. Úřad 4
konstatoval, že zadavatel tuto podmínku v šetřeném případě neaplikoval, tedy nedošlo k narušení soutěžního prostředí, a proto není důvod pro zrušení zadání veřejné zakázky. Navrhovatel se závěrem Úřadu nesouhlasí, neboť z něj dle jeho názoru vyplývá, že pokud zadavatel poruší zákon, není nijak sankcionován, a tedy že zadavatel nemusí dodržovat podmínku transparentnosti procesu zadávání. Navrhovatel má dále za to, že komise pro otevírání obálek porušila zásadu rovnosti uvedenou v ustanovení 11 zákona, neboť přerušila jednání za účelem vyjasnění referencí, přičemž toto vyjasnění požadovala pouze od některých uchazečů. Následně pak navrhovatel nesouhlasí s názorem Úřadu, že již nelze objektivně přezkoumat otázku zabezpečení zalepené obálky, neboť obálka je dle názoru navrhovatele součástí nabídky a zadavatel ji měl jako takovou archivovat v souladu s ustanovením 64b zákona. Navrhovatel taktéž nesouhlasí se závěrem Úřadu, že sice zjistil v postupu komise pro otevírání obálek, tedy zadavatele, pochybení, avšak protože nedošlo v konečném důsledku k vyloučení žádného uchazeče, jehož nabídka by byla z hlediska podmínek soutěže úplná, nedošlo tak ani ke zúžení okruhu uchazečů. Úřad tím dle názoru navrhovatele de facto prohlašuje, že zadavatel může porušovat zákon a pokud tímto porušením nedojde k vyloučení uchazeče, lze takové porušení prominout. Úřad tedy dle názoru navrhovatele neplní svou základní funkci, tj. dohled nad dodržováním zákona ze strany zadavatele. Navrhovatel požaduje, aby předseda Úřadu napadené rozhodnutí změnil tak, že byl porušen zákon a zadání veřejné zakázky se ruší, a nebo aby napadené rozhodnutí zrušil a věc vrátil k novému projednání a rozhodnutí. K podanému rozkladu se dne 29.7.2003 vyjádřil zadavatel a pouze uvedl, že souhlasí s napadeným rozhodnutím, stejně jako s postupem Úřadu v předmětném správním řízení. Po projednání rozkladu a veškerého spisového materiálu zvláštní komisí a po posouzení případu ve všech jeho vzájemných souvislostech jsem napadené rozhodnutí přezkoumal v celém rozsahu a s přihlédnutím k doporučení této komise dospěl k následujícímu závěru: Úřad tím, že svým rozhodnutím č. j. VZ/S51/03-151/2689/03-Hm ze dne 27.6.2003, návrh uchazeče podle 60 písm. a) zákona zamítl s tím, že zadavatel vyloučením navrhovatele ze soutěže zákon neporušil, rozhodl správně a v souladu se zákonem. Rovněž s odůvodněním napadeného rozhodnutí se plně ztotožňuji. K jednotlivým námitkám rozkladu pak uvádím následující. K problematice prokazování kvalifikačních předpokladů uchazeči předložením referencí o významných zakázkách obdobného charakteru v oblasti vodních staveb uvádím, že dle ustanovení 2f zákona je zadavatel oprávněn v rámci zadání veřejné zakázky uplatnit vedle zákonem stanovených kvalifikačních předpokladů podle ustanovení 2b zákona rovněž požadavky na další předpoklady k plnění veřejné zakázky, přičemž podle ustanovení 2a odst. 3 zákona požadavky na prokazování dalších předpokladů pro plnění veřejné zakázky vymezí zadavatel v zadání nebo v kvalifikační dokumentaci včetně požadovaného způsobu jejich splnění. Zadavatel si v šetřeném případě vyžádal pod bodem 7 písm. b) II) zadávací dokumentace předložení referenčních listů v příslušném rozsahu, přičemž současně jednoznačně stanovil, že veškeré údaje dle bodu 7 písm. b) II) se budou vztahovat výhradně k příslušné konkrétně identifikované osobě uchazeče. V případě, že podává nabídku více osob společně prokazuje výše uvedené další předpoklady pro plnění veřejné zakázky každá z těchto 5
osob samostatně a to v rozsahu, v němž se bude podílet na splnění veřejné zakázky. Je tedy zřejmé, že i referenční listiny se mají vztahovat přímo k osobě uchazeče. Ustanovení 2a odst. 5 zákona, na které se uchazeč v rozkladu odvolává, nelze v daném případě analogicky aplikovat, neboť se jedná o speciální ustanovení o prokazování kvalifikačního předpokladu podle ustanovení 2a odst. 1 zákona v případě, že uchazeč nabízí splnění veřejné zakázky pomocí subdodavatele, nikoliv však o ustanovení, které by se vztahovalo na splnění veškeré kvalifikace uchazeče. Stanovení způsobu prokazování dalších předpokladů pro plnění veřejné zakázky zákon plně svěřil do pravomoci zadavatele, přičemž tento způsob je pro všechny uchazeče závazný. K argumentaci navrhovatele, že reference prokazují určitou kvalitu uchazeče, která nemusí spočívat pouze v jeho schopnosti provést dílo osobně, ale i ve schopnosti provést dílo s pomocí subdodavatelů, opakovaně zdůrazňuji, že požadavek zadavatele, aby se reference vztahovaly přímo k osobě uchazeče, byl stanoven zcela v souladu se zákonem. Současně je potřeba konstatovat, že tento požadavek zadavatele nemá diskriminační charakter ve smyslu ustanovení 11 zákona, neboť je odůvodněn zejména zájmem zadavatele, aby schopnost splnit veřejnou zakázku prokázaly přímo subjekty, které budou smluvním partnerem zadavatele, a nikoliv subdodavatelé bez přímého smluvního vztahu k zadavateli. Také je potřeba zdůraznit, že zadavatel současně nijak neomezil podávání společných nabídek, u kterých byla zachována možnost, aby jednotlivé subjekty prokazovaly kvalifikační předpoklady pouze v rozsahu, v jakém se budou na plnění veřejné zakázky podílet. K problematice dodatečného vyjasňování referencí zadavatelem lze v plné míře odkázat na odůvodnění napadeného rozhodnutí, kde Úřad podrobně uvedl způsob, jak má zadavatel dále postupovat. V této souvislosti je možno pouze opakovat, že vyjasňování informací provedené komisí pro otevírání obálek s nabídkami se týkalo pouze nabídek, které požadavkům zadavatele na rozsah referencí vyhovovaly (zadavatel požadoval uvést rozsah prací, případně dodávek provedených uchazečem ), pouze nebyl patrný rozsah vodních prací uskutečněných v rámci veřejné zakázky, popř. přepočet na českou měnu, které zadavatel výslovně nepožadoval. Rovněž tak k otázce přezkoumání zabezpečení jednotlivých obálek s nabídkami se Úřad vyčerpávajícím způsobem vyjádřil v odůvodnění napadeného rozhodnutí, a proto považuji za nadbytečné jeho argumentaci zde opakovat. Navrhovatel ve svém rozkladu také napadá postup Úřadu, který i přes některá zjištěná formální pochybení zadavatele nepřistoupil ke zrušení zadání veřejné zakázky. K tomu uvádím, že Úřad při provádění dohledu nad zadávání veřejných zakázek, který je mu svěřen podle ustanovení 51 zákona, a především pak při ukládání opatření k nápravě v případě zjištěného porušení zákona, zasahuje do procesu zadávání veřejných zakázek pouze adekvátním způsobem, tzn. že pokud zjistí, že postupem zadavatele došlo při zadání veřejné zakázky k naplnění formální stránky porušení zákona, avšak toto porušení nijak neovlivnilo regulérnost procesu zadání veřejné zakázky, rozsah konkurence uchazečů o veřejnou zakázku či výběr nejvhodnější nabídky, zadání veřejné zakázky neruší, neboť by tak došlo ke znehodnocení dosavadního úsilí zadavatele i uchazečů o veřejnou zakázku, nemluvě o časovém zdržení vlastní realizace veřejné zakázky. Tento postup je výsledkem dlouhodobé aplikační praxe Úřadu. Argumentaci zadavatele proto považuji i v tomto bodě za bezpředmětnou. Vzhledem k výše uvedenému, když jsem neshledal důvody, pro které by bylo nutno napadené rozhodnutí změnit nebo zrušit, rozhodl jsem tak, jak je uvedeno ve výroku tohoto rozhodnutí. 6
P o u č e n í Proti tomuto rozhodnutí se nelze podle 61 odst. 2 zákona č. 71/1967 Sb., ve znění pozdějších předpisů, dále odvolat. Ing. Josef Bednář předseda Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže Obdrží: 1. Pozemstav Brno, akciová společnost, se sídlem Masarykova 31, 656 22 Brno, zast. JUDr. Jaroslavem Macháčkem, 2. Fond národního majetku České republiky, se sídlem Rašínovo nábřeží 42, 128 00 Praha 2, zast. Mgr. Jaroslavem Vítkem a Ing. Pavlem Suchým, 3. spis. 7