Č. j.: R045/2008/02-11562/2008/310-Hr V Brně dne 30. června 2008 Ve správním řízení o rozkladu podaném dne 13.2.2008 Českou republikou Ministerstvem obrany, IČ 60162694, se sídlem Tychonova 1, 160 01 Praha 6, zast. ministryní JUDr. Vlastou Parkanovou, proti rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 18.1.2008, č. j. S384/2007/VZ-01532/2008/540-MČ, ve věci přezkoumání úkonů zadavatele České republiky Ministerstva obrany, IČ 60162694, se sídlem Tychonova 1, 160 01 Praha 6, učiněných při zadávání veřejné zakázky Přístroje pro léčbu pacientů formou otevřeného řízení podle zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění zákona č. 110/2007 Sb., jehož oznámení bylo uveřejněno dne 26.3.2007 v informačním systému o veřejných zakázkách pod ev. č. 60005627 a dne 27.3.2007 v Úředním věstníku Evropské unie pod ev. č. 2007/S60-073449, ve kterém jsou dalšími účastníky správního řízení společnosti B.Braun Medical s. r. o., IČ 48586285, se sídlem V Parku 2335/20, 148 00 Praha, zast. jednateli PharmDr. Jiřím Lukešem a MUDr. Lubomírem Klepáčem, které byla přidělena veřejná zakázka v části č. 001 koupě 1 soupravy chirurgických sít a nástrojů a HOSPIMED, spol. s r. o., IČ 00676853, se sídlem Malešická 2251/51, 130 00 Praha 3, zast. jednateli MUDr. Jindřichem Řehákem a Ing. Věrou Svobodovou, které byla přidělena veřejná zakázka v části č. 002 koupě 3 ks sterilizátorů parních tř. B PS 50, jsem podle 152 odst. 5 písm. b) zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění zákona č. 413/2005 Sb., na základě návrhu rozkladové komise, jmenované podle 152 odst. 3 téhož zákona, rozhodl takto: Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 18.1.2008, č. j. S384/2007/VZ-01532/2008/540-MČ, a podaný rozklad p o t v r z u j i z a m í t á m.
O d ů v o d n ě n í I. Zadávací řízení a řízení před Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže 1. Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen Úřad ), si na základě obdrženého podnětu vyžádal od zadavatele České republiky Ministerstva obrany, IČ 60162694, se sídlem Tychonova 1, 160 01 Praha 6, zast. ministryní obrany JUDr. Vlastou Parkanovou (dále jen zadavatel ), dokumentaci o zadání veřejné zakázky Přístroje pro léčbu pacientů, zadané formou otevřeného řízení podle zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění zákona č. 110/2007 Sb. (dále jen zákon ), jehož oznámení bylo v informačním systému o veřejných zakázkách uveřejněno dne 26.3.2007 pod ev. č. 60005627 a v Úředním věstníku Evropské unie dne 27.3.2007 pod ev. č. 2007/S60-073449. Plnění veřejné zakázky bylo rozděleno na dvě části jako část veřejné zakázky č. 001 Chirurgická síta a nástroje a část veřejné zakázky č. 002 koupě 3 ks sterilizátorů parních tř. B PS 50. 2. Vzhledem k tomu, že po přezkoumání předložené dokumentace získal Úřad pochybnosti o správnosti úkonů zadavatele učiněných při zadání veřejné zakázky, zahájil ve věci správní řízení z vlastního podnětu, ve kterém jako účastníky správního řízení označil zadavatele, společnost B.Braun Medical s. r. o., IČ 48586285, se sídlem V Parku 2335/20, 148 00 Praha, zast. jednateli PharmDr. Jiřím Lukešem a MUDr. Lubomírem Klepáčem (dále jen B.Braun Medical ), které byla přidělena veřejná zakázka v části č. 001 koupě 1 soupravy chirurgických sít a nástrojů a společnost HOSPIMED, spol. s r. o., IČ 00676853, se sídlem Malešická 2251/51, 130 00 Praha 3, zast. jednateli MUDr. Jindřichem Řehákem a Ing. Věrou Svobodovou (dále jen HOSPIMED ), které byla přidělena veřejná zakázka v části č. 002 koupě 3 ks sterilizátorů parních tř. B PS 50. Oznámení o zahájení správního řízení obdržel první účastník správního řízení dne 14.12.2007 a tímto dnem bylo správní řízení zahájeno. Napadené rozhodnutí 3. Po přezkoumání všech rozhodných skutečností vydal Úřad dne 18.1.2008 rozhodnutí č. j. S384/2007/VZ-01532/2008/540-MČ, ve kterém konstatoval, že se zadavatel při zadání části veřejné zakázky č. 002 koupě 3 ks starilizátorů parních tř. B PS 50 dopustil správního deliktu podle 120 odst. 1 písm. a) zákona, když nedodržel postup stanovený tímto zákonem pro zadání veřejné zakázky v ustanovení 76 odst. 1, 3 a 6 zákona, když nevyloučil ze zadávacího řízení uchazeče, jejichž nabídky nesplňovaly požadavky zadávací dokumentace, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky a zadavatel již uzavřel s vybraným uchazečem smlouvu podle 82 zákona. Za spáchání správního deliktu mu Úřad uložil pokutu ve výši 20 000,-Kč. 4. V odůvodnění svého rozhodnutí Úřad uvádí, že v části č. 002 veřejné zakázky zadavatel obdržel 3 nabídky, přičemž vyřadil nabídku uchazeče PURO-KLIMA, a. s., IČ 00149331, Štěchovická 2266/2, 100 00 Praha 10 (dále jen uchazeč PURO- KLIMA ), neboť ve své nabídce uvedl u vyvíječe páry hodnotu 10 kw oproti požadovaným 15 kw. Dne 27.4.2007 přitom zadavatel obdržel od uchazeče HOSPIMED žádost o dodatečné informace, týkající se možnosti dodat přístroj s příkonem 10 kw. K tomu zadavatel sdělil, že tyto parametry nejsou v souladu se zadávací dokumentací, a proto je nebude akceptovat. Dne 21.6.2007 zadavatel rozhodl o 2
výběru nejvhodnější nabídky na část veřejné zakázky č. 002 uchazeče HOSPIMED, a to z důvodu nejnižší nabídkové ceny. 5. Proti rozhodnutí zadavatele podal uchazeč BMT a. s., IČ 46346996, Cejl 50, 656 60 Brno, dne 2.7.2007 námitku, v níž mimo jiné vyjádřil domněnku, že uchazeč HOSPIMED nabídl vyvíječ páry o příkonu pouze 10 kw, ačkoliv zadavatel požadoval 15 kw. Na základě těchto námitek zadavatel zrušil rozhodnutí o výběru nejvhodnější nabídky a rovněž rozhodnutí o vyloučení uchazeče PURO-KLIMA ze dne 16.5.2007. Následně opětovně svolal hodnotící komisi, která rozhodla požádat uchazeče HOSPIMED a uchazeče PURO-KLIMA o písemné vysvětlení nejasností v jejich nabídkách a doložení písemného vyjádření výrobce přístroje, který uchazeči nabízí, tj. Cliniklav 25 firmy MELAG. Oba uchazeči písemné vysvětlení nabídky ve lhůtě zadavateli zaslali, a to formou, kterou zadavatel požadoval, tedy prohlášením podepsaným osobou oprávněnou za uchazeče jednat, v němž je u vyvíječe páry uvedena hodnota 9 15kW a dále prohlášením firmy MELAG. Hodnotící komise na základě předložených potvrzení vypracovala novou zprávu o posouzení a hodnocení nabídek a jako nejvhodnější nabídku opět vyhodnotila nabídku uchazeče HOSPIMED z důvodu nejnižší nabídkové ceny. Proti rozhodnutí zadavatele o výběru nejvhodnější nabídky ze dne 31.8.2007 podal uchazeč BMT a. s. opět námitky, kterým zadavatel rozhodnutím ze dne 1.10.2007 nevyhověl. Dne 25.10.2007 uzavřel zadavatel s vybraným uchazečem kupní smlouvu č. 0708000135 (dále jen kupní smlouva ). 6. Úřad konstatuje, že zadavatel vymezil v příloze č. 1b) zadávací dokumentace parní sterilizátor těmito technickými specifikacemi - parní sterilizátor s vestavěným (vlastním) vyvíječem páry 15 kw a lakovanou kostrou přístroje. Ze žádosti o dodatečné informace zaslané zadavateli vybraným uchazečem HOSPIMED vyplývá, že uchazeč se dotazuje, zda-li je možné nabídnout přístroj s vestavěným vyvíječem páry 10 kw a nerezovou kostrou přístroje. Rovněž z propagačních materiálů výrobce sterilizátoru Cliniklav 25 vyplývá, že výrobce běžně uvádí u nabízeného přístroje Cliniklav 25 příkon 10 kw. Na základě žádosti zadavatele o písemné vysvětlení nejasností v jejich nabídkách uchazeč HOSPIMED ve svém prohlášení uvedl k vestavěnému vyvíječi 15 kw ano v závislosti na programu a vybavení a k lakované kostře přístroje rovněž uvedl ano. Uchazeč PURO-KLIMA uvedl v písemném prohlášení parogenerátor o výkonu v rozsahu 9 15 kw, nicméně v prohlášení se o lakované kostře nezmínil a ve své nabídce pouze uvedl, že kostra přístroje je nerezová. Takové vysvětlení však dle názoru Úřadu neobsahuje žádné nové skutečnosti oproti nabídkám, které by mohly objasnit závěr zadavatele, že nabídka splňuje zadávací podmínky. 7. Dále Úřad uvádí, že požadoval-li zadavatel vyvíječ páry s příkonem 15 kw a lakovanou kostru přístroje, měl uchazeč předložit v nabídce přístroj, který dosahuje bez dalšího 15 kw, kdežto uchazeč předložil přístroj, který dosahuje 15 kw pouze při jednom programu a nemá lakovanou kostru přístroje, ale pouze lakovanou přední část přístroje. Uchazeč HOSPIMED tedy v písemném vysvětlení nabídky nejen neobjasnil nejasnosti v požadovaných parametrech, ale dodávaný výrobek požadované parametry nesplňuje. Zadavatel tak v části č. 002 veřejné zakázky nedodržel postup dle 76 odst. 1, 3 a 6 zákona, neboť i přesto, že nabídky nesplňovaly požadavky zadávací dokumentace, zadavatel jmenované uchazeče nevyloučil ze zadávacího řízení a nabídku uchazeče HOSPIMED dokonce vybral jako nejvhodnější, což mohlo podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky. Úřad uložil pokutu ve výši 20 000,- Kč, když maximální možná výše pokuty činila 66 148,40 Kč, neboť veřejná zakázka je již realizována a nápravy 3
nebylo možno dosáhnout jinak. V části č. 001 veřejné zakázky pak Úřad neshledal žádné porušení zákona. II. Námitky rozkladu 8. Dne 18.2.2008 podal zadavatel proti výše uvedenému rozhodnutí rozklad. Uvedl v něm, že si není vědom svého pochybení pří zadávání veřejné zakázky, za které mu byla uložena pokuta a trvá na tom, že postupoval v souladu se zákonem a v souladu s podmínkami uveřejněnými v oznámení o zakázce a zadávací dokumentaci. Podle názoru zadavatele věnovala hodnotící komise posouzení nabídek dostatečnou pozornost a zkoumala všechny nabídky v souladu se zadávací dokumentací, včetně splnění zákonných podmínek. Hodnotící komise postupovala v souladu s ustanovením 76 odst. 1 zákona a zadavatel se proto domnívá, že nemohl toto ustanovení zákona objektivně porušit. 9. Zadavatel dále uvádí, že neporušil ani ustanovení 76 odst. 3 zákona, neboť dle jeho názoru není povinností zadavatele vyžádat si písemné vysvětlení, pouze mu to zákon umožňuje a je to na uvážení hodnotící komise. Zadavatel využil této možnosti, aby si více ujasnil jednotlivé nabídky uchazečů a vzhledem k tomu, že jejich vysvětlení bylo doručeno ve stanovené lhůtě, nebyl dán důvod pro vyřazení uchazeče. Zadavatel tedy neporušil ustanovení 76 odst. 3 zákona a postupoval v souladu s tímto ustanovením. 10. Hodnotící komise dospěla k názoru, že program, ve kterém vyvíječ páry nabízený uchazečem HOSPIMED pracuje v režimu 15 kw, může obsluha zvolit a nastavit podle uvážení a režim 9 kw je standardně používán jako úsporný. Z tohoto důvodu nabízený přístroj kvalitativně překračuje požadavek stanovený v zadávací dokumentaci. Úřad při přezkoumání tohoto technického parametru vycházel dle názoru zadavatele z nesprávného výkladu, a to, že i když je možno využít u dodávaného přístroje oba dva parametry vyvíječe páry, tak uvedený uchazeč nesplnil zadávací podmínky, neboť ty byly stanoveny v zadávací dokumentaci pouze jediným parametrem 15 kw. Dle názoru zadavatele je však parametr 15 kw bezezbytku splněn a přístroj má navíc od požadavku zadavatele v zadávacích podmínkách několik možností využití. 11. Zadavatel dále k rozkladu přiložil 3 fotografie předmětného přístroje Cliniklav 25 na důkaz toho, že přístroj dodaný na základě uzavřené kupní smlouvy má na přání zadavatele lakovanou kostru. Vzhledem k tomu, že nabídka uchazeče HOSPIMED splnila všechny technické parametry a obsahovala nejnižší nabídkovou cenu, byla hodnotící komisí vyhodnocena jako nejvhodnější. Nabídka nebyla vyloučena, neboť splnila veškeré požadavky zadávací dokumentace. Zadavatel připouští, že si hodnotící komise nevyžádala další objasnění nejasností od uchazeče PURO-KLIMA, protože vycházela z faktu, že tento uchazeč nabízel naprosto stejný typ přístroje jako uchazeč HOSPIMED, který dosahované parametry potvrdil. 12. Zadavatel má dále za to, že pro objektivní zjištění správního deliktu a uložení pokuty za správní delikt dle 120 odst. 1 písm. a) zákona je nezbytné současné splnění všech podmínek stanovených zákonem, tedy že zadavatel nedodrží postup stanovený zákonem a k tomu musí tento jeho postup buď podstatně ovlivnit nebo může ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky a současně musí být uzavřena smlouva podle ustanovení 82 zákona. Zadavatel se nedomnívá, že by nedodržel postup stanovený zákonem, a že by jeho postup ovlivnil výběr nejvhodnější nabídky. Dále pak uvádí, že neurčitý zákonný 4
pojem mohl ovlivnit by měl Úřad ve svém rozhodnutí přesně specifikovat, neboť tohoto ustanovení je možné zcela formálně využít v případech, kdy si Úřad není jistý konkrétním podstatným ovlivněním výběru nejvhodnější nabídky. 13. Zadavatel rovněž namítá nejasnost napadeného rozhodnutí, kterou spatřuje v tom, že na straně první až druhé je uvedeno, že zadavatel: nedodržel postup stanovený tímto zákonem pro zadání veřejné zakázky v ustanovení 76 odst. 1, 3 a 6 zákona, když nevyloučil ze zadávacího řízení uchazeče, jejichž nabídky nesplňovaly požadavky zadávací dokumentace, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky a zadavatel již uzavřel s vybraných uchazečem smlouvu podle 82 citovaného zákona o veřejných zakázkách. Na straně sedmé, třetí odstavec zdola pak Úřad odůvodňuje uložení sankce následovně: se zadavatel dopustil tím, že nedodržel postup stanovený zákonem v 6 zákona a v návaznosti na 76 odst. 1 a 3 zákona a zadavatel již uzavřel smlouvu s vybraným uchazečem podle 82 zákona. Úřad rovněž na straně první a druhé svého rozhodnutí nespecifikuje porušení ustanovení 6 zákona, tedy některé ze zásad zadávacího řízení. Naproti tomu v odůvodnění správní sankce na straně sedmé je toto porušení zákona zadavatelem uvedeno jako důvod uložení sankce, ale není zde v rozporu s tvrzením na straně první až druhé uvedeno pochybení v postupu podle ustanovení 76 odst. 6 zákona. Zadavatel proto považuje rozhodnutí Úřadu v části výroku o porušení zákona a v odůvodnění uložení správní sankce za zmatečné, netransparentní a ve svém důsledku nepřezkoumatelné. 14. Zadavatel tvrdí, že při uzavření smlouvy plně respektoval ustanovení 82 zákona a k tomuto kroku přistoupil s vědomím, že jeho postup byl učiněn v souladu se zákonem a s vyhlášenými podmínkami veřejné zakázky. Smlouva byla uzavřena již dne 25.10.2007 a Úřad zahájil správní řízení až dne 16.12.2007, když zadavateli bylo oznámení o zahájení správního řízení doručeno dne 18.12.2007. 15. Zadavatel uzavírá, že vzhledem ke skutečnostem uvedeným v rozkladu nesouhlasí s rozhodnutím Úřadu, že by se v předmětné veřejné zakázce dopustil správního deliktu dle 120 odst. 1 písm. a) zákona tím, že nevyloučil ze zadávacího řízení uchazeče, jejichž nabídky nesplňovaly požadavky zadávací dokumentace, a že tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky. Zadavatele zaráží formalistický přístup Úřadu v případě této veřejné zakázky, v jiných rozhodnutích jím zásadně odmítaný, k posuzování nabídek uchazečů, který ve svém důsledku omezuje konkurenční prostředí a diskriminuje uchazeče, kteří splnili zadávací podmínky, nebo je svojí nabídkou kvalitativně rozšířili. Domáhá se proto, aby předseda Úřadu napadené rozhodnutí zrušil nebo změnil tak, že se neuloží pokuta za správní delikt. Pokud by však dospěl k závěru, že zadavatel svým postupem zákon porušil, žádá zadavatel o snížení uložené pokuty, neboť postupoval v předmětných veřejných zakázkách v dobré víře, že zákon neporušil a učinil veškeré úkony, které považoval za podstatné pro objasnění nejasností a k řádnému vyhodnocení nejvhodnější nabídky. III. Řízení o rozkladu 16. Dne 13.3.2008 vydal Úřad usnesení č. j. S384/2007/VZ-05712/2008/540/MČ o opravě rozhodnutí, kterým na straně 7 napadeného rozhodnutí změnil text v 6 zákona v návaznosti na 76 odst. 1 a 3 zákona na v 76 odst. 1, 3 a 6 zákona. 5
17. Po projednání rozkladu a veškerého spisového materiálu rozkladovou komisí jmenovanou podle 152 odst. 3 správního řádu a po posouzení případu ve všech jeho vzájemných souvislostech jsem podle 89 odst. 2 správního řádu napadené rozhodnutí přezkoumal v rozsahu námitek uvedených v rozkladu a s přihlédnutím k návrhu rozkladové komise dospěl k následujícímu závěru. 18. Úřad tím, že svým rozhodnutím č. j. S384/2007/VZ-01532/2008/540-MČ ze dne 18.1.2008 uložil zadavateli pokutu ve výši 20 000,- Kč za spáchání správního deliktu podle 120 odst. 1 písm. a) zákona, rozhodl správně a v souladu se zákonem. Rovněž s odůvodněním napadeného rozhodnutí jsem se v plné míře ztotožnil. IV. K námitkám rozkladu K posouzení a hodnocení nabídek 19. Zadavatel namítá, že postupoval v souladu s ustanovením 76 zákona, přičemž svůj názor opírá mimo jiné i o tvrzení, že dle 76 odst. 3 zákona hodnotící komise nemá povinnost vyžádat si písemné vysvětlení nabídky, ale že jí to zákon pouze umožňuje, přičemž to závisí zcela na jejím uvážení. 20. K tvrzení zadavatele uvádím, že Úřad v napadeném rozhodnutí podrobně a srozumitelně zdůvodnil, v čem spatřuje pochybení zadavatele, přičemž zadavatel s odůvodněním napadeného rozhodnutí polemizuje pouze ve formě obecné deklarace, že si není vědom pochybení, aniž by však uváděl konkrétní věcné argumenty. Zadavatel v podaném rozkladu popisuje vnější formu úkonů hodnotící komise, tedy shrnuje, že hodnotící komise po formální stránce učinila veškeré úkony, které jí ustanovení 76 zákona ukládá (respektive umožňuje), a pouze z takto formálního posouzení pak zadavatel dovozuje, že tedy jeho postup byl v souladu se zákonem. Zadavatel však pomíjí, že se Úřad zabýval především tím, zda úkony účastníků zadávacího řízení, tedy podání písemného vysvětlení vyzvanými uchazeči a následné posouzení tohoto vysvětlení hodnotící komisí, naplnily po obsahové stránce smysl zákona, tedy zda skutečně písemné vysvětlení přispělo k objasnění nejasností nabídek a tyto odstranilo. V tomto smyslu se pak ztotožňuji se závěrem Úřadu, že písemné vysvětlení uchazečů neobsahovalo žádné nové skutečnosti, které by svědčily závěru hodnotící komise, že nabízený přístroj splňoval parametry požadované v zadávací dokumentaci. Pro posouzení této skutečnosti je pak zcela irelevantní, zda hodnotící komise má povinnost, nebo pouze právo požádat o písemné vysvětlení nejasností v nabídce, neboť předmětem přezkumu bylo provedení úkonu jako takového, a nikoliv pohnutek, které k jeho provedení vedly. 21. K tvrzení zadavatele, že nabízený přístroj požadavky zadavatele nejen naplnil, ale ve svém důsledku je kvalitativně překračoval, pak opakovaně uvádím, že dle vyjádření uchazeče HOSPIMED ze dne 20.12.2007 je u přístroje Cliniklav 25 lakovaná jen přední část přístroje, a nikoliv tedy celá kostra přístroje. K hodnotám příkonu generátoru pak uchazeč HOSPIMED v tomto vyjádření uvádí, že přístroj Cliniklav 25 je vybaven generátorem páry se dvěma úrovněmi příkonu: 9 kw a 15 kw dle požadovaného programu. Pro program na sterilizaci pórovitých materiálů textilní program, kde je požadavek na větší množství páry a zároveň rychlé zaplnění komory, je generátor automaticky nastaven na vyšší výkon, kdy ve špičce dosahuje příkonu až 15 kw. Pro ostatní programy je generátor nastaven na maximální příkon 9 kw. Rovněž v nabídce 6
uchazeče HOSPIMED se na str. 32 uvádí, že zařízení má kombinovanou kostru přístroje, a to vysoce kvalitní nerez a lakovanou přední část. Jestliže tedy zadavatel požadoval vyvíječ páry s příkonem 15 kw a lakovanou kostru přístroje, měl uchazeč předložit v nabídce přístroj, který dosahuje bez dalšího 15 kw, kdežto uchazeč předložil přístroj, který dosahuje hodnoty až 15 kw jako hodnoty mezní a nikoliv standardní, a to pouze při jednom programu, a dále nemá lakovanou kostru přístroje, ale pouze lakovanou přední část. Z uvedených skutečností vyplývá, že uchazeč HOSPIMED v písemném vysvětlení nabídky nejen neobjasnil nejasnosti v požadovaných parametrech, ale doložil, že jím dodávaný výrobek zadavatelem požadované parametry nesplňuje. 22. V této souvislosti pak dále uvádím, že je zcela v pravomoci zadavatele formulovat takové zadávací podmínky, které co možná nejvěrněji odpovídají jeho potřebám. Jakmile však zadavatel tyto podmínky stanoví, jsou závazné nejen pro zájemce o veřejnou zakázku při zpracování nabídky, ale rovněž pro samotného zadavatele při přezkoumávání a hodnocení nabídek. Proto pokud zadavatel nedopatřením, nebo nedostatečnou péčí při zpracování zadávací dokumentace, či i z jiných důvodů formuluje takové požadavky, které zbytečně zužují konkurenci nabízených plnění, aniž by měly přímou souvislost s kvalitou tohoto plnění, pak důsledky takového nedostatku musí nést zadavatel. Požadoval-li proto zadavatel např. lakovanou kostru přístroje, avšak v průběhu zadávacího řízení zjistil, že žádoucí efekt má i nerezová kostra, a tedy i takový přístroj by vyhovoval jeho potřebám, je i v tomto případě povinen se řídit zadávacími podmínkami a přístroj s nerezovou kostrou odmítnout, respektive dotčeného uchazeče vyloučit z další účasti na zadávacím řízení, neboť jím podaná nabídka neodpovídá požadavkům zadávací dokumentace. Nevhodně formulované zadávací podmínky tak v tomto smyslu musí jít k tíži zadavatele a nikoliv potenciálních zájemců o veřejnou zakázku, neboť nelze vyloučit, že požadavek zadavatele na lakovanou kostru odradil od podání nabídky některé podnikatelské subjekty nabízející jiné, avšak kompatibilní typy přístrojů. Stejný závěr je pak nutno v obecné rovině vztáhnout i na požadavek zadavatele na minimální příkon přístroje. 23. Ke tvrzení zadavatele, že finálně dodaný přístroj měl celou kostru lakovanou, pak pouze uvádím, že pro právní posouzení věci jsou rozhodné skutečnosti, které uchazeči uvedli ve svých nabídkách a z těchto podkladů jednoznačně vyplývá, že nabízený přístroj Cliniklav 25 nemá lakovanou kostru, když má lakovanou pouze přední část. Pokud tedy dodavatel následně před dodáním přístroje opatřil lakem celou jeho kostru, jedná se o skutečnost, kterou ve své nabídce nenabízel, a tedy k ní nelze přihlédnout. Vzhledem k deklarovanému nerezovému charakteru této kostry se navíc zjevně jedná o účelový úkon, který měl dodatečně napravit vady podané nabídky. Vzhledem ke všemu výše uvedenému tedy považuji tvrzení rozkladu v tomto bodě za bezpředmětné. Ke splnění podmínek dle 120 odst. 1 písm. a) zákona 24. Zadavatel v rozkladu rovněž dovozuje, že jeho jednání nenaplnilo žádnou z definičních podmínek správního deliktu dle 120 odst. 1 písm. a) zákona a v této souvislosti vyslovuje názor, že citace ve výroku mohlo podstatně ovlivnit není dle přesného znění zákona. 25. K tomu uvádím, že Úřad v napadeném rozhodnutí podrobně zdůvodnil, v čem byl postup zadavatele v rozporu se zákonem a jakým způsobem tento postup ovlivnil či 7
mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, neboť je zjevné, že pokud zadavatel vybral jako nejvhodnější nabídku uchazeče, který nesplnil zadávací podmínky a tedy měl být vyloučen, pak má tento úkon zásadní vliv na konečné pořadí nabídek a tedy na výběr nejvhodnější nabídky. Skutková podstata správního deliktu dle 120 odst. 1 písm. a) zákona je navíc naplněna i pokud jednání zadavatele má pouze potenciál podstatně ovlivnit výběr nabídky, tedy je pouze schopno tohoto ovlivnění, aniž by k němu nutně došlo. Z dikce zákona jasně plyne, že slovo podstatně se vztahuje jak na skutečné ovlivnění (ovlivnil) tak i na potenciální možnost ovlivnění (mohl ovlivnit) výběru nabídky. Vzhledem k této skutečnosti tedy zadavatel předmětné ustanovení nesprávně vyložil. K odůvodnění uložené sankce 26. K námitce zadavatele, že Úřad v části odůvodnění týkajícího se uložení sankce uvedl, že se zadavatel dopustil správního deliktu tím, že nedodržel postup stanovený v 6 zákona v návaznosti na 76 odst. 1 a 3 zákona uvádím, že se jedná o zřejmou nesprávnost v psaní týkající se pouze odůvodnění rozhodnutí, nikoliv výroku, která byla opravena z moci úřední v souladu s ustanovením 70 správního řádu usnesením o opravě rozhodnutí č. j. S384/2007/VZ-05712/2008/540-MČ ze dne 13.3.2008. 27. Uzavírám tedy, že Úřad postupoval správně, když rozhodl tak, že se zadavatel dopustil správního deliktu podle 120 odst. 1 písm. a) zákona a uložil mu sankci. V rámci řízení o rozkladu jsem pak neshledal žádnou skutečnost, která by odůvodňovala snížení uložené pokuty, jak požaduje zadavatel, a tedy jsem uloženou pokutu nesnížil, a to mimo jiné i s přihlédnutím k její relativně nízké výši. V. Závěr 28. Po zvážení všech aspektů dané věci a po zjištění, že Úřad postupoval v souladu se zákonem a správním řádem, jsem dospěl k závěru, že nenastaly podmínky pro zrušení nebo změnu napadeného rozhodnutí z důvodů uváděných v rozkladu. 29. Vzhledem k výše uvedenému, když jsem neshledal důvody pro zrušení či změnu napadeného rozhodnutí, rozhodl jsem tak, jak je ve výroku uvedeno. P o u č e n í Proti tomuto rozhodnutí se nelze podle 91 odst. 1 správního řádu dále odvolat. Ing. Martin Pecina, MBA předseda Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže 8
Obdrží: 1. Česká republika Ministerstvo obrany, se sídlem Tychonova 1, 160 01 Praha 6 2. B.Braun Medical s. r. o., se sídlem V Parku 2335/20, 148 00, Praha 3. HOSPIMED, spol. s r. o., se sídlem Malešická 2251/51, 130 00, Praha 3 4. spis. Vypraveno dne: viz otisk razítka na poštovní obálce 9