AKTUÁLNÍ PROBLÉMY V OCHRANĚ SPOTŘEBITELE V ELEKTRONICKÝCH KOMUNIKACÍCH

Univerzita Karlova v Praze Právnická fakulta Milena Černá AKTUÁLNÍ PROBLÉMY V OCHRANĚ SPOTŘEBITELE V ELEKTRONICKÝCH KOMUNIKACÍCH Diplomová práce Vedoucí diplomové práce: doc. JUDr. Pavel Svoboda, Ph. D., D.E.A. Katedra: Katedra evropského práva Datum vypracování práce (uzavření rukopisu): 7. 3. 2012

Prohlašuji, že jsem předkládanou diplomovou práci vypracovala samostatně za použití zdrojů a literatury v ní uvedených a že tato práce nebyla využita k získání jiného nebo stejného titulu.

Na tomto místě bych ráda poděkovala zejména svému vedoucímu diplomové práce doc. JUDr. Pavlu Svobodovi, Ph. D., D.E.A. za jeho podporu a cenné rady při vedení diplomové práce. Dále bych ráda poděkovala své rodině za podporu při studiu.

Obsah Úvod... 1 1. Ochrana spotřebitele obecně ve vztahu k elektronickým komunikacím.. 3 1.1. Nejednotné definování pojmu spotřebitel v evropském právu a právních úpravách jednotlivých členských států... 3 1.2. Spotřebitel podle EU a definice spotřebitele v právním řádu ČR... 6 1.3. Současná úprava spotřebitelského práva ve vztahu k elektronickým komunikacím... 9 1.3.1. Nepřiměřené podmínky ve spotřebitelských smlouvách... 9 1.3.2. Smlouvy uzavřené prostředky komunikace na dálku... 14 1.3.3. Smlouvy uzavřené mimo prostory obvyklé k podnikání... 18 1.4. Navrhovaná revize směrnic... 23 2. Regulační rámec elektronických komunikací v období let 2003-2009... 26 2.1. Základní pojmy... 26 2.2. Důvody pro společný regulační rámec... 27 2.3. Rámcová směrnice... 28 2.4. Směrnice o univerzální službě... 31 2.5. Směrnice o ochraně osobních údajů v odvětví elektronických komunikací37 2.6. Přístupová a Autorizační směrnice... 45 2.7. Nařízení o roamingu a jeho přínos pro spotřebitele, regulace cen roamingových služeb v rámci EU, další požadavky Komise v oblasti roamingu... 46 3. Nový předpisový rámec EU pro oblast elektronických komunikací a jeho transpozice do práva České republiky... 56 3.1. Potřeba změny předpisového rámce EU pro sítě a služby elektronických komunikací... 56 3.2. Směrnice Evropského Parlamentu a Rady 2009/140/ES ze dne 25. 11. 2009, kterou se mění Rámcová směrnice, Přístupová směrnice a Autorizační směrnice (dále jen Směrnice pro zlepšení tvorby právních předpisů )... 59 3.2.1. Změny Rámcové směrnice... 59 3.2.2. Změny Přístupové a Autorizační směrnice... 61 3.3. Směrnice Evropského parlamentu a Rady 2009/136/ES ze dne 25. 11. 2009, kterou se mění Směrnice o univerzální službě, Směrnice o ochraně osobních údajů v odvětví elektronických komunikací a nařízení (ES) č. 2006/2004 o spolupráci mezi vnitrostátními orgány příslušnými pro vymáhání dodržování zákonů na ochranu zájmů spotřebitele (dále jen Směrnice o právech občanů )... 62 3.3.1. Změny Směrnice o univerzální službě... 62 3.3.2. Změny Směrnice na ochranu osobních údajů v oblasti elektronických komunikací... 66 3.4. Sdružení evropských regulačních orgánů v oblasti elektronických komunikací (dále jen BEREC )... 67 3.5. Provedení nového předpisového rámce v České republice... 68 Závěr... 72 Seznam zkratek... 74 Použitá literatura... 75

Úvod Ve své diplomové práci jsem se rozhodla zaměřit na problematiku ochrany spotřebitele v oblasti elektronických komunikacích. Ochrana spotřebitele je jednou ze základních priorit Evropské Unie. Služby elektronických komunikací jsou stále rozšířenější a jsou evropskými spotřebiteli využívány masově na každodenní úrovni. Za poslední období došlo v této oblasti k významným změnám, které mají dopad na každého spotřebitele na území Unie. Cílem mé práce je mimo jiné zhodnotit právní úpravu, přiblížit její hlavní nedostatky a potřebu přijetí nového předpisového rámce EU pro oblast elektronických komunikací. Odvětví elektronických komunikací je velmi specifické, a to už jen proto, že i přes veškeré legislativní snahy stále neexistuje v tomto odvětví účinná hospodářská soutěž a jednotný vnitřní trh. Služby elektronických komunikací poskytují ve většině případů velké nadnárodní podniky mající dominantní postavení na trhu. Zkušenost ukázala, že podniky poskytující služby nebudou dobrovolně snižovat ceny a zvyšovat kvalitu svých služeb. Proto je nutné jejich činnost stále regulovat, ačkoliv se Komise zasazuje, aby regulační zásahy postupně opadly a trh byl schopný fungovat i bez nich. Spotřebitel sám by s největší pravděpodobností nebyl schopen chránit efektivně svá práva. Podniky poskytující služby si uvědomují, že spotřebitelé i jiní koncoví uživatelé služeb jsou na jejich produktech závislí a že prozatím neexistuje příliš možností jejich služby nahradit. Proto je nutné spotřebiteli poskytnout práva a poskytovatelům služeb uložit odpovídající povinnosti, aby jejich vzájemný vztah byl více vyrovnaný. Téma své práce jsem si zvolila i z toho důvodu, že jsem měla příležitost pracovat pro podnik poskytující služby elektronických komunikací. Náplní mé práce byla agenda spotřebitelských stížností a reklamací a své poznatky z praxe se snažím porovnávat a hodnotit s platnou právní úpravou. Aplikace a výklad některých ustanovení v praxi působí problémy, na které chci ve své práci upozornit. V první kapitole své diplomové práce se zabývám obecnou problematikou ochrany spotřebitele jakou jsou nepřiměřené smluvní podmínky ve spotřebitelských smlouvách, smlouvy uzavřené na dálku nebo mimo prostory obvyklé k podnikání a jejich vztah k elektronickým komunikacím. Obecná úprava ochrany spotřebitele je aplikovatelná i pro oblast elektronických komunikací, ale vzhledem k jejím 1

zvláštnostem je nutné, aby existovaly určité odchylky a podrobnější úprava některých institutů. Spotřebitelé svá práva často neznají a ve složité právní úpravě se neorientují. Celá řada ustanovení byla v průběhu času interpretována Evropským soudním dvorem a také obecnými soudy jednotlivých členských států. Mým cílem je podat výklad příslušných ustanovení v souladu s judikaturou a ustálenou praxí. Ve své diplomové práci se budu snažit zachytit změny právní úpravy s dopadem na ochranu spotřebitele a pokusím se vyhodnotit jejich možný vliv na další vývoj. Ve druhé kapitole se zaměřuji na předpisový rámec a situaci na trhu elektronických komunikací v letech 2003 2009 a stručně přiblížím předcházející vývoj. Jelikož nová úprava vychází z tohoto předpisového rámce, přiblížím v této části práce podrobněji základní instituty ochrany spotřebitele a regulace trhu, soustředím se také na činnost vnitrostátních orgánů a nedostatky jejich činnosti. Pokusím se vytyčit hlavní problémy předpisového rámce, a to jak na základě vlastních poznatků z praxe, tak i za pomoci judikatury a dalších dostupných zdrojů. Poslední kapitolu jsem věnovala aktuálně platnému předpisovému rámci EU pro oblast elektronických komunikací a jeho transpozici do práva České republiky. Nový předpisový rámec se snaží reagovat na vývoj na trhu a technologický pokrok. Za tímto účelem zavádí některé nové instituty, mění základní zásady a nově definuje základní pojmy. Nový předpisový rámec je v platnosti prozatím krátce, přesto se pokusím vystihnout koncept změny a cíle, které si Evropská unie do budoucna vytyčila s poukazem na některá úskalí úpravy. 2

zájmů. 4 Jednotlivé aspekty práva ochrany spotřebitele jsou pak poměrně podrobně 1. Ochrana spotřebitele obecně ve vztahu k elektronickým komunikacím 1.1. Nejednotné definování pojmu spotřebitel v evropském právu a právních úpravách jednotlivých členských států Ochrana spotřebitele výrazně ovlivňuje provádění politik a činnost Unie a v současné době patří ke stěžejním prioritám EU. 1 Zájmy spotřebitele jsou průřezově zohledňovány ve všech oblastech politik EU. 2 Jednotnou a univerzální definici pojmu spotřebitel však v evropském právu nenalezneme, a to hned z několika důvodů. Právo ochrany spotřebitele upravuje společenské vztahy související s uzavíráním tzv. spotřebitelských smluv. 3 Problematika práva ochrany spotřebitele je velmi rozmanitá, což je dáno již samotnými cíli stanovenými primárním právem: Unie přispívá k podpoře zájmů spotřebitelů a k zajištění vysoké úrovně ochrany spotřebitele přispívá Unie k ochraně zdraví, bezpečnosti a hospodářských zájmů spotřebitelů, jakož i k podpoře jejich práva na informace, vzdělávání a práva sdružovat se k ochraně svých upraveny v sekundárním právu, ať již jde o nepřiměřené podmínky ve spotřebitelských smlouvách, ochranu spotřebitele v případě smluv uzavřených na dálku či mimo prostory obvyklé k podnikání, klamavou reklamu, spotřebitelský úvěr, tzv. time-sharing, bezpečnost a kvalitu výrobků, cestovní ruch a další. 5 Roztříštěná evropská úprava sebou přináší i více či méně rozdílné definice základního pojmu spotřebitel. 1 SELUCKÁ, Markéta. Ochrana spotřebitele v soukromém právu. Praha: C. H. Beck, 2008, 1. vydání, str. 5. ISBN 978-80-7400-037-9. 2 TICHÝ, Luboš aj. Evropské právo. Praha: C. H. Beck, 2011, 4. vydání, str. 751-753. ISBN 978-80- 7400-333-2. 3 HULVA, Tomáš. Ochrana spotřebitele. Praha: Aspi, a.s., 2005, str. 44. ISBN 80-7357-064-5. 4 EU. Konsolidované znění smlouvy o fungování Evropské unie, čl. 169 odst. 1. In Úřední věstník Evropské unie. 2010, C 83, s. 124. Dostupný také z WWW: <http://eurlex.europa.eu/lexuriserv/lexuriserv.do?uri=oj:c:2010:083:0047:0200:cs:pdf>. 5 HULVA, Tomáš. Ochrana spotřebitele v komunitárním evropském právu. Bulletin advokacie, Praha, Česká advokátní komora, 2004, vol. 7-8/2004, s. 68-74. ISSN 1210-6348. 3

úpravy. 9 Ačkoliv je tedy pojem spotřebitele definován přímo ve směrnicích, národní Prameny sekundárního práva tvoří nařízení, směrnice, doporučení a stanoviska. Převažujícím pramenem v oblasti ochrany spotřebitele jsou směrnice, pro které je charakteristické, že zavazují členské státy jen v oblasti výsledků. 6 Ještě větší nejednotnost definic tedy panuje v národních právních řádech jednotlivých členských států. Důvodem je zejména skutečnost, že právo ochrany spotřebitele vychází převážně právě ze směrnic, které jsou založeny na principu tzv. minimální harmonizace ve smyslu článku 169 odst. 4 SFEU. Díky možnosti, kterou členským státům tento princip dává, mohou zákonodárci po oznámení Komisi na svém území zavést přísnější právní úpravu. Národní legislativa tak ve snaze chránit spotřebitele zavede přísnější ochranné opatření, které je slučitelné se Smlouvami, v případě definice spotřebitele rozšíří subjekty, na které se ochrana slabší smluvní strany vztahuje. 7 Tento postup však není plně podporován ESD, který za spotřebitele považuje výhradně fyzickou osobu. 8 ESD nicméně zároveň konstatuje, že členským státům nelze bránit v přijetí přísnější právní úprava může v souladu s čl. 169 odst. 4 SFEU přistoupit k definici širší, která bude pro spotřebitele zdánlivě příznivější. To byl donedávna i případ České republiky. Pojem je pojímán šířeji např. i ve Francii, kde zákonodárce vymezil vedle tohoto pojmu i další pojem tzv. neprofesionál. Na tento subjekt se vztahuje stejná právní úprava jako na spotřebitele. Francouzské právo dokonce argumentuje tím, že neprofesionál není spotřebitelem, tudíž na něj nelze použít judikaturu ESD v záležitostech ochrany spotřebitele, neboť se o spotřebitele dle evropského práva vlastně nejedná. Dále argumentuje, že nic nebrání tomu, aby francouzský zákonodárce mohl poskytovat stejnou úroveň ochrany, kterou poskytuje spotřebitelům, také neprofesionálům. 10 Ani u pojmu spotřebitel francouzské právo ale nespecifikuje, zda jde o fyzickou či právnickou osobu a francouzská judikatura v řadě případů za spotřebitele považuje též právnické osoby. Rozšíření zvláštní ochrany spotřebitele i na právnické osoby přijali také další 6 TICHÝ, Luboš aj. Evropské právo. Praha: C. H. Beck, 2011, 4. vydání, str. 245-252, ISBN 978-80- 7400-333-2. 7 TOMÁŠEK, Michal. Princip minimální harmonizace při transpozici směrnic v oblasti ochrany spotřebitele. Právní fórum, 2004, č. 1, s. 14-19. 8 EU. Rozsudek Evropského soudního dvora ve spojených právních věcech C-541/99 Cape Snc v Idealservice Srl a C-542/99 Idealservice MN RE Sas v OMAI Srl ze dne 22. 11. 2001. 9 EU. Rozsudek Evropského soudního dvora v právní věci C-361/89 Patrice di Pinto ze 14. 3. 1991. 10 SELUCKÁ, Markéta. Ochrana spotřebitele: nenápadná změna se zásadními dopady. Právní rozhledy : časopis pro všechna právní odvětví. Praha, C. H. Beck, 2010, no. 14, s. 513-517. ISSN 1210-6410. 4

evropské státy jako Velká Británie či Belgie (v oblasti nekalých obchodních praktik), podíváme-li se mimo Evropu, k širšímu pojetí se přiklání např. Brazílie či Austrálie. Maďarský Nejvyšší soud vyslovil názor, že za spotřebitele musí být považován i podnikatel, je-li konečným konzumentem zboží. 11 Jak plyne z uvedených příkladů, definice spotřebitele je členskými státy chápána zásadně třemi způsoby. Prvním je způsob chápání spotřebitele pouze jako fyzické osoby (např. Polsko, v současné době již i Česká republika), druhý způsob umožňuje za spotřebitele považovat i právnické osoby (Francie, Španělsko a další), třetí nejširší výklad pojmu spotřebitel zahrnuje i podnikatele, který činí výjimečný právní úkon (Velká Británie, Francie, Lucembursko ). 12 Značný rozdíl je zřejmý i v pojetí konceptu pojmu spotřebitel EU a členskými státy. Zatímco národní zákonodárce má o spotřebiteli představu jako o slabší smluvní straně, která jen stěží dokáže porozumět smluvnímu vztahu a je nutné ji dostatečně informovat o veškerých myslitelných ustanoveních smlouvy, evropská legislativa a především ESD vnímá spotřebitele jako rozumně uvažujícího jedince, který je schopen posoudit následky svých činů. V pojetí evropského práva jde o tzv. koncept průměrného spotřebitele. 13 ESD takového spotřebitele charakterizuje jako aktivního, svědomitého, chápajícího, informovaného a pozorného spotřebitele, ale přitom neklade přehnaně vysoké nároky na jeho znalost či povinnost informovat se. 14 Podle mého názoru takováto rozdílnost ve vymezení pojmu spotřebitel ve svém důsledku nemá pozitivní dopad na vnitřní trh. Smluvní strana potom v každém členském státě musí zkoumat, kdo vlastně ve světle národní legislativy bude považován za spotřebitele a bude s ním jednáno v rámci zvláštní právní ochrany, nehledě na to, že národní legislativa podléhá alespoň v České republice poměrně častým změnám. Problém bude mít v důsledku i slabší strana, na kterou se právě tato ochrana vztahuje, tedy spotřebitel. Spotřebitel v jednom členském státě nemusí být vůbec spotřebitelem v členském státě jiném. To zřejmě neposiluje jeho právní jistotu, kdy se při nákupu 11 TOMÁŠEK, Michal. Princip minimální harmonizace při transpozici směrnic v oblasti ochrany spotřebitele. Právní fórum, 2004, č. 1, str. 14-19. 12 SELUCKÁ, Markéta. Ochrana spotřebitele v soukromém právu. Praha: C. H. Beck, 2008, 1. vydání, str. 53-54. ISBN 978-80-7400-037-9. 13 HONDIUS, Ewoud. The Notion of Consumer: European Union versus Member States, In The Sydney University Law School. The Sydney Law Review. Faculty of Law of the University of Sydney, 2006, vol.28. str. 89. 14 TICHÝ, Luboš aj. Evropské právo. Praha: C. H. Beck, 2011, 4. vydání, str. 750, ISBN 978-80-7400-333-2. 5

v jiném členském státě EU může mylně domnívat, že je i zde spotřebitelem, ačkoliv tomu tak být nemusí. 1.2. Spotřebitel podle EU a definice spotřebitele v právním řádu ČR Aby bylo možné považovat smlouvu za spotřebitelskou, nutnou podmínkou je, aby na druhé straně transakce stála osoba (fyzická či právnická), která jedná v rámci své podnikatelské činnosti nebo při výkonu povolání. Jedná tedy jako profesionál. 15 Právě z důvodu nerovnosti tohoto smluvního vztahu je spotřebiteli jakožto slabší smluvní straně zvláštní ochrana poskytována. 16 Evropská legislativa až na jedinou výjimku, kterou je směrnice Rady 90/314/EHS ze dne 13. 6. 1990 o souborných službách pro cesty, pobyty a zájezdy, definují spotřebitele pouze jako fyzickou osobu. Omezení pojmu spotřebitele pouze na fyzickou osobu potvrdil nejednou i ESD ve svém rozhodování. 17 Další podmínkou, aby fyzická osoba byla považována za spotřebitele, je že nejedná za účelem, který lze považovat za její podnikatelskou činnost nebo výkon povolání. Jde tedy o využití pouze k uspokojení čistě soukromých potřeb fyzické osoby. 18 Účel uzavření smlouvy by měl být hodnocen objektivně, bez ohledu na skutečnou vůli jednající osoby. 19 Dále je podle ESD také nepodstatné, zda účel za jakým je transakce provedena je z části podnikatelský a z části nepodnikatelský. Skutečnost, že nepodnikatelský účel je převažující, je irelevantní. Zvláštní ustanovení o ochraně spotřebitele se použijí pouze, je-li podnikatelský účel natolik okrajový, že je v celkovém kontextu zanedbatelný. 20 15 SELUCKÁ, Markéta. Ochrana spotřebitele v soukromém právu. Praha: C. H. Beck, 2008, 1. vydání, str. 43. ISBN 978-80-7400-037-9. 16 ŠVESTKA, Jiří aj. Občanský zákoník I, 2. vydání. Praha: C.H.Beck, 2009. str. 451. ISBN 978-80- 7400-108-6. 17 např. EU. Rozsudek Evropského soudního dvora ve spojených právních věcech C-541/99 Cape Snc v Idealservice Srl a C-542/99 Idealservice MN RE Sas v OMAI Srl ze dne 22. 11. 2001. 18 EU. Rozsudek Evropského soudního dvora v právní věci C-269/95 Francesco Benincasa v. Dentalkit ze dne 3. 7. 1997. 19 TICHÝ, Luboš aj. Evropské právo. Praha: C. H. Beck, 2011, 4. vydání, str. 750, ISBN 978-80-7400-333-2. 20 EU. Rozsudek Evropského soudního dvora v právní věci C 464/01 Johann Gruber v Bay Wa AG ze dne 17. 9. 2009. 6

ESD pojímá definici spotřebitele a rozsah podnikatelské činnosti restriktivně, což je patrné např. z rozhodnutí ve věci Patrice di Pinto 21, kdy nabízení reklamních služeb přímo v sídle osloveného podnikatele, tj. mimo prostory obvyklé k podnikání, ESD nepovažoval za činnost, která by spadala mimo podnikatelskou činnost a takový podnikatel nemůže být považován za spotřebitele podle směrnice. 22 Ochranu podle práva na ochranu spotřebitele nepřiznal ESD ani v případě, kdy spotřebiteli je ručitelem osoba, která tak činí v rámci své podnikatelské činnost. Zvláštní ochrany pak pozbývá i hlavní dlužník, který by byl za normálních okolností spotřebitelem. 23 Česká republika v souladu s čl. 169 odst. 4 SFEU definici donedávna rozšiřovala za stanovených podmínek i na právnické osoby. Do zákona č. 40 ze dne 26. 2. 1964, občanský zákoník (dále jen občanský zákoník nebo OZ ), byla s účinností od 1. 1. 2001 novelou 24 vtělena ustanovení hlavy V.: Spotřebitelské smlouvy. V 52 odst. 3 byl spotřebitel definován jako osoba, která při uzavírání a plnění smlouvy nejedná v rámci své obchodní nebo jiné podnikatelské činnosti. Podle formulace tohoto ustanovení bylo tedy i u právnické osoby nutné zkoumat, za jakým účelem smlouvy uzavírá a pokud tak činila mimo rámec své obchodní nebo jiné podnikatelské činnosti, byla považována podle českého práva za spotřebitele. Odlišně byl navíc pojem spotřebitele definován v zákoně č. 634 ze dne 16. 12. 1992, o ochraně spotřebitele. Podle 2 citovaného zákona byla spotřebitelem fyzická nebo právnická osoba, která nakupuje výrobky nebo užívá služby za jiným účelem, než pro podnikání s těmito výrobky nebo službami. Jak je patrné, zákon o ochraně spotřebitele uváděl výslovně, že spotřebitelem může být i právnická osoba a na rozdíl od občanského zákoníku odlišně vymezoval i účel, pro který spotřebitel zboží nebo služby nakupoval a spotřebitelem podle tohoto zákona mohl být značně širší okruh právnických či fyzických osob. Ke sjednocení pojmu došlo v českém právním řádu zákonem č. 155 ze dne 21 EU. Rozsudek Evropského soudního dvora v právní věci C-361/89 Patrice di Pinto ze dne 14. 3. 1991. 22 EU. Směrnice Rady 85/577/EHS ze dne 20. 12. 1985 o ochraně spotřebitele v případě smluv uzavřených mimo obchodní prostory. 23 EU. Rozsudek Evropského soudního dvora v právní věci C-45/96 Bayerische Hypotheken v. E. Dietzinger ze dne 17. 3. 1998. 24 ČR. Zákon č. 367 ze dne 14. září 2000, kterým se mění zákon č. 40/1964 Sb., občanský zákoník, ve znění pozdějších předpisů, a některé další zákony. In Sbírka zákonů České republiky. 2000, částka 99, s. 4680-4687, Dostupný také z WWW: <http://aplikace.mvcr.cz/archiv2008/sbirka/2000/sb099-00.pdf>. 7

21. 4. 2010 Sb., kterým se mění některé zákony ke zkvalitnění jejich aplikace a ke snížení administrativní zátěže podnikatelů. Přijetí zákona bylo reakcí na řízení pro porušení práva vedené proti České republice Evropskou komisí. Jedním z hlavních důvodů řízení bylo, že vnitřní právní předpisy ČR nebyly v souladu s požadavky Směrnice Rady 93/13/EHS ze dne 5. 4. 1993 o nepřiměřených podmínkách ve spotřebitelských smlouvách. České republice bylo především vytýkáno to, že se spotřebitel musel neplatnosti nepřiměřených ustanovení sám dovolat, šlo tedy pouze o relativní neplatnost takových ustanovení. Kromě zakotvení absolutní neplatnosti nepřiměřených ustanovení však zákon přinesl do českého právního řádu i zcela novou koncepci pojmu spotřebitel, která reaguje na úpravu sekundárního práva i na interpretaci pojmu spotřebitel ESD. 25 Z důvodové zprávy k zákonu vyplývá proč český zákonodárce upustil od rozšíření pojmu spotřebitel i na právnickou osobu: Za slabší smluvní stranu nelze považovat právnickou osobu, neboť u ní lze očekávat v jednáních vyšší míru profesionality, než je tomu u spotřebitele v užším slova smyslu. Od 1. 8. 2010 tedy i dle českého právního řádu může být spotřebitelem pouze fyzická osoba, která nejedná v rámci své podnikatelské činnosti nebo v rámci samostatného výkonu povolání. 26 Pojem spotřebitele je po účinnosti zák. č. 155/2010 Sb. definován shodně v občanském zákoníku i v zákoně o ochraně spotřebitele, což je jistě pozitivní změna. Zákon č. 127 ze dne 22. 5. 2005 o elektronických komunikacích (dále jen ZoEK ) definuje v 2 písm. d) spotřebitele pro účely tohoto zákona speciálně jako každou fyzickou osobu, která využívá nebo žádá veřejně dostupnou službu elektronických komunikací pro účely mimo rámec její podnikatelské činnosti. V oblasti služeb elektronických komunikacích nemohl být pochyb o tom, že spotřebitelem je pouze fyzická osoba, která splňuje uvedené definiční znaky. Osobně se ztotožňuji s názorem ESD, že by měla být za spotřebitele považována pouze fyzická osoba, která nejedná v rámci své obchodní nebo jiné podnikatelské činnosti (až na výjimku uvedenou ve Směrnici o souborných službách pro cesty, pobyty a zájezdy). Je však pravdou, že např. v České republice je možné založit právnickou 25 SELUCKÁ, Markéta. Ochrana spotřebitele: nenápadná změna se zásadními dopady. Právní rozhledy : časopis pro všechna právní odvětví. 2010, č. 14, s. 513-517. 26 ČR. 2 zák. č. 634/1992 Sb., o ochraně spotřebitele a 52 odst. 3 zák. č. 40/1964 Sb., občanský zákoník. 8

osobu i za jiným než podnikatelským účelem. Jak vyplývá i z důvodové zprávy k zákonu č. 155/2010 Sb., i tyto právnické osoby jsou profesionály, neboť jsou založeny za konkrétním účelem, které při své činnosti plní. Takové právnické osoby podle mého názoru nejsou nepřipravené k jednání nebo neinformované a skutečnost, že nepodnikají by neměla být hlavním kritériem určujícím, že nepodnikající právnická osoba je či není slabší smluvní stranou. Myslím, že takové uvažování by se příčilo smyslu evropské úpravy, která se snaží chránit skutečně znevýhodněnou a slabší smluvní stranu. 1.3. Současná úprava spotřebitelského práva ve vztahu k elektronickým komunikacím 1.3.1. Nepřiměřené podmínky ve spotřebitelských smlouvách Směrnice Rady 93/13/EHS ze dne 5. 4. 1993 o nepřiměřených podmínkách ve spotřebitelských smlouvách (dále jen Směrnice o nepřiměřených podmínkách ) se zaměřuje na ochranu spotřebitele před silnější smluvní stranou (dodavatelem/ profesionálem), zejména pak při uzavírání adhezních smluv, kdy spotřebitel nemá možnost z důvodu svého postavení vyjednávat individuálně smluvní podmínky a má tak většinou jen na výběr buď smlouvu uzavřít ve znění vypracovaném dodavatelem nebo do smluvního vztahu vůbec nevstoupit. Jak již napovídá název, směrnice má za cíl poskytovat ochranu před nepřiměřenými podmínkami ve spotřebitelských smlouvách. V oblasti elektronických komunikací jsou formulářové smlouvy typickým jevem. Dodavateli služeb jsou většinou velké nadnárodní společnosti, které neuzavírají individuálně smlouvy s každým jednotlivým zákazníkem, ale využívají předtištěné formuláře, do kterých se prakticky jen vpisují osobní údaje zákazníka a podrobnosti o zvoleném typu služby, standardně s odkazem na všeobecné podmínky dodavatele a případné další dokumenty, které tvoří smlouvu. Běžný spotřebitel nemá příliš prostoru si s dodavatelem služeb elektronických komunikací vyjednat individuální podmínky, natož zasahovat do tvorby všeobecných podmínek poskytovatele služby. Nutno podotknout, že v dnešní době jsou hlavně telekomunikační služby již běžnou součástí každodenního života a služby elektronických komunikací jsou pro většinu z nás 9

nepostradatelné. Je pak otázkou, do jaké míry jsou si toho dodavatelé služeb vědomy a zda nezohledňují tento fakt při tvorbě všeobecných podmínek a při uzavírání smluv se svými zákazníky. Směrnice dopadá jen na smluvní podmínky, které nebyly sjednány individuálně, přičemž dle čl. 3 odst. 2 jde o takové podmínky, které byly sepsány předem a spotřebitel nemohl mít vliv na jejich obsah tedy typicky všeobecné podmínky. Česká právní úprava 27 nevylučuje ze své působnosti ani individuálně sjednané smluvní podmínky a nepřiměřenost tak bude nutné zkoumat u veškerých smluvních ujednání ve spotřebitelských smlouvách 28 (kromě ujednání, která vymezují předmět plnění smlouvy nebo cenu plnění, pokud jsou tyto podmínky sepsány jasným a srozumitelným jazykem). 29 Zda je konkrétní smluvní podmínka přiměřená či ne je nutné zkoumat z okolností každého jednotlivého případu 30 a je na národním soudu, aby rozhodl, zda je smluvní ujednání přiměřené a v souladu se směrnicí. 31 Demonstrativní výčet možných nepřiměřených podmínek je pak obsažen v příloze směrnice. Tento soupis je pouze ilustrativní a je na každém členském státě, aby seznam nepřiměřených podmínek rozšířil či naopak některou z nich nepovažoval za nepřiměřenou. 32 Česká právní úprava poskytuje příkladný výčet nepřiměřených smluvních ujednání, 33 nicméně tato ujednání považuje za nepřiměřená vždy bez nutnosti zkoumat další podrobnosti daného případu. Je patrné, že česká úprava je striktnější a navíc nezohledňuje řadu výjimek, se kterými směrnice počítá. 34 Jednou z těchto výjimek podstatných pro oblast elektronických komunikací je právo jednostranně změnit podmínky smlouvy s platností na dobu neurčitou, za předpokladu, že poskytovatel služby informuje spotřebitele přiměřeným oznámením, a že spotřebitel má možnost vypovědět smlouvu. 35 Ačkoliv občanský 27 ČR. 56 odst. 2 zák. č. 40/1964 Sb., občanský zákoník. 28 ŠVESTKA, Jiří aj. Občanský zákoník I, 2. vydání. Praha: C.H.Beck, 2009. str. 537-550. ISBN 978-80- 7400-108-6. 29 EU. čl. 4 odst. 2 Směrnice o nepřiměřených podmínkách. 30 EU. čl. 4.1 Směrnice o nepřiměřených podmínkách. 31 EU. Rozsudek Evropského soudního dvora ve věci C-237/02 Freiburger Kommunalalbauten GmbH Baugesellschaft & Co. KG proti Ludgeru Hofstetterovi a Ulrice Hofstetterové ze dne 1.4. 2004. 32 EU. Rozsudek Evropského soudního dvora ve věci C-478/99 Komise proti Švédskému království ze dne 7. 5. 2002. 33 ČR. 56 odst. 3 zák. č. 40/1964 Sb., občanský zákoník. 34 ŠVESTKA, Jiří aj. Občanský zákoník I, 2. vydání. Praha: C.H.Beck, 2009. str. 537-550. ISBN 978-80- 7400-108-6. 35 EU. bod 2 písm. b) přílohy Směrnice o nepřiměřených podmínkách. 10

zákoník tuto výjimku nijak nereflektuje a obecné zakotvení tohoto pravidla v českém právním řádu chybí, podobnou úpravu lze pro oblast elektronických komunikací nalézt v 63 odst. 6 ZoEK. Jde však pouze o případ podstatné změny smluvních podmínek, která navíc představuje zhoršení. O tom, zda je změna podstatná a zda jde o zhoršení smluvních podmínek, budou rozhodovat okolnosti jednotlivého případu, jelikož spotřebitelé mohou změny vnímat různě a změna smluvních podmínek nemusí mít negativní efekt na všechny zákazníky daného poskytovatele služeb. Dle mého názoru je tato výjimka plně opodstatněná tím, že nelze spravedlivě požadovat, aby byly služby poskytovány neměnně po celou dobu trvání smlouvy, zvlášť pokud jsou služby poskytovány v delším časovém období. Pro spotřebitele by jistě nebylo pohodlné, kdyby poskytovatel služby v případě změny podmínek byl vždy povinen smlouvu vypovědět a poté uzavíral se spotřebitelem smlouvu novou. Oblast elektronických komunikací je navíc regulovaná státem a poskytovatelé služeb musí ve svých smluvních podmínkách reflektovat i změny v legislativě. 36 Právo za daných podmínek vypovědět smlouvu však nemají jen spotřebitelé, ale každý, kdo uzavřel s podnikatelem poskytujícím veřejně dostupné služby elektronických komunikací smlouvu na poskytování těchto služeb, a to i v případě smlouvy na dobu určitou. V souladu s čl. 5 Směrnice o nepřiměřených podmínkách je dodavatel povinen v případech kdy se spotřebitelem uzavírá písemnou smlouvu sepsat podmínky jasným a srozumitelným způsobem a v případě pochybnosti o jejich významu má přednost výklad, který je pro spotřebitele nejpříznivější. Z odůvodnění směrnice také vyplývá, že smlouvy uzavřené písemně a ústně musí požívat stejné ochrany. Jak již bylo uvedeno výše, spotřebitel často nemá možnost zasáhnout do tvorby smluvních podmínek, a proto se její toto ustanovení jako logické v případech, kdy podmínky je možné vykládat vícero způsoby nebo jsou nejasně formulované. Občanský zákoník provedl tento článek směrnice do svého 55 odst. 3. Český zákonodárce už ale neimplementoval výjimku, se kterou čl. 5 směrnice počítá, a to že toto interpretační pravidlo se nepoužije v případech, kdy se domáhá určení nepřípustnosti určitého ujednání sdružení na ochranu spotřebitele v souladu s čl. 7 odst. 2 směrnice. 37 Podle ESD představuje neprovedení této výjimky 36 PELIKÁN, Tomáš: Jednostranná změna smluvních podmínek ve světle návrhu nové evropské směrnice o právech spotřebitelů, Bulletin advokacie, 2009, č. 7, str. 49. 37 ŠVESTKA, Jiří aj. Občanský zákoník I, 2. vydání. Praha: C.H.Beck, 2009. str. 527-537. ISBN 978-80- 7400-108-6. 11

porušení směrnice. Je nutné zachovat možnost, aby osoby nebo organizace, které zastupují zájmy spotřebitelů, měly možnost domáhat se zrušení nepřiměřených podmínek. Takové žaloby na zrušení mají totiž jinou povahu než žaloby individuálních spotřebitelů a čl. 5 směrnice představuje závazné a normativní pravidlo, které přispívá k cílům, které si směrnice naplňuje. 38 Další relevantní neprovedenou výjimkou je bod 1 písm. q) přílohy Směrnice o nepřiměřených podmínkách, který obsahuje určitá omezení pro sjednání rozhodčích doložek ve spotřebitelských smlouvách. Podle některých autorů jsou všechny rozhodčí doložky obsažené ve formulářových smlouvách nekalé a je třeba je posuzovat jako absolutně neplatné. 39 Směrnice však obecně nezakazuje používání rozhodčích doložek a dovoluje je za podmínky, že splňují znaky přiměřenosti. Mimosoudní řešení sporů je navíc evropskou legislativou podporováno. 40 Domnívám se tedy, že pokud rozhodčí doložka nezbaví spotřebitele práva podat žalobu nebo použít jiný opravný prostředek, zejména na něm nepožaduje, aby předkládal spory výlučně rozhodčímu soudu, na který se nevztahují ustanovení právních předpisů, nebo nebrání uplatnění jeho práva, nepřiměřeně neomezuje důkazy, které má spotřebitel k dispozici, nebo neukládá důkazní břemeno, které by podle použitelných právních předpisů mělo příslušet druhé smluvní straně, spotřebiteli, 41 měla být by platná. V ostatních případech má ale vnitrostátní soud pravomoc prohlásit nepřiměřenou rozhodčí doložku za neplatnou z moci úřední, 42 což potvrzuje i ESD 43. Členské státy jsou povinny stanovit, že nepřiměřená ujednání ve spotřebitelských smlouvách jsou dle jejich právního řádu pro spotřebitele nezávazná. 44 I ESD konstatoval, že cíle směrnice by nebylo dosaženo, pokud by se spotřebitelé museli sami dovolávat nepřiměřenosti podmínek a že vnitrostátní soud by měl mít 38 EU. Rozsudek Evropského soudního dvora ve věci C-70/03 Komise proti Španělskému království ze dne 9. 9. 2004. 39 SLOVÁČEK, David. Ochrana spotřebitele a rozhodčí doložky. Bulletin advokacie, 2009, č. 7-8/2009, str. 46. 40 ŠVESTKA, Jiří aj. Občanský zákoník I, 2. vydání. Praha: C.H.Beck, 2009. str. 527-537. ISBN 978-80- 7400-108-6. 41 EU. bod 1 písm. q) přílohy Směrnice o nepřiměřených podmínkách. 42 HORSKÁ, Jana; BURIAN, Jakub. Rozhodčí doložka ve spotřebitelských smlouvách ve světle aktuální judikatury českých soudů a ESD. Bulletin advokacie, 2010, č. 4/2010, str. 22. 43 EU. Rozsudek Evropského soudního dvora ve věci C-40/08 Asturcom Telecomunicaciones SL v. Cristina Rodríguez Nogueiraze dne 6. 10. 2009. 44 EU. čl. 6 odst. 1 Směrnice o nepřiměřených podmínkách. 12

možnost takovou podmínku prohlásit za neplatnou z moci úřední. 45 V současné době je česká právní úprava v tomto směru harmonizována v souladu s článkem 6 odst. 1 Směrnice o nepřiměřených podmínkách a prohlašuje nepřiměřená ustanovení ve spotřebitelských smlouvách za absolutně neplatná. 46 Původní úprava do přijetí zák. č. 155/2010 Sb. však taková ustanovení prohlašovala pouze za relativně neplatná a soud neměl možnost je zrušit bez toho, aniž by se jejich zrušení spotřebitel sám dovolal. Domnívám se, že původní znění 55 odst. 2 OZ bylo proti smyslu a cílům směrnice a s tímto názorem se ztotožňuje i řada autorů. 47 Objevuje se i názor, že ve světle směrnice by 55 odst. 2 OZ i před účinností zák. č. 155/2010 Sb. měl být vykládán soudy v souladu se směrnicí a taková ustanovení by měla být považována za absolutně neplatná. 48 Směrnice dále stanoví, že smlouva zůstává pro strany závaznou za stejných podmínek, může-li nadále existovat bez dotyčných nepřiměřených podmínek. Běžným jevem ve spotřebitelských smlouvách je volba právního režimu obchodního zákoníku. Není tomu jinak ani v oblasti poskytování služeb elektronických komunikací. 49 Volbu obchodněprávního režimu však nelze bez dalšího hodnotit pro spotřebitele jako zhoršení. Podíváme-li se blíže, obchodní zákoník pro něj představuje v určitých ohledech i výhody (např. delší promlčecí doba). Souhlasím s tím, že by se mělo posoudit každé jednotlivé ustanovení a teprve na základě toho zvážit, zda neznevýhodňuje postavení spotřebitele ve světle ochrany, kterou mu zaručuje evropská legislativa a normy soukromého a veřejného práva. 50 Spotřebitel je chráněn i pokud si zvolí právo třetí země jako rozhodné právo vztahující se na smlouvu. V takovém případě by totiž mohl pozbýt ochranu, která by při nezvolení práva třetí země jinak náležela. České právo výslovně tuto problematiku 45 EU. Rozhodnutí Evropského soudního dvora ve věci C-240/98 Océano Grupo Editorial SA proti Rocióvi Muricanovi Quinterovi ze dne 27. 6. 2000. 46 ČR. 55 odst. 2 zák. č. 40/1964 Sb., občanský zákoník. 47 např. NĚMEČEK, Pavel. Zamyšlení nad 652 odst. 2 ObchZ a 55 odst. 2 ObčZ. Právní rozhledy, 2005, č. 12/2005, str. 442. 48 KAMPERA, Jan: Neplatnost nepřiměřených jednání ve spotřebitelských smlouvách, Bulletin advokacie, 2009, č. 1, str. 44. 49 např. čl. 17.3 Všeobecných podmínek společnosti T-Mobile Czech Republic a.s. pro spotřebitele, vydané podle zákona č. 127/2005 Sb., v platném znění nebo čl. 12.1 Všeobecných podmínek pro poskytování veřejně dostupných služeb elektronických komunikací společnosti Telefónica Czech Republic, a.s. 50 SELUCKÁ, Markéta. Ochrana spotřebitele v soukromém právu. Praha: C. H. Beck, 2008, 1. vydání, str. 23-27. ISBN 978-80-7400-037-9. 13

neupravuje a jde o nedostatek při provedení směrnice. 51 Směrnice o nepřiměřených podmínkách je založena na principu minimální harmonizace a členské státy jsou tedy oprávněny v souladu s čl. 8 ponechat nebo přijmout přísnější úpravu k zajištění nejvyššího stupně ochrany spotřebitele. Směrnice je obecnou úpravou aplikovatelnou na všechny spotřebitelské smlouvy. 52 1.3.2. Smlouvy uzavřené prostředky komunikace na dálku Smluvní strany mají v současné době široké možnosti uzavírat smlouvy bez jejich současné fyzické přítomnosti, např. telefonicky, elektronickou poštou, přes internet aj. Jak plyne i z bodu 3 odůvodnění Směrnice Evropského parlamentu a Rady 97/7/ES ze dne 20. 5. 1997 o ochraně spotřebitele v případě smluv uzavřených na dálku (dále jen Směrnice o ochraně spotřebitele v případě smluv uzavřených na dálku ), může být pro spotřebitele právě přeshraniční prodej na dálku jedním z hmatatelných pozitiv vnitřního trhu. Uzavírání smluv prostředky komunikace na dálku představuje pro spotřebitele snadno dostupný způsob, díky němuž může z pohodlí domova uzavírat nové či prodlužovat stávající smlouvy. V oblasti služeb elektronických komunikací je tato možnost poměrně hojně využívána, ať již jde o uzavírání smluv telefonicky či prostřednictvím e-shopu. Nezřídka je spotřebitel s novými nabídkami i oslovován a teprve na základě takové nabídky se rozhodne pro uzavření nové smlouvy s poskytovatelem služeb elektronických komunikací. Současná úprava zavedla minimální soubor společných pravidel, který jsou členské státy povinny reflektovat ve svých národních právních řádech. Čl. 14 Směrnice o ochraně spotřebitele v případě smluv uzavřených na dálku umožňuje členským státům ponechat si či přijmout přísnější právní úpravu slučitelnou se Smlouvou, pokud tak národní právní úprava činí za účelem zajištění vyššího stupně ochrany spotřebitele. Důsledkem principu minimální harmonizace je tedy zaručen minimální standard ochrany v každém členském státě, přijímáním přísnějších opatření v souladu s čl. 14 směrnice ale dochází k odchylkám v právních řádech členských států. 51 ŠVESTKA, Jiří aj. Občanský zákoník I, 2. vydání. Praha: C.H.Beck, 2009. str. 546. ISBN 978-80-7400-108-6. 52 čl. 10 Směrnice o ochraně spotřebitele v případě smluv uzavřených na dálku a ŠVESTKA, Jiří aj. Občanský zákoník I, 2. vydání. Praha: C.H.Beck, 2009. str. 539. ISBN 978-80-7400-108-6. 14

Spotřebitel je Směrnicí o ochraně spotřebitele v případě smluv uzavřených na dálku chráněn hned z několika pohledů. Bod 11 odůvodnění této směrnice zdůrazňuje, že právě skutečnost využití prostředků komunikace na dálku nesmí vést k omezení informací poskytovaných spotřebiteli. V souladu s čl. 4 odst. 2 uvedené směrnice musí být spotřebiteli poskytnuty jasné a srozumitelné informace, s ohledem na zásady dobré víry a zásady na ochranu osob nezpůsobilých udělit svůj souhlas. Srovnáme-li v tomto ohledu českou právní úpravu, občanský zákoník výslovně spojuje tento požadavek jen s informacemi poskytovanými při návrhu smlouvy. Nutno podotknout, že obsah informací dle 53 odst. 3 OZ a čl. 4 odst. 1 Směrnice o ochraně spotřebitele v případě smluv uzavřených na dálku se nepřekrývají. Souhlasím s názorem, že by mělo jít o obecný princip sjednávání veškerých spotřebitelských smluv, a proto by požadavek srozumitelnosti a jasnosti informací, ochrany dobré víry a ochrany osob nezpůsobilých udělit svůj souhlas měl být vztahován na veškeré informace poskytované spotřebitelům a nejen na ty obsažené v návrhu smlouvy. 53 Chrání se i soukromí spotřebitele. Směrnice zakazuje agresivní a obtěžující nabízení zboží a služeb. Některé komunikační prostředky na dálku lze využít pouze s jeho předchozím souhlasem (automatický volací přístroj a fax), jiné prostředky umožňující osobní komunikaci mohou být použity pouze za podmínky, že spotřebitel zjevně nemá námitky. 54 Česká právní úprava navíc rozšířila výčet prostředků, ke kterým je třeba předchozí souhlas, o automatické rozesílání elektronické pošty. 55 Směrnice ve svém čl. 9 pamatuje i na plnění nevyžádaná spotřebitelem. Jde o případy, kdy je spotřebiteli zasláno plnění, které si neobjednal, a je vyžadováno zaplacení ceny za toto neobjednané plnění. Nemělo by však jít pouze o požadavek zaplatit cenu, ale o jakékoliv požadované protiplnění. 56 Je na členských státech, aby přijaly vhodná opatření k provedení tohoto článku směrnice. Česká republika implementovala toto ustanovení tak, že spotřebitel není povinen plnění dodavateli vrátit a ani jej o tom vyrozumět. Je však otázkou, kdo je v tomto případě vlastníkem poskytnutého plnění. Klaním se k výkladu, že spotřebitel se stává vlastníkem věci, a to 53 ŠVESTKA, Jiří aj. Občanský zákoník I, 2. vydání. Praha: C.H.Beck, 2009. str. 443-444. ISBN 978-80- 7400-108-6. 54 EU. čl. 10 Směrnice o ochraně spotřebitele v případě smluv uzavřených na dálku. 55 ČR. 53 odst. 2, věta druhá zák. č. 40/1964 Sb., občanský zákoník. 56 ŠVESTKA, Jiří aj. Občanský zákoník I, 2. vydání. Praha: C.H.Beck, 2009. str. 449. ISBN 978-80-7400-108-6. 15

na základě jiné právní skutečnosti stanovené zákonem v souladu s 132 odst. 1 občanského zákoníku. Tento postup se neuplatní, je-li zjevné, že plnění bylo zasláno omylem a o žádnou nabídku ze strany dodavatele se nejedná. V takovém případě by se spotřebitel bezdůvodně obohatil. 57 Existují však i jiné výklady tohoto ustanovení, které zpochybňují takovéto nabytí vlastnictví. 58 Velmi silným nástrojem ochrany spotřebitele je jeho právo na odstoupení od smlouvy uzavřené prostředky komunikace na dálku bez uvedení důvodu a bez jakékoliv sankce. Vzhledem k tomu, že spotřebitel nemá před uzavřením smlouvy možnost výrobek skutečně vidět nebo se ujistit o charakteru poskytované služby, jeví se možnost odstoupení od smlouvy uzavřené prostředky komunikace na dálku jako zcela odůvodněná. Směrnice vyžaduje poskytnutí lhůty pro odstoupení v délce alespoň sedmi pracovních dnů a při nedodržení povinnosti řádně poskytnout spotřebiteli informace v souladu s požadavky směrnice se tato lhůta prodlužuje na tři měsíce. Začátek běhu lhůty pro odstoupení je určen směrnicí odlišně pro zboží a pro služby, v případě zboží počíná lhůta běžet dnem převzetí zboží a u služeb ode dne uzavření smlouvy. Spotřebitel nesmí být za odstoupení od smlouvy nijak sankcionován a mohou po něm být požadovány jen skutečně vynaložené náklady spojené s vrácením zboží. Není možné po spotřebiteli požadovat náklady za dodání zboží v případě, že spotřebitel uplatní své právo odstoupit od smlouvy, a pokud by právní řád členského státu takové jednání umožňoval, činí tak v rozporu s právem Unie. Pokud by totiž náklady na dopravu zboží měl nést spotřebitel, mohlo by ho to dle názoru ESD odrazovat využít jeho práva na odstoupení. 59 Je otázkou, jak na tuto skutečnost budou reagovat dodavatelé, aby předcházeli riziku nést náklady na některé cenově nákladnější dodávky zboží (např. expresní dodání), zda se z opatrnosti vyvarují poskytování takovýchto nadstandardních způsobů doručování, nebo zda nezohlední tyto zvýšené náklady plošně v ceně svého zboží. 60 Dle ESD je však oprávněné, aby byla spotřebiteli uložena kompenzační náhrada za užívání zboží, pokud zboží užíval způsobem, který je 57 ŠVESTKA, Jiří aj. Občanský zákoník I, 2. vydání. Praha: C.H.Beck, 2009. str. 443-444. ISBN 978-80- 7400-108-6. a SELUCKÁ, Markéta. Ochrana spotřebitele v soukromém právu. Praha: C. H. Beck, 2008, 1. vydání, str. 21. ISBN 978-80-7400-037-9. 58 DOHNAL, Jakub. Bránění spotřebitele, nebo bránění obchodnímu styku?. Bulletin advokacie, 2010, č. 5, str. 66-69. 59 EU. Rozsudek ESD v právní věci C-511/08 ze dne 15. 4. 2010. 60 KNOBLOCHOVÁ, Věra. Náklady na dopravu zboží objednaného na dálku při odstoupení od smlouvy. Jurisprudence, 2010, č. 5, str. 57-60. 16

neslučitelný se zásadami občanského práva, nelze ale požadovat náhradu za opotřebení vyplývajícího z běžného užívání zboží. 61 Směrnice o ochraně spotřebitele v případě smluv uzavřených na dálku vymezuje případy, kdy spotřebitel pozbývá svého práva na odstoupení. Z hlediska charakteru plnění dodávaného poskytovateli služeb elektronických komunikací je relevantní zmínit případ, kdy se souhlasem spotřebitele započne poskytování služeb před uplynutím lhůty sedmi pracovních dnů pro odstoupení. Co se týče například telekomunikačních služeb, započetím poskytování služeb se souhlasem spotřebitele se rozumí již první uskutečněný hovor (byť na informační linku poskytovatele služby) či odeslání zprávy ze SIM karty, kterou spotřebitel obdržel od poskytovatele služeb. V takovém případě pozbývá spotřebitel svého práva na odstoupení od smlouvy bez uvedení důvodu a bez sankce, není-li smluvními stranami výslovně dohodnuto jinak. Spotřebitel má tedy možnost si dodatečně prostudovat smluvní podmínky a porovnat konkurenční nabídky, nesmí však započít s využíváním služeb, pokud nechce pozbýt svého práva na odstoupení. Česká právní úprava dává spotřebiteli namísto sedmidenní lhůty možnost odstoupení dokonce ve čtrnáctidenní lhůtě, při nesplnění poučovací povinnosti je lhůta tříměsíční. Pokud dodavatel poskytne spotřebiteli informace později, počátkem čtrnáctidenní lhůty je tento okamžik, za předpokladu, že neuběhla lhůta tříměsíční. Tříměsíční lhůta je tedy lhůtou prekluzivní. Zvláštním způsobem upravuje 53 odst. 7 OZ i počátek běhu lhůty pro odstoupení, a to tak, že na rozdíl od směrnice sjednocuje okamžik začátku běhu lhůty jak pro zboží, tak pro služby. Tímto rozhodným dnem je den převzetí plnění. 62 V případě poskytování služeb elektronických komunikací jde o den, kdy bylo započato čerpání služby. Lhůta pro odstoupení je lhůtou hmotněprávní a projev vůle od smlouvy odstoupit tedy musí být během této lhůty druhé smluvní straně již doručen, nikoliv jen předán k poštovní přepravě. 63 Považuji za nutné podotknout, že odstoupení od smlouvy je adresný jednostranný právní úkon. Právní účinky odstoupení od smlouvy nastávají od okamžiku, 61 EU. Rozsudek ESD ve věci C-489/07 ze dne 3. 9. 2009. 62 ŠVESTKA, Jiří aj. Občanský zákoník I, 2. vydání. Praha: C.H.Beck, 2009. str. 443-444. ISBN 978-80- 7400-108-6. 63 ŠVESTKA, Jiří aj. Občanský zákoník I, 2. vydání. Praha: C.H.Beck, 2009. str. 443-444. ISBN 978-80- 7400-108-6. 17

kdy je projev vůle odstoupit od smlouvy doručen druhé smluvní straně. 64 Není tedy zapotřebí jakéhokoliv schválení odstoupení druhou smluvní stranou, jsou-li splněny zákonné podmínky odstoupení. V praxi jsem se setkala s jednáním ze strany poskytovatelů služeb elektronických komunikací, kteří podmiňují odstoupení od smlouvy vrácením již poskytnutého plnění. Jde o případy, kdy ke službě elektronických komunikací je dodáváno další věcné plnění za zvýhodněnou cenu např. mobilní telefon, modem aj. Zařízení je zvýhodněné zejména proto, že spotřebitel se smluvně zaváže hradit určitou finanční částku za poskytované služby (minimální měsíční plnění) po dobou určitou stanovenou ve smlouvě. Neplní-li tento svůj závazek minimálního měsíčního plnění, zpravidla je povinen uhradit poskytovateli služby smluvní pokutu. Domnívám se, že nejde o postup, který je v souladu s právem. Samotné odstoupení od smlouvy je účinné již okamžikem doručení druhé smluvní straně. Vrácení poskytnutého plnění by mělo být až následným krokem (pokud spotřebitel nezašle zařízení rovnou s odstoupením). Rozpačitost a nejednotnost ohledně vrácení takového poskytnutého plnění je patrná i z rozhodovací činnosti ČTÚ. V jednom případě bylo ČTÚ rozhodnuto, že jde vlastně o dvě různé smlouvy tedy účastnickou smlouvu o poskytování služeb elektronických komunikací a o kupní smlouvu na mobilní telefon. Jestliže zákazník odstoupil jen od účastnické smlouvy, kupní smlouva je nadále v platnosti, avšak spotřebitel je dle názoru ČTÚ povinen uhradit rozdíl mezi skutečnou cenou mobilního telefonu a cenou zvýhodněnou, a to z titulu bezdůvodného obohacení. V jiném případě ale ČTÚ rozhodl, že jde o smlouvu jedinou (účastnická i kupní smlouva) a spotřebitel tedy odstupuje od takové smlouvy jako od celku. Je povinen buď vrátit dotované zařízení, nebo uhradit jeho skutečnou nezvýhodněnou cenu, a to na základě 351 odst. 2 ObchZ. 1.3.3. Smlouvy uzavřené mimo prostory obvyklé k podnikání Zcela běžnou obchodní praxí je také uzavírání smluv mimo obchodní prostory. V oblasti služeb elektronických komunikací jde především o situace, kdy obchodní 64 ČR. Rozsudek Nejvyššího soudu ČR sp. zn. 22 Cdo 1374/98 ze dne 17. 2. 2000 18

zástupce nečekaně osloví spotřebitele přímo na ulici, méně častou formou je pak podomní prodej. Je zřejmé, že spotřebitel není na smluvní jednání nijak připraven a není v daný okamžik schopen porovnat nabídku s jinými nabídkami na trhu, na což upozorňuje i sama Směrnice Rady 85/577/EHS ze dne 20. 12. 1985 o ochraně spotřebitele v případě smluv uzavřených mimo obchodní prostory (dále jen Směrnice o ochraně spotřebitele v případě smluv uzavřených mimo obchodní prostory ). Jak dále vyplývá z odůvodnění, je nutné spotřebitele chránit před nekalými obchodními praktikami, zejména před podomním prodejem, dále pak ve svém článku 1 vyjmenovává další případy, kdy smlouvy považuje za smlouvy uzavřené mimo obchodní prostory. Jmenovitě jde o smlouvy uzavřené v průběhu zájezdu organizovaného dodavatelem mimo jeho obchodní prostory, v průběhu návštěvy dodavatele u spotřebitele doma či v bytě jiných spotřebitelů, nebo u spotřebitele na pracovišti. Podmínkou však je, že taková návštěva nebyla spotřebitelem výslovně sjednána. Pokud si spotřebitel návštěvu výslovně sjedná, okamžik překvapení a jeho nepřipravenosti na smluvní jednání zjevně odpadá a není třeba mu již z tohoto důvodu poskytovat zvláštní ochranu dle této směrnice. Zvláštní ochrany ale spotřebitel nepozbývá v případě, kdy si sice návštěvu s dodavatelem sjednal, ale nevěděl nebo nemohl vědět, že určitá služba nebo zboží tvoří součást podnikatelské činnosti nebo výkonu povolání dodavatele (např. když poskytovatel služeb elektronických komunikací nabídne spotřebiteli zboží či službu třetí strany, které nijak nesouvisejí s jeho podnikatelskou činností např. kreditní kartu banky, zájezd na sportovní utkání apod.). V tomto duchu směrnice je nutné vykládat i českou právní úpravu, kdy občanský zákoník výslovně vylučuje bez dalšího všechny případy, kdy si spotřebitel návštěvu dodavatele výslovně sjedná. Ve světle směrnice půjde však jen o případy, kdy spotřebitel věděl nebo musel vědět, že zboží či služba je součástí podnikatelské činnosti dodavatele. Dodavatel pak ve většině případů bude ten, kdo je povinen takovou skutečnost dokazovat. Směrnice o ochraně spotřebitele v případě smluv uzavřených mimo obchodní prostory se rovněž vztahuje na situace, kdy sám spotřebitel předloží dodavateli návrh na uzavření smlouvy, jsou-li v daném případě splněny podmínky obdobně jako ve výše uvedených případech. Občanský zákoník se tímto problémem výslovně nezabývá, ale i 19