*UOHSX006MPQH* UOHSX006MPQH PŘEDSEDA ÚŘADU PRO OCHRANU HOSPODÁŘSKÉ SOUTĚŽE ROZHODNUTÍ Č. j.: ÚOHS-R318/2014/VZ-27694/2014/321/KKř Brno 29. prosince 2014 Ve správním řízení o rozkladu ze dne 5. 9. 2014, doručeném Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže dne 8. 9. 2014, podaném navrhovatelem GAZ Česká republika s.r.o., IČO 27283666, se sídlem Stráž nad Nisou 118, 463 03 Stráž nad Nisou, ve správním řízení zastoupen na základě plné moci ze dne 5. 9. 2014 advokátní kanceláří JUDr. Martin Hanke, advokát, ev. č. ČAK 14271, IČO 65631528, se sídlem Rumjancevova 696/3, 460 01 Liberec 1 proti rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, č. j. ÚOHS-S434/2014/VZ- 17575/2014/524/MLi ze dne 20. 8. 2014, ve věci přezkoumání úkonů zadavatele Zdravotnické záchranné služby Plzeňského kraje, příspěvkové organizace, IČO 45333009, se sídlem Klatovská třída 2960/200i, Jižní Předměstí, 301 00 Plzeň, ve správním řízení zastoupen na základě plné moci ze dne 9. 6. 2014 organizací Centrální nákup, příspěvková organizace, IČO 72046635, se sídlem Vejprnická 663/56, 318 00 Plzeň, učiněných při zadávání veřejné zakázky s názvem Dodávka 4 ks vozidlových podvozků vozidel hromadného neštěstí zadávané ve zjednodušeném podlimitním řízení na základě výzvy k podání nabídky ze dne 16. 4. 2014, která byla uveřejněna na profilu zadavatele dne 17. 4. 2014,
jsem podle 90 odst. 4 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů ve spojení s 66 odst. 1 písm. g) téhož zákona na základě návrhu rozkladové komise, jmenované podle 152 odst. 3 téhož zákona, rozhodl takto: Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS-S434/2014/VZ- 17575/2014/524/MLi ze dne 20. 8. 2014 a správní řízení r u š í m z a s t a v u j i. ODŮVODNĚNÍ I. Zadávací řízení a správní řízení před Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže 1. Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen Úřad ) jako orgán příslušný podle ustanovení 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen zákon ) 1 k výkonu dohledu nad zadáváním veřejných zakázek, obdržel dne 23. 5. 2014 návrh navrhovatele GAZ Česká republika s.r.o., IČO 27283666, se sídlem Stráž nad Nisou 118, 463 03 Stráž nad Nisou, ve správním řízení zastoupen na základě plné moci ze dne 5. 9. 2014 advokátní kanceláří JUDr. Martin Hanke, advokát, ev. č. ČAK 14271, IČO 65631528, se sídlem Rumjancevova 696/3, 460 01 Liberec 1 (dále jen navrhovatel ), směřující k přezkoumání postupu zadavatele Zdravotnická záchranná služba Plzeňského kraje, příspěvková organizace, IČO 45333009, se sídlem Klatovská třída 2960/200i, Jižní Předměstí, 301 00 Plzeň, ve správním řízení zastoupen na základě plné moci ze dne 9. 6. 2014 organizací Centrální nákup, příspěvková organizace, IČO 72046635, se sídlem Vejprnická 663/56, 318 00 Plzeň (dále jen zadavatel ) učiněných při zadávání veřejné zakázky Dodávka 4 ks vozidlových podvozků vozidel hromadného neštěstí zadávanou ve zjednodušeném podlimitním řízení na základě výzvy k podání nabídky ze dne 16. 4. 2014, která byla uveřejněna na profilu zadavatele dne 17. 4. 2014 (dále jen veřejná zakázka ). Za účastníky správního řízení Úřad označil navrhovatele a zadavatele. 2. Návrh navrhovatele na přezkoumání postupu zadavatele směřoval proti průběhu elektronické aukce, když během ní mělo dojít k chybě elektronického nástroje E-ZAK spočívající v tom, že se navrhovateli nezobrazilo aktuální pořadí uchazečů a tento již nevědomky neučinil novou, pro zadavatele výhodnější, nabídku, na základě čehož nebyl po skončení elektronické aukce vyhodnocen jako vítězný uchazeč. Navrhovatel měl zejména za to, že zadavatel nedodržel postup pro průběh elektronické aukce, jelikož mu neumožnil 1 Pokud je v rozhodnutí uveden odkaz na zákon, jedná se vždy o znění účinné ke dni zahájení šetřeného zadávacího řízení ve smyslu ust. 26 zákona v návaznosti na ust. 158 odst. 1 a 2 zákona. 2
II. vylepšovat nabídku a nereagoval na námitky doložené svědeckými výpověďmi a prokázání funkčnosti koncového HW/SW systému účastníka e-aukce, čímž vědomě neumožnil výběr nejvhodnější nabídky. Vzhledem k těmto skutečnostem navrhovatel požadoval, aby elektronická aukce proběhla znovu a v souladu se zákonem, dále se pak domáhal prošetření systému aukcí, prověření důvodu, proč byla elektronická aukce použita a vyloučení propojení jednotlivých účastníků výběrového řízení a provozovatele systému elektronické aukce. Napadené rozhodnutí 3. Po přezkoumání všech rozhodných skutečností vydal Úřad dne 20. 8. 2014 rozhodnutí č. j. ÚOHS-S434/2014/VZ-17575/2014/524/MLi (dále jen napadené rozhodnutí ), kterým podle ustanovení 118 odst. 5 písm. a) zákona zamítl návrh navrhovatele, neboť nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření podle ustanovení 118 odst. 1 nebo 2 zákona. 4. V odůvodnění napadeného rozhodnutí Úřad konstatoval, že zadavatel splnil zákonné podmínky pro užití elektronické aukce jako prostředku pro hodnocení nabídek a proto neexistuje důvod, pro který by tento nástroj nemohl být v zadávacím řízení na veřejnou zakázku použit. 5. Dále se Úřad v napadeném rozhodnutí vypořádával s tvrzením navrhovatele, že elektronická aukce nebyla automaticky prodloužena o další 3 minuty, ačkoliv podle pravidel pro její průběh prodloužena být měla, což písemně potvrdili i dva svědci. Z výstupu elektronického nástroje, v němž proběhla elektronická aukce a jenž zaznamenává jednotlivé úkony učiněné v průběhu elektronické aukce, je patrné, že ke snížení nabídkové ceny vítězným uchazečem došlo dříve, než byly dle pravidel aukce dány předpoklady pro prodloužení elektronické aukce o 3 minuty. Došlo nicméně k tomu, že se navrhovateli zobrazilo snížení nabídkové ceny opožděně, a to o 2 minuty a 49 vteřin v čase 09:29:40, tedy 20 vteřin před ukončením elektronické aukce. V důsledku časového presu navrhovatel již nestihl snížit nabídkovou cenu pod cenu nabízenou vítězným uchazečem. Na výzvu Úřadu zadavatel předložil logovací soubory a protokol o průběhu aukce ve formě automatizovaného výstupu, z nějž vyplývá, že poslední změna položky v průběhu aukce byla učiněna zástupcem vítězného uchazeče 3 minuty a 9 vteřin před plánovaným ukončením kola aukce, což znamenalo, že systém délku trvání aukce automaticky neměl prodlužovat, jelikož do konce aukce zbývalo více času než 3 minuty. S ohledem na to, že je elektronický nástroj E-ZAK, v němž proběhla elektronická aukce, adekvátně certifikován, nemá Úřad důvod pochybovat o jeho věrohodnosti, ani o jeho provozovateli. 6. Úřad se vyjádřil i k žádosti o prošetření personálních propojení účastníků zadávacího řízení a provozovatele systému elektronických aukcí, když v odůvodnění napadeného rozhodnutí uvedl, že takový postup není v jeho pravomoci a z tohoto titulu se nemůže touto námitkou zabývat. 7. V napadeném rozhodnutí je dále konstatováno, že nebyla porušena ani zásada transparentnosti, neboť Úřad neshledal, že by zadavatelův postup byl nekontrolovatelným či hůře kontrolovatelným, nečitelným a nepřehledným nebo jež by vzbuzoval pochybnosti o pravých důvodech jeho kroků. Úřad je postup zadavatele oprávněn přezkoumat 3
III. toliko z hlediska zákonnosti, tedy jestli byl postupem zadavatele porušen zákon či nikoliv. V tomto konkrétním případě pak Úřad dospěl k závěru, že s ohledem na důkazy poskytnuté zadavatelem má za prokázané, že elektronická aukce proběhla standardně. Nadto tvrzení navrhovatele se v řízení neprokázalo. Proto Úřad rozhodl tak, jak je uvedeno ve výroku napadeného rozhodnutí. Námitky rozkladu 8. Dne 8. 9. 2014 obdržel Úřad rozklad navrhovatele ze dne 5. 9. 2014. Ze správního spisu vyplývá, že napadené rozhodnutí bylo zadavateli doručeno dne 22. 8. 2014. Rozklad byl tedy podán v zákonné lhůtě. 9. Navrhovatel má za to, že zadavatel porušil ustanovení 6 odst. 1 zákona (konkrétně zásadu rovnosti a zákazu diskriminace) a 97 odst. 7 téhož zákona tím, že v důsledku chyby elektronického nástroje E-ZAK spočívající v nezobrazení aktuálního pořadí uchazečů, nesplnil svou povinnost sdělit uchazeči informaci o jeho momentálním pořadí či o momentálně nejlepších aukčních hodnotách. Protože k chybě v zobrazení došlo před koncem elektronické aukce, nebyl navrhovatel schopen zareagovat na nižší aukční hodnotu dalšího účastníka. Na průběh elektronické aukce podal navrhovatel stížnost a následně pak námitku k oznámení nejvýhodnější nabídky. Zadavatel námitkám nevyhověl a právě v rozhodnutí o nich navrhovatel spatřuje nesoulad se zákonem. 10. V podaném rozkladu navrhovatel napadá závěry Úřadu prezentované v bodech 31 39 napadeného rozhodnutí a tvrzení, že Úřad přezkoumal návrh ve všech vzájemných souvislostech. Navrhovatel nesouhlasí ani s tím, že Úřad nepochybuje o věrohodnosti E-ZAK z důvodu adekvátní certifikace tohoto elektronického nástroje a dále zpochybňuje závěr Úřadu, který z dokumentů poskytnutých zadavatelem nedovodil žádný důvod, proč by měl o regulérním průběhu elektronické aukce pochybovat. 11. Navrhovatel v rozkladu vysvětluje, že provedl test prověřující nezbytné součásti internetového prohlížeče a správnost jejich nastavení pro práci s E-ZAK, přičemž tento proběhl bez chyb, proto nemůže obstát vysvětlení zadavatele, že problémy se zobrazením průběhu aukce spočívají v chybě ve vybavení navrhovatele. Navrhovatel v rozkladu dále uvádí, že provedl kontrolní změnu aukční hodnoty, přičemž i tato proběhla v pořádku, proto neměl pochybnosti o funkčnosti elektronického nástroje. Pro podporu svých tvrzení o funkčnosti vybavení si navrhovatel nechal ověřit u poskytovatele internetového připojení, zda nebyly registrovány v rozhodný den jakékoliv problémy s připojením, přičemž mu bylo potvrzeno, že nebyly zaznamenány žádné výkyvy ani zpoždění odezvy. Co se týče věrohodnosti E-ZAK, navrhovatel uvádí, že tento elektronický nástroj využívá systém JAVA, který je obecně znám svou nahodilou chybovostí, proto certifikace nemůže bez dalšího zaručit, že E-ZAK bude pracovat bezproblémově. K tomu poukazuje na obdobný případ, který řešil Úřad v minulosti a který se rovněž týkal nesprávné funkčnosti elektronického nástroje E ZAK (jde o rozhodnutí Úřadu č. j. ÚOHS-S10/2013/VZ-14737/2013/523/Opi ze dne 6. 8. 2013). 12. Dle názoru navrhovatele je chybou, že se Úřad nezabýval v napadeném rozhodnutí fungováním obou částí webové aplikace, tedy jak částí server, tak částí klient, když chyba v klientské části programu nutně neznamená chybu uživatele či jeho zařízení. Z logovacích 4
souborů, protokolu o průběhu aukce a z výstupů části server nelze dovodit, že klientská část E-ZAK nemohla v průběhu elektronické aukce vykázat nahodilou chybu. Navrhovatel má za to, že nelze argumentovat pouze výstupy z části server, ale je nutné zkoumat nezávislou osobou též fungování části klient. 13. Úřad se dle zadavatele jednostranně přiklonil k tvrzením a skutečnostem namítaným zadavatelem a provozovatelem elektronického nástroje E-ZAK a navrhované výpovědi zaměstnanců navrhovatele při hodnocení důkazů neposoudil. Protože navrhovatel učinil vše, co bylo k ověření funkčnosti elektronického nástroje třeba a nepředpokládal tedy pozdější chybovost E-ZAK, nepořizoval přesné záznamy chování klientské části webové aplikace během elektronické aukce. Tímto mělo dojít ke ztížení důkazní situace navrhovatele a proto je nepřípustné, aby se Úřad návrhem na výpověď svědků navrhovatelových zaměstnanců, kteří byli elektronické aukci přítomni a zúčastněni na ní, vůbec nezabýval. Závěr rozkladu 14. Navrhovatel z výše uvedených důvodů žádá, aby předseda Úřadu napadené rozhodnutí zrušil a přiznal navrhovateli náhradu nákladů řízení. IV. Řízení o rozkladu 15. Úřad neshledal důvody pro postup podle ustanovení 87 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen správní řád ), tedy pro zrušení nebo změnu napadeného usnesení v rámci autoremedury, a proto v souladu s ustanovením 88 odst. 1 správního řádu postoupil věc orgánu rozhodujícímu o rozkladu. Vyjádření zadavatele k rozkladu 16. Zadavatel se dne 15. 9. 2014 k podanému rozkladu vyjádřil písemností pod č. j. 7008/14/CN, v níž shrnul rozkladové námitky a tvrzení navrhovatele, přičemž dále formuloval své názory k námitkám směřujícím proti napadenému rozhodnutí. Zadavatel závěrem vyslovil svou domněnku, že rozklad, jakož i návrh navrhovatele, není oprávněný a uvedl, že nesouhlasí s žádostí navrhovatele o zrušení napadeného rozhodnutí Úřadu. Doplňuje, že při zadávání veřejné zakázky nepochybil, rovněž elektronická aukce proběhla v souladu se zákonem a zadávacími podmínkami. Provozovatel elektronického nástroje E-ZAK zadavatele opakovaně ujistil, že systém pracoval bezchybně, standardně, konzistentně a vykazoval stejné chování vůči všem účastníkům elektronické aukce. Zrušení zadávacího řízení zadavatelem 17. Dne 22. 9. 2014 zadavatel rozhodl ve smyslu 84 odst. 2 písm. e) zákona o zrušení zadávacího řízení k veřejné zakázce, což odůvodnil tím, že nebyly dodrženy podmínky závazných Zásad pro postup prací a přípravu dokumentace pro vydání Rozhodnutí a on tak nebyl oprávněn zahájit zadávací řízení. Pokud by v něm i přesto pokračoval, nemohl by následně profinancovat veřejnou zakázku z projektu Ministerstva zdravotnictví. S odkazem na uvedené, zadavatel rozhodl, že se v průběhu zadávacího řízení vyskytly důvody hodné zvláštního zřetele, pro které nelze na zadavateli požadovat, aby v zadávacím řízení pokračoval. 5
Stanovisko předsedy Úřadu 18. Po projednání rozkladu a veškerého spisového materiálu rozkladovou komisí, jmenovanou podle 152 odst. 3 správního řádu, a po posouzení případu ve všech jeho vzájemných souvislostech, jsem s přihlédnutím k návrhu rozkladové komise dospěl k následujícímu závěru. 19. Jelikož jsem zjistil, že ve smyslu 90 odst. 4 správního řádu ve spojení s 66 odst. 1 písm. a) správního řádu nastala skutečnost, která odůvodňuje zastavení řízení, bez dalšího jsem napadené rozhodnutí zrušil a správní řízení zastavil. V další části odůvodnění tohoto rozhodnutí jsou v podrobnostech rozvedeny důvody, pro které jsem přistoupil ke zrušení napadeného rozhodnutí a zastavení řízení. V. K důvodům zrušení napadeného rozhodnutí a zastavení řízení 20. Na základě ustanovení 152 odst. 4 správního řádu platí pro řízení o rozkladu ustanovení o odvolání, nevylučuje-li to povaha věci. Podle ustanovení 90 odst. 4 správního řádu platí, že odvolací správní orgán napadené rozhodnutí zruší a správní řízení zastaví, jestliže zjistí, že nastala skutečnost odůvodňující zastavení tohoto správního řízení, ledaže jiné rozhodnutí o odvolání může mít význam pro náhradu škody nebo pro právní nástupce účastníků. Podle ustanovení 66 odst. 1 písm. g) správního řádu řízení o žádosti správní orgán zastaví, jestliže se žádost stala zjevně bezpředmětnou. 21. Toto správní řízení o přezkoumání úkonů zadavatele podle 113 zákona bylo zahájeno doručením návrhu navrhovatele dne 23. 5. 2014. Návrhem se navrhovatel u Úřadu domáhal přezkoumání postupu zadavatele v souvislosti s průběhem elektronické aukce, když během ní mělo dojít k chybě elektronického nástroje E-ZAK spočívající v tom, že se navrhovateli nezobrazilo aktuální pořadí uchazečů, čímž došlo, dle názoru navrhovatele, k porušení zásady rovnosti a zákazu diskriminace stanovené v 6 odst. 1 zákona a dále 97 odst. 7 zákona. 22. Dne 20. 8. 2014 vydal Úřad napadené rozhodnutí, jímž rozhodl o návrhu navrhovatele tak, že jej zamítá, jelikož nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření podle ustanovení 118 odst. 1 nebo 2 zákona. Proti tomuto rozhodnutí podal navrhovatel rozklad ze dne 5. 9. 2014, který Úřad obdržel dne 8. 9. 2014. Zadavatel však následně vydal rozhodnutí o zrušení zadávacího řízení ze dne 22. 9. 2014, přičemž Úřadu bylo doručeno dne 30. 10. 2014. 23. Návrh navrhovatele na přezkoumání postupu zadavatele v souvislosti s průběhem elektronické aukce se tak stal zjevně bezpředmětným, poněvadž zadavatel rozhodl dne 22. 9. 2014 ve smyslu 84 odst. 2 písm. e) zákona o zrušení zadávacího řízení k veřejné zakázce, což odůvodnil tím, že nebyly dodrženy podmínky Zásad pro postup prací a přípravu dokumentace pro vydání Rozhodnutí a on tak nebyl oprávněn zahájit zadávací řízení. V důsledku nedodržení těchto podmínek by nemohl následně profinancovat veřejnou zakázku z projektu Ministerstva zdravotnictví s názvem Zdravotnická záchranná služba Plzeňského kraje, p. o. vozidla zdravotnické záchranné služby určená k havarijní a krizové připravenosti. S ohledem na to zadavatel rozhodl, že se v průběhu zadávacího řízení vyskytly důvody hodné zvláštního zřetele, pro které nelze na zadavateli požadovat, aby v zadávacím řízení pokračoval. 6
24. Z důvodu zrušení zadávacího řízení zadavatelem je nutné konstatovat, že již nelze přezkoumat napadené rozhodnutí z pohledu správnosti postupu zadavatele, neboť již není materie, která by mohla být přezkoumávána. Nejprve musí existovat zadávací řízení, ve kterém může zadavatel provádět úkony, aby tyto úkony bylo možno přezkoumat a případně uložit opatření k nápravě ve smyslu ustanovení 118 zákona. Tato podmínka však v nyní šetřené věci již není splněna, neboť zadávací řízení bylo zrušeno podle 84 odst. 2 písm. e) zákona. Ze strany Úřadu se tedy již nemůže jednat o přezkum postupu zadavatele při zadávání předmětné veřejné zakázky. 25. Návrh se tak stal v průběhu vedení tohoto správního řízení zjevně bezpředmětnou žádostí ve smyslu 66 odst. 1 písm. g) správního řádu, neboť již není zadávacího řízení, v rámci jehož průběhu by Úřad podle 118 odst. 1 nebo 2 zákona mohl svým rozhodnutím uložit nápravné opatření. 26. Ustanovení 90 odst. 4 správního řádu výslovně normativně určuje postup odvolacího správního orgánu v podobě zrušení napadeného rozhodnutí a zastavení řízení bez dalšího. Tím je ze zákona vyloučeno, aby v rámci tohoto řízení o rozkladu došlo k jinak samozřejmému přezkumu souladu napadeného rozhodnutí s právními předpisy a jeho správnosti v rozsahu námitek rozkladu navrhovatele podle 89 odst. 2 správního řádu. 27. Co se týče námitek uvedených v rozkladu navrhovatele, konstatuji, že jsem nebyl oprávněn se jimi zabývat, neboť je třeba se nejdříve vypořádat s tím, zda je naplněn procesní rámec pro věcný přezkum. To znamená, že nejdříve musí být splněny podmínky, za kterých lze vůbec řízení vést, tedy za nichž je možné autoritativně rozhodnout o konkrétních právech a povinnostech účastníků správního řízení. V předmětné věci však takováto procesní podmínka odpadla, neboť zadávací řízení bylo zadavatelem zrušeno, čímž nastaly důvody k zastavení správního řízení bez dalšího a vznikla tak překážka, díky které Úřad již nemůže ve věci rozhodnout. 28. Jelikož jsem z obsahu správního spisu zjistil, že rozklad směřuje proti rozhodnutí, které zamítá návrh navrhovatele na uložení nápravného opatření zadavateli v zadávacím řízení, které již bylo zrušeno, dospěl jsem k závěru, že tím došlo k naplnění hypotézy 90 odst. 4 správního řádu. Proto jsem napadené rozhodnutí zrušil a správní řízení bez dalšího zastavil. 29. Z obsahu spisu tohoto správního řízení je zřejmé, že žádný z účastníků netvrdil ani neprokázal, že by jiné rozhodnutí o rozkladu mohlo mít význam pro náhradu škody nebo pro právní nástupce účastníků. Nic tedy nebrání postupem podle 90 odst. 4 správního řádu napadené rozhodnutí zrušit a správní řízení zastavit. 30. S ohledem na 119 odst. 1 zákona, který stanoví, že účastníci řízení nesou své náklady sami, nestanoví-li zákon jinak, nemohu rozhodnout o přiznání náhrady navrhovatelových nákladů řízení tak, jak navrhovatel v rozkladu žádá. Závěr 31. Po zvážení všech aspektů dané věci a po zjištění, že zadavatel rozhodl o zrušení zadávacího řízení podle 84 odst. 2 písm. e) zákona, jsem dospěl k závěru, že nastala skutečnost, 7
která odůvodňuje zastavení řízení ve smyslu ustanovení 90 odst. 4 správního řádu ve spojení s 66 odst. 1 písm. g) správního řádu. 32. Vzhledem k výše uvedenému, když jsem shledal důvody, pro které bylo nutno napadené rozhodnutí zrušit a správní řízení zastavit, rozhodl jsem tak, jak je ve výroku uvedeno. POUČENÍ Proti tomuto rozhodnutí se nelze podle 91 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů ve spojení s 152 odst. 4 téhož zákona dále odvolat. otisk úředního razítka Ing. Petr Rafaj předseda Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže Obdrží: 1. JUDr. Martin Hanke, advokát, ev. č. ČAK 14271, IČO 65631528, se sídlem Rumjancevova 696/3, 460 01 Liberec 1 2. Centrální nákup, příspěvková organizace, IČO 72046635, se sídlem Vejprnická 663/56, 318 00 Plzeň Vypraveno dne: viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy 8