POLICEJNÍ AKADEMIE ČESKÉ REPUBLIKY

POLICEJNÍ AKADEMIE ČESKÉ REPUBLIKY KATEDRA TRESTNÍHO PRÁVA Č.j.: PA-22/TRP-2005 B A K A L Á Ř S K Á P R Á C E Téma : Prostředky dokazování softwarové kriminality Theme : Instruments of evidence of software criminality Vedoucí bakalářské práce : JUDr. JAN KOLOUCH Autor bakalářské práce: DAVID PLECITÝ Praha 2006

ČESTNÉ PROHLÁŠENÍ : Prohlašuji, že jsem bakalářskou práci na téma : Prostředky dokazování softwarové kriminality zpracoval samostatně. Všechny použité materiály a literární prameny jsou vyznačeny v závěrečném seznamu použité literatury. V Čerčanech dne 7. března 2006 David Plecitý 2

Úvod... 4 1. Vymezení základních pojmů... 5 1. 1. Základní pojmy autorského práva týkající se softwarové kriminality... 5 1. 2. Základní technické pojmy související se softwarovou kriminalitou... 8 2. Přehled jednotlivých forem softwarové kriminality... 11 2.1. Neoprávněné zasahování do počítačového programu... 11 2. 2. Neoprávněné užívání softwaru... 12 2. 3. Výroba nelegální kopie softwaru... 12 2. 4. Nelegální šíření softwaru... 13 3. Rozbor ust. 152 trestního zákona... 15 3. 1. Základní skutková podstata trestného činu dle ust. 152 tr. zákona... 15 3. 1. 1. Objekt trestného činu... 16 3. 1. 2. Objektivní stránka trestného činu... 16 3. 1. 3. Subjekt trestného činu... 17 3. 1. 5. Znak protiprávnosti... 17 3. 2. Kvalifikovaná skutková podstata trestného činu dle ust. 152 tr.zákona... 18 4. Dokazování softwarové kriminality... 19 4. 1. Základní pojmy dokazování... 19 4. 2. Zvláštnosti dokazování softwarové kriminality... 20 4. 3. Jednotlivé důkazní prostředky... 21 4. 3. 1. Prohlídka jiných prostor a pozemků... 21 4. 3. 2. Domovní prohlídka... 24 4. 3. 4. Ohledání věci... 26 4. 3. 5. Vydání a odnětí věci... 27 5. Znalec a jeho úloha při dokazování softwarové kriminality... 31 5. 1. Základní body znaleckého zkoumání... 33 6. Návrhy de lege ferenda... 35 Závěr... 36 Použitá literatura... 37 3

Úvod S informačními technologiemi se v dnešní době střetáváme na každém kroku. Jejich přínos společnosti ve všech oblastech lidské činnosti je neoddiskutovatelný. Bohužel, průnik těchto ve své podstatě velmi složitých technologií do lidského života s sebou nutně musí nést i své stinné stránky. Jednou z nich je i počítačová kriminalita, která se s nástupem digitálního věku zákonitě musela objevit. Zvláštnosti odhalování, vyšetřování a dokumentace tohoto druhu kriminality vyplývají již ze samé podstaty moderních informačních technologií. Z této odlišnosti vyplývá i potřeba využití zcela odlišných metod práce orgánů činných v trestním řízení (dále v textu jen OČTŘ), než tomu bylo u doposud známé kriminality. Ve své práci bych se chtěl zaměřit na jednu z částí počítačové kriminality, a to kriminalitu softwarovou, tedy na trestně postižitelné, kriminální jednání, které souvisí s nelegálním užíváním, rozmnožováním či distribucí počítačových programů, hudebních děl či audiovizuálních děl v datové formě. Cílem práce je popsat jednotlivé druhy a formy softwarové kriminality, vymezit základní pojmy autorského práva, které s danou problematikou souvisí, rozbor ustanovení 152 trestního zákona, jakož i specifické podmínky a postupy dokazování v trestním řízení a zejména jednotlivých důkazních prostředků, které mohou OČTŘ užít při odhalování, dokumentování a vyšetřování softwarové kriminality. Teoretická zjištění budou obohacena poznatky z praxe, které jsem získal za sedm let služby u kriminální policie a vyšetřování v oblasti nehmotných práv se specializací na informační technologie. Při zpracování práce jsem získával informace z odborných knih a časopisů, právnické literatury, zákonů, návrhů zákonů, internetu a samozřejmě z praxe. Práce by se mohla stát jedním z vodítek pro začínající kriminalisty, kteří jsou postaveni před nelehký úkol potírat softwarovou kriminalitu v odděleních či odborech hospodářské kriminality jednotlivých organizačních složek Policie České republiky. 4

1. Vymezení základních pojmů V této kapitole jsem si dal za cíl vymezit základní pojmy, které jsou důležité pro pochopení problematiky softwarové kriminality. Na níže uvedené pojmu budu v průběhu své práce odkazovat. 1. 1. Základní pojmy autorského práva týkající se softwarové kriminality Dílo je v ust. 2 zákona č. 121/2000 Sb. ve znění pozdějších předpisů 1 (dále v textu jen autorský zákon) vymezeno jako jedinečný výsledek tvůrčí činnosti autora, které je trvale nebo dočasně vyjádřeno v jakékoliv vnímatelné podobě, včetně podoby elektronické, bez ohledu na jeho rozsah, účel nebo význam. Autor je dle ust. 5 a následných autorského zákona fyzická osoba, která dílo vytvořila. V případě souborného díla je autorem fyzická osoba, která dílo tvůrčím způsobem vybrala nebo uspořádala. Jako spoluautoři jsou označovány osoby, které nechaly vzniknout dílo společnou tvůrčí činností. Dle výše uvedeného lze chápat jako autora či spoluautora i programátora, nebo tým programátorů, a dále i osoby, které se podílejí na tzv. zaměstnaneckém díle. Autoru jsou tímto zákonem přiznána určitá práva, Jedná se zejména o právo dílo užít. Užitím díla se mimo jiné rozumí : právo na rozmnožování díla 2, kterým je zhotovováni dočasných nebo trvalých, přímých nebo nepřímých rozmnoženin díla, a to jakýmikoli prostředky a v jakékoli formě, mimo jiné i elektronické zahrnující vyjádření analogové i digitální, za účelem zpřístupňování díla. Obecné možnosti rozmnožení počítačového programu jsou uváděny při vysvětlení dalších pojmů, právo na rozšiřování díla 3 znamená zpřístupňování díla v hmotné podobě prodejem nebo jiným převodem vlastnického práva k originálu nebo k rozmnoženině díla, včetně jejich nabízeni za tímto účelem. Není rozhodné, zda je popisovaná činnost prováděna úplatně či bezúplatně, 1 Zák. č. 121/2000 Sb. Zákon o právu autorském, o právech souvisejících s právem autorským a o změně některých zákonů (autorský zákon). 2 Srov. ust. 13 zák. č. 121/2000 Sb., Autorský zákon 3 Srov. ust. 14 zák. č. 121/2000 Sb., Autorský zákon 5

právo na pronájem díla 4 se rozumí jeho zpřístupňování za účelem přímého nebo nepřímého hospodářského nebo obchodního prospěchu poskytnutím originálu nebo rozmnoženiny díla k dočasné osobní potřebě, právo na půjčování 5 originálu nebo rozmnoženiny díla se rozumí zpřístupňování díla zařízením přístupným veřejnosti nikoli za účelem přímého nebo nepřímého hospodářského nebo obchodního prospěchu poskytnutím originálu nebo rozmnoženiny díla k dočasné osobní potřebě. Volné užití - za užití díla podle ust. 30 autorského zákona se nepovažuje užití pro osobní potřebu; to neplatí pro zhotoveni rozmnoženiny počítačového programu či elektronické databáze. Do práva autorského tak nezasahuje ten, kdo pro svojí osobní potřebu zhotoví rozmnoženinu např. hudebního nebo audiovizuálního díla. Rozmnoženina zhotovená pro osobní potřebu nesmí být užita k jinému účelu. Licenční smlouvou 6 poskytuje autor nabyvateli oprávněni k výkonu práva dílo užít (licence) k jednotlivým způsobům nebo ke všem způsobům užití v předem stanoveném rozsahu. Běžný uživatel počítače se tak zakoupením operačního systému či kancelářského aplikačního programu nestává majitelem takového programu, jak je často mylně chápáno veřejností, ale je mu pouze poskytnuta licence k užití díla. Valná většina aplikačních programů již při své instalaci umožňuje poskytnutou licenci důkladně prostudovat a možnost další instalace programu je podmíněna souhlasem s touto licencí. Souhlas uživatel vyjadřuje označením příslušné možnosti, přičemž toto označení neprovede počítač sám, je třeba aktivního pohybu uživatele. Počítačový program 7 bez ohledu na formu jeho vyjádření, včetně přípravných koncepčních materiálů, je chráněn jako dílo literární. Chráněny však nejsou myšlenky a principy, na nichž je založen jakýkoliv prvek počítačového programu. Zde je třeba vyzdvihnout zákonem stanovené omezení rozsahu autorských práv k softwaru, ze kterého mimo jiné vyplývá, že do práva autorského nezasahuje oprávněný uživatel rozmnoženiny počítačového programu, jestliže si zhotoví záložní rozmnoženinu počítačového programu, je-li to potřebné pro jeho 4 Srov. ust. 15 zák. č. 121/2000 Sb., Autorský zákon 5 Srov. ust. 16 zák. č. 121/2000 Sb., Autorský zákon 6 Srov. ust. 46 zák. č. 121/2000 Sb., Autorský zákon 7 Srov. ust. 65 zák. č. 121/2000 Sb., Autorský zákon 6

užíváni. Tato skutečnost bývá pachateli softwarové kriminality často namítána. Pro výjimku z ochrany je však třeba splnění podmínky oprávněnosti uživatele, která předpokládá legální nabytí originálu předmětného softwaru. Řešení otázky oprávněnosti uživatele může být v praxi pro policejní orgány značně problematické, zejména u fyzických osob, které nemají za povinnost archivovat doklady o legálním nabytí softwarového produktu. Rozmnoženina počítačového programu je i zhotovená kopie, která je nezbytná k zavedení a uložení počítačového programu do paměti počítače, jakož i pro jeho zobrazení, provoz a přenos, tj. například kopie originálního instalačního disku, která je uživatelem umístěna na pevný disk počítače. Záložní kopie počítačového programu může být zhotovena oprávněným uživatelem počítačového programu, je-li to potřebné pro řádné užívání počítačového programu. Záložní kopii lze použít v případě obav z poškození nebo zničení originálního nosného paměťového média, ne však pro potřeby archivace, nebo pro užívání počítačového programu na několika počítačích oprávněného uživatele. V případě prodeje či darování originálu již není možné záložní kopii legálně užívat. Databází 8 se rozumí soubor nezávislých děl, údajů nebo jiných prvků, systematicky nebo metodicky uspořádaných a individuálně přístupných elektronickými nebo jiným prostředky, bez ohledu na formu jejich vyjádření. Předmětem autorskoprávní ochrany je nejen struktura databáze, ale i její obsah jako celek. Do práva pořizovatele databáze, která byla zpřístupněna jakýmkoliv způsobem veřejnosti, nezasahuje oprávněný uživatel, který vytěžuje nebo zužitkovává kvalitativně nebo kvantitativně nepodstatné části obsahu databáze nebo její části, pokud databázi užívá běžně a přiměřeně (nikoliv systematicky a opakovaně) a nezpůsobuje tím újmu oprávněnému nositeli práv souvisejících s právem autorským k dílům nebo jiným předmětům ochrany obsaženým v databázi. 8 Srov. ust. 88 zák. č. 121/2000 Sb., Autorský zákon 7

1. 2. Základní technické pojmy související se softwarovou kriminalitou V této kapitole se snažím vymezit základní technické pojmy z důvodu přehlednosti, ale i potřeby specifikace těchto pojmů pro trestní řízení. Hardware - veškeré technické - fyzické zařízení, které je potřebné pro funkci systémů zpracování informací. Typickými příklady technického vybavení jsou systémové jednotky počítačů, monitory, klávesnice, tiskárny, počítačové myši, tablety, kabely a konektory, diskety, interní a externí paměti, rozšiřující prvky, komunikační zařízení apod. Nezbytným doplňkem oblasti technického vybavení je oblast programového vybavení. Harddisk (pevný disk). Jedná se o diskové záznamové médium, umístěné napevno v počítači. Pevné disky mají relativně vysokou kapacitu 9 a mnohem menší přístupovou dobu ve srovnání např. s výměnnými disky. Pro provoz počítače jsou nezbytné. Zpravidla je na něm uložen operační systém, aplikační programy i uživatelská data. Paměťové nebo záznamové médium 10 je externí nebo interní prostředek k zápisu a uchovávání dat. Kromě popsaných pevných disků jsou to nejčastěji diskety, kompaktní disky s různou hustotou zápisu (CD nebo DVD), paměťové karty ( SAD, MMC, CF karty), elektronické paměti typu USB (flashdisky) apod. Periferní zařízení jsou zařízení, která se různými metodami 11 připojují k počítači. Umožňují základní práci a ovládání počítače (monitor, klávesnice, myš), zajišťují komunikaci s okolím (síťové karty, modemy, tiskárny, datové projektory), vkládání dat (scannery, optické senzory, videokamery) a další technické činnosti (automatizační moduly apod.). Server je výkonný počítač, užívaný nejčastěji v místní počítačové síti jako zdroj dat a programů pro koncové počítače, tzv. klienty nebo pracovní stanice. Pracovní stanice mohou všechny současně pracovat s daty na serveru, přičemž využívají jeho diskové kapacity a programy uložené na jeho discích. Herní konzole Sony Playstation je elektronický přístroj na bázi minipočítače, který je primárně určen k hraní počítačových her. Pro svůj účel je vybaven mimořádně kvalitní grafikou a speciálními prvky pro ovládání. 9 2 GB 1 TB 10 Možné označení i Datový nosič 11 Kabely, infračervený přenos, technologie Bluetooth 8

Software je anglický výraz, označující veškeré programové či netechnické vybavení, nutné k provozu počítačů. Příkladem programového vybavení může být operační systém 12, počítačová hra, textový editor, tabulkový kalkulátor apod. Počítačový program je charakterizován jako zápis algoritmu v takovém tvaru, ve kterém jej systém na zpracování údajů dokáže zpracovat. Lze jej označit jako soubor příkazů a instrukcí použitých přímo nebo nepřímo v počítači s cílem dosažení určitého výsledku. Strojový kód je souhrn operací či příkazů vyjádřených v řetězci přirozených číslic v binárním tvaru. Jedná se o základní podobu povelů, které je stroj schopen přečíst. Zdrojový kód je série symbolů a poznámek v programovacím jazyce. Ten to musí být před použitím převeden do strojového kódu, tedy z podoby čitelné pro člověka do podoby čitelné pro počítač. Programovací jazyk není běžnému uživateli srozumitelný. Public domain jsou programy, které lze volně šířit, lze je jakýmkoli způsobem dále upravovat a používat. Freeware jsou programy, které lze volně šířit, autor však nedovoluje jejich úpravu a modifikaci. Shareware jsou programy, které jsou určeny k vyzkoušení a které lze volně šířit. Po definovaném čase, případně počtu spuštění program může program přestat fungovat, uživatel je vyzýván k zaregistrování. Shareware je obvykle distribuován ve verzi, která je oproti registrované verzi nějakým způsobem omezená. Komerční software lze získat pouze jeho zakoupením nebo jiným legálním převodem vlastnických práv (dar, dědictví). Jeho volné šíření není dovoleno. Kopírováním dojde k vytvoření identického otisku dat z jednoho nosiče na druhém (kopírování souborů). Po provedeném kopírování jsou identická data umístěna na rozdílných datových nosičích nebo různých místech v adresářové struktuře. Zálohování je činnost, při které je vytvářena záložní kopie všech souborů, které jsou třeba k dlouhodobějšímu uchování. Záložní kopie může sloužit k obnově operačního systému nebo k náhradě ztracených, např. vymazaných dat. (resp. těch, které určíme k zálohování). 12 Nejčastěji MS Windows v různých verzích (98, 2000, NT, XP), a OS Linux 9

Vypalování je proces duplikace dat, který probíhá v zapisovací mechanice osobního počítače. Při vypalování je do optické vrstvy CD nebo DVD laserem zapisována trvalá nebo přepisovatelná datová stopa. Protipólem vypalování je lisování, při kterém jsou datové stopy průmyslovým způsobem na kotouč paměťového média napařeny a následně vytlačeny lisem. Internet je nejrozsáhlejší datová počítačová síť. Je celosvětová a umožňuje vzájemnou datovou komunikaci serverů i pracovních stanic, a s tím spojené sdílení a možné poskytování značeného objemu dat (World Wide Web). P2P neboli Peer-to-peer sítě umožňují sdílení souborů s programy mezi jednotlivými uživateli internetu. Na těchto sítích je možné získat prakticky libovolný aplikační program (často již modifikovaný), tento program stáhnout do vlastního počítače, nainstalovat a dále užívat. Pro užívání P2P existuje řada komunikačních programů, nejznámější DC ++. Keygen je program, který vygeneruje sadu znaků - alfanumerický klíč, který aplikační program vyžaduje pro svojí instalaci, popřípadě spuštění, a který není uživateli, používajícímu nelegální software bez průvodní dokumentace znám. Crack je program, který po spuštění blokuje nebo překoná ochranu aplikačního programu, a který následně v kořenovém adresáři aplikačního programu nahrazuje původní blokovací soubor. 10

2. Přehled jednotlivých forem softwarové kriminality V této kapitole bych chtěl uvést nejzákladnější formy softwarové kriminality, se kterými se mohou policisté setkat při své služební činnosti. Základní formy softwarové kriminality uvádí Doc. Ing. Vladimír Smejkal 13, jeden z předních odborníků na problematiku autorského práva a zejména práva softwarového. Tyto formy, které byly dále rozpracovány a upřesněny prof. JUDr. Poradou a JUDr. Konrádem 14, lze rozdělit do čtyř základních skupin. 2.1. Neoprávněné zasahování do počítačového programu osobování si autorství nebo spoluautorství cizího díla Nejčastěji se tak děje v souvislosti s díly vytvořenými ke splnění povinnosti vyplývajících z pracovního poměru nebo dodanými externím autorem, kdy zaměstnanec při neoprávněném užití díla jej vydává za své. S tím může být spojeno neuvedení nebo nesprávné uvedení autora. změna díla bez svolení autora, nelegální zásahy do počítačových programů, které jsou dále děleny na plagiátorství a tvorba tzv. národních verzí programů Tato forma trestné činnosti předpokládá vyšší úroveň odborných znalostí pachatele z oblasti výpočetní techniky, a spočívá ve svévolném provedení změn ve strojovém nebo zdrojovém kódu počítače 15. V praxi si lze představit jednotlivé případy např. jako zásahy do programů jinými osobami za účelem modifikace směřující ke snadnějšímu spuštění (užití keygenů), ochromení ochrany programu, která zabraňuje jeho kopírování či spuštění za předem daných podmínek (užití cracků), a další přepracovávání těchto programů směřující k následnému užívání, případně distribuci dalším osobám. 13 Smejkal, V., Informační, informatická a počítačová kriminalita v České republice, [Internet] < http://www.mvcr.cz/dusevni/poc_krim.html>, s. 10 14 Porada, V., Konrád, Z.:Metodika vyšetřování softwarového pirátství, Praha :Policejní akademie,1999 s. 8-11 15 Viz kapitola 2.2 11

2. 2. Neoprávněné užívání softwaru užití softwaru bez licence, užití nelegálně získaného softwaru Vztahuje se jak na užití u koncového domácího uživatele, tak i na užívání právnickými osobami pro komerční účely. Je typické pro audiovizuální nahrávky a počítačové programy. Rozsah oprávnění k nakládání s počítačovým programem je zpravidla uvedeno v licenční smlouvě. Velmi častým a lze říci i nejjednodušším případem softwarové kriminality, který je však společností vnímán jako naprosto bezproblémový, je užívání softwarového vybavení domácího či pracovního počítače bez řádné licence, které v praxi může nabýt rozměrů až několika desítek či stovek nelegálně získaných a užívaných programů na počítači jednoho uživatele. Tato trestná činnost není aktivně plošně odhalována, a je zjišťována a dokumentována pouze v souvislosti s realizací jiné trestné činnosti. vědomé užití jediné licence k instalaci na více počítačů a tam používáno k podnikání Častým jevem v podnikatelské oblasti je užívání softwarového vybavení pro výdělečné účely na několika firemních počítačích, ačkoliv podnikatel zakoupil konkrétní softwarový produkt jen pro jeden počítač, obecně tedy provoz programu na více počítačích než bylo ve smlouvě dohodnuto, případně zcela bez uzavření licenční smlouvy. Důvodem tohoto stavu je neochota podnikatele uvolnit finanční prostředky na nákup softwaru, a vědomí složitějšího odhalování této trestné činnosti. Podnětem k prověřování bývají oznámení bývalých zaměstnanců podnikatele, velmi často anonymní 2. 3. Výroba nelegální kopie softwaru výroba, import či export padělků softwarových produktů průmyslovým způsobem Profesionální padělání softwarových produktů, které je prováděno v zemích s nízkou ochranou autorských práv 16 je prováděno lisováním. Produkt je doplněn o padělky ochranných prvků (hologramů), kvalitní potisk a obalový materiál, a následně ve velkých sériích distribuován. Tímto způsobem 16 Z Asie zejména Thajsko, Čína, v Evropě Bulharsko, Ukrajina. 12

dochází mimo jiné i k získávání finančních prostředků pro organizovaný zločin, neboť zisky z takové činnosti jsou mimořádně vysoké, mnohdy v řádu milionů. nelegální domácí rozmnožování softwaru Nelegální rozmnožování počítačových programů se může vyskytovat ve formách od amatérských po ryze profesionální. V domácích podmínkách k němu nejčastěji dochází vypalováním. Sofistikovanější provedení je vypalování na několika počítačích zároveň nebo speciálně upravených kopírovacích boxech, ve kterých je nad sebou umístěno několik rozmnožovacích mechanik. Tento způsob lze dále členit dle zdroje (masteru), ze kterého jsou kopie pořizovány, např. nelegální kopie z vlastního legálně získaného softwaru, z cizího legálně získaného softwaru, z pirátsky získaného softwaru, nebo z Internetu. 2. 4. Nelegální šíření softwaru pašování a prodej nelegálního softwaru, vyrobeného v zahraničí na náš trh Tato forma úzce souvisí s průmyslovou výrobou padělků, přičemž nelegální distribuce je vrcholem celého řetězce činností, směřujícího k ziskům z této činnosti. Odbytištěm pro nelegální software mohou být tržnice v příhraničních oblastech, ale i velkoprodejny ve větších městech, zejména asijské kontejnerové tržnice. Pro vysokou kvalitu padělání je možné software distribuovat i v menších prodejnách počítačů, pro které je cena softwaru hlavním hlediskem. prodej softwaru bez svolení autora. Jde o distribuci cestou přímého prodeje na burzách a tržištích, nebo při osobních schůzkách domácího softwarového piráta s odběratelem po předchozí telefonickém nebo e-mailovém kontaktu, kterým předchází inzerce v tištěných médiích, popř. na Internetu. Zvláštním způsobem prodeje softwaru je instalace nelegálního softwaru do nové výpočetní techniky, které je prováděno se souhlasem či z pokynu podnikatele zaměstnanci prodejen s výpočetní technikou z důvodu nalákání a získání zákazníka, kterému je nabízena počítačová sestava za nižší cenu než u konkurence. 13

půjčování nebo pronajímání softwaru V oblasti hudebních a audiovizuálních děl je často porušováno právo autora obcházením zákona formou zakládání tzv. klubu vlastníků, kdy organizátory těchto klubů jsou osoby využívající krátkodobého pronájmu za úplatu označování jako spolumajitelé celého portfolia nabízeného sortimentu, a skládané finanční prostředky za pronájem nosičů jsou označovány za klubové členské příspěvky. I přes výraznou snahu nositelů autorských práv k výše uvedeným dílům nebyla zatím v policejní praxi tato činnost označena za trestnou. V případě softwaru není tento způsob možný, přesné vymezení okruhů užívání programu je vymezeno v licenčních ujednáních. 17 nelegální šíření softwaru prostřednictvím Internetu V praxi je velice častým základním způsobem porušováním autorského práva nabízení různých softwarových produktů inzertní formou na Internetu. V poslední době je tento způsob masivně využívaný při provozování tzv. P2P sítí. 18 Jedná se o závažnou latentní formu softwarové kriminality s ohromným objemem nelegálně nabízených a získávaných dat. Pokud je software nabízen na internetových stránkách, bývá přístup k nim zajištěn heslem. Tento způsob využívají zejména distributoři, kteří nabízejí programy menším dealerům ve velkých objemech, přičemž dealeři následně získávají programy při osobních schůzkách na velkokapacitních nosičích dat. 17 Vyjma volně šířitelného softwaru, např. freewaru. 18 Viz kapitola 2.2. 14

3. Rozbor ust. 152 trestního zákona V této kapitole bych chtěl rozebrat ust. 152 trestního zákona, které lze použít jako nosnou normu v rámci trestněprávního postihu softwarové kriminality. Doslovné znění skutkové podstaty trestného činu porušování autorského práva, práv souvisejících s právem autorským a práv k databází je v trestním zákoně uvedeno takto : 152 Porušování autorského práva, práv souvisejícím s právem autorským a práv k databázi 1) Kdo neoprávněně zasáhne do zákonem chráněných práv k autorskému dílu, uměleckému výkonu, zvukovému či zvukově obrazovému záznamu, rozhlasovému nebo televiznímu vysílání nebo databázi, bude potrestán odnětím svobody až na dvě léta nebo peněžitým trestem nebo propadnutím věci. 2) Odnětím svobody na šest měsíců až pět let nebo peněžitým trestem nebo propadnutím věci bude pachatel potrestán, a) získá-li činem uvedeným v odstavci 1 značný prospěch b) dopustí-li se takového činu ve značném rozsahu Trestný čin porušování autorského práva, práv souvisejícím s právem autorským a práv k databázi je v systematice trestního zákona zařazen ve druhé hlavě mezi hospodářské trestné činy, v čtvrtém oddílu - trestné činy proti předpisům o nekalé soutěži, ochranných známkách, chráněných vzorech a vynálezech a proti autorskému právu, právům souvisejícím s právem autorským a proti právům k databázi. 3. 1. Základní skutková podstata trestného činu dle ust. 152 tr. zákona Základní skutková podstata je uvedena v odstavci prvním. Zde je poprvé v trestním zákoně uveden takový souhrn jednotlivých znaků, které charakterizují skutkovou podstatu výše uvedeného trestného činu. Z hlediska třídění skutkových podstat trestných činů dle vyjádření v zákoně se jedná o normu s blanketní dispozicí, která odkazuje na více norem, obsažených v jiných částech právního řádu České republiky. Za nosnou normu lze pak považovat autorský zákon. Dalšími normami upravujícími tuto problematiku jsou např. zákon č. 40/1964 Sb. ve znění pozdějších předpisů (občanský zákoník), zákon č. 455/1991 Sb. ve znění pozdějších předpisů, o živnostenském podnikání, zákon č. 231/2001 15

Sb. ve znění pozdějších předpisů, o provozování rozhlasového a televizního vysílání a o změně dalších zákonů, a mnohé další. V uvedených oblastech došlo v nedávné minulosti ke změnám legislativy v souvislosti se vstupem České republiky do Evropské unie, přičemž tyto změny měly za následek posílení ochrany autorských děl a jejich autorů. Z hlediska struktury se jedná v prvním odstavci o skutkovou podstatu složitou, alternativní. Alternuje zde více možných individuálních objektů, neboť tímto ustanovením jsou chráněna hmotná i nehmotná práva autora i jiných oprávněných osob k autorskému dílu, uměleckému výkonu, zvukovému či zvukově obrazovému záznamu, rozhlasovému nebo televiznímu vysílání nebo databázi. 3. 1. 1. Objekt trestného činu Individuálním objektem trestného činu dle ust. 152 trestního zákona je ochrana práv k autorským a obdobným dílům 19. S ohledem na softwarovou kriminalitu je důležité, že za objektivně vnímatelnou podobu díla je chápána i podoba elektronická. Autorský zákon považuje počítačový program za dílo, je-li původní v tom smyslu, že je autorovým vlastním duševním výtvorem. Počítačový program není v autorském zákoně dále definován a je považován za dílo literární, patrně s ohledem na původní podobu programu ve zdrojovém kódu nebo programovacím jazyku. 3. 1. 2. Objektivní stránka trestného činu Objektivní stránka skutkové podstaty vyjadřuje vnější stránku trestného činu a v tomto případě spočívá v tom, že pachatel neoprávněně zasáhne do zákonem chráněných práv k autorskému dílu, uměleckému výkonu, zvukovému či zvukové obrazovému záznamu, rozhlasovému nebo televiznímu vysílání nebo na databázi. 20 Pokud jde o formu jednání, bude v převažovat jednání ve formě konání. Uvedená skutečnost navazuje na formy softwarové kriminality, které jsou popisovány v kapitole druhé. Z nich lze jako nejrozšířenější formu vyzdvihnout neoprávněné užívání softwaru a nelegální šíření softwaru. 19 Viz kapitola 1.1. 20 Novotný, F. kol.: Trestní právo hmotné, Plzeň: Vydavatelství a nakladatelství Aleš Čeněk s.r.o., 2004., s. 223 16

Následek je u ust. 152 tr. zákona poruchový, což vyplývá z gramatického výkladu ust. 152 odstavce 1: Kdo neoprávněně zasáhne. Ve vztahu k softwaru to znamená porušení pravidel upravujících nakládání s autorsky chráněnými díly ve smyslu autorského zákona. Porušení příslušné normy je zde způsobenu buďto neoprávněným nakládáním s dílem způsobem, který přísluší pouze autorovi, nebo jiným způsobem. Vyhodnocení následku je rozhodné pro posouzení jednání pachatele z hlediska určení, zda se jedná o přestupek 21 nebo trestný čin. Zpravidla je vyžadována určitá mnohost či rozsah, nepostačí jednotlivé, nebo méně závažné porušení autorského zákona. 3. 1. 3. Subjekt trestného činu Subjekt skutkové podstaty trestného činu dle ust. 152 trestního zákona je obecný, neboť zákon nepožaduje žádnou speciální vlastnost, způsobilost nebo postavení trestně odpovědného pachatele 22. V prvním odstavci je vyjádřen slovem kdo. 3. 1. 4. Subjektivní stránka trestného činu Základní skutková podstata trestného činu dle ust. 152 trestního zákona v odstavci prvním vyžaduje úmyslnou formu zavinění, a to s odkazem na ust. 3 odstavce 3. trestního zákona. Není rozhodující, zda se bude jednat o úmysl přímý nebo úmysl eventuální. Úmysl se musí především vztahovat na pachatelovo vědomí, že jde o autorské dílo 23. Není však nutné, aby pachatel znal přesný rozsah uvedených práv autora tak, jak jsou vymezeny autorským zákonem. Postačí, že si je pachatel alespoň v hrubých rysech vědom toho, že nakládá s dílem, která je autorsky chráněno. Fakultativní znaky jako pohnutka a cíl činu u softwarové kriminality nejsou v ust. 152 tr. zákona vyjádřeny. 3. 1. 5. Znak protiprávnosti Protiprávnost je trestného činu dle ust. 152 trestního zákona vyjádřena v prvním odstavci slovy : Kdo neoprávněně zasáhne. Neoprávněný zásah dovozujeme z porušení jednotlivých ustanovení autorského zákona, které se týkají 21 Srov. ust. 32, odst. 1, 2 zák. č. 200/1990 Sb. zákon o přestupcích 22 Fyzická osoba, v době spáchání trestného činu starší 15-ti let a příčetná 23 Viz kapitola 1.1. 17

softwarové problematiky. Autorský zákon některé způsoby užití počítačového programu 24 umožňuje pouze omezenému okruhu osob. 3. 2. Kvalifikovaná skutková podstata trestného činu dle ust. 152 tr.zákona V odstavci druhém ust. 152 tr. zákona je uvedena kvalifikovaná skutková podstata, ve které přistupují okolnosti, podmiňující použití vyšší trestní sazby 25. Jedná se zde o tzv. těžší následek, kterým rozumíme závažnější porušení individuálního objektu trestného činu 26. V případe ust. 152 odst. 2, písmeno a) trestního zákona, je těžší následek vyjádřen získáním značného prospěchu 27. Soudní praxe však tento prospěch pachatele stanovuje jako výši finančních prostředků, které svým činem protiprávně získal, od které odečítá náklady, které pachatel na svojí nelegální činnost vynaložil. Další okolností, podmiňující použití vyšší trestní sazby je tzv. jiná skutečnost, kterou rozumíme okolnost, která charakterizuje např. způsob, místo a dobu spáchání trestného činu, pachatele a.j 28. V případě ust. 152 odst. 2, písmeno b) trestního zákona je jiná skutečnost vyjádřena jako značný rozsah jednáním pachatele. Značný rozsah je třeba posuzovat s přihlédnutím ke všem konkrétním okolnostem případu, zejména rozsahu a závažnosti porušení autorského práva ve vztahu k softwaru. O značný rozsah půjde tehdy, pokud se bude jednat o opakovanou a déle trvající trestnou činnost pachatele se značným objemem softwaru, eventuelně jiné formy díla. U kvalifikované skutkové podstaty v odstavci 2. písmena a) postačí zavinění z nedbalosti 29, neboť úmyslné zavinění není zákonem přímo vyžadováno. Úmysl pachatele lze však připustit. V odstavci 2. písmena b) postačí zavinění z nevědomé nedbalosti, neboť dle zákona nemusí mít pachatel povědomost o rozsahu trestné činnosti, kterou páchá. I v tomto případě lze úmysl pachatele připustit. 24 Viz kapitola 1.1. 25 Srov. ust. 88 odst. 1. trestního zákona 26 Novotný, F., kol.: Trestní právo hmotné, Plzeň : Vydavatelství a nakladatelství Aleš Čeněk s.r.o., 2004.s.84. 27 Srov. ust. 89 odst. 11 tr. zákona analogicky částka nejméně 500.000,- Kč 28 Novotný, F., kol.: Trestní právo hmotné, Plzeň : Vydavatelství a nakladatelství Aleš Čeněk s.r.o., 2004.s.84 29 6a trestního zákona 18

4. Dokazování softwarové kriminality Postup OČTŘ 30 a jiných osob je upraven zákonem č. 141/1961 Sb. o trestním řízení soudním (trestní řád) ve znění pozdějších předpisů tak, aby trestné činy byly náležitě zjištěny a jejich pachatelé podle zákona spravedlivě potrestáni. Trestní řízení přitom působí k upevňování zákonnosti, k předcházení a zamezování trestné činnosti, k výchově občanů v duchu důsledného zachování zákonů a pravidel občanského soužití i čestného plnění povinností ke státu a společnosti. Z tohoto vyplývá i možnost postupu OČTŘ při odhalování, vyšetřování a dokazování softwarové kriminality. Veškerý postup OČTŘ vychází ze zásad dokazování a zásady oficiality a směřuje k zjištění skutkového stavu věci, o němž nejsou důvodné pochybnosti. 4. 1. Základní pojmy dokazování Dokazování je zákonem upravený postup OČTŘ, jehož úkolem je umožnit těmto orgánům poznání skutečností důležitých pro jejich rozhodnutí, tedy vyhledat důkazy o nich, tyto důkazy provést, získané poznatky procesně zajistit a zhodnotit. Dokazování lze také chápat jako duševní činnost, kdy se OČTŘ seznamuje se situací, která se stala v minulosti, a o které bude následně meritorně rozhodovat. Je důležité, aby byla zjištěna pravdivost všech skutečností, které budou podkladem pro rozhodování o vině a trestu. V souvislosti s tím je nutné správně stanovit obsah a rozsah dokazování tak, aby byla zabezpečena objektivnost, úplnost a rychlost trestního řízení. Předmět důkazu je skutečnost, která má být v průběhu dokazování zjištěna. V nezbytném rozsahu je třeba dokazovat zejména : 31 a) zda se stal skutek, v němž je spatřován trestný čin, b) zda tento skutek spáchal obviněný, případně za jakých pohnutek, c) podstatné okolnosti mající vliv na posouzení nebezpečnosti činu, d) podstatné okolnosti k posouzení osobních poměrů pachatele, e) podstatné okolnosti umožňující stanovení následku a výše škody způsobené trestným činem, f) okolnosti, které vedly k trestné činnosti nebo umožnily její spáchání. Oproti tomu není třeba dokazovat právní předpisy dle zásady iura novit curia. 32 30 Srov. 12, odstavce 1,2,3,5 trestního řádu 31 Srov. 89, odstavec 1 trestního řádu 32 Soud zná právo, lat. 19

Důkaz je přímý poznatek, který získal OČTŘ o předmětu důkazu důkazními prostředky. Za důkaz může sloužit vše, co může přispět k objasnění věci, zejména výpověď obviněného a svědků, znalecké posudky, věci a listiny, důležité pro trestní řízení, a ohledání. Při volném hodnocení důkazů OČTŘ hodnotí důkazy při pečlivém zvážení všech okolností jednotlivě, i v jejich souhrnu s důrazem na posouzení jejich závažnosti, pravdivosti a zákonnosti získání. Důkazy, získané nezákonným donucením nebo hrozbou takového donucení nesmí být v trestním řízení použity s výjimkou použití proti tomu, kdo donucení nebo hrozby použil. 33 Důkazní prostředek lze chápat jako zdroj, z něhož OČTŘ čerpá a jehož prostřednictvím nabývá potřebných poznatků. Při odhalování, objasňování, dokumentování a vyšetřování softwarové kriminality je možné užít všech dostupných prostředků dokazování, které trestní řád za dodržení veškerých zásad trestního řízení nabízí. Pokud chápeme důkazní prostředek jako zdroj, ze kterého OČTŘ čerpá při získávání důkazů, můžeme mezi v zákoně demonstrativně uvedené důkazní prostředky zařadit i mnohé z úkonů, které řadíme do institutu zajištění osob a věcí pro trestní řízení. Již zákonodárce tuto možnost nevyloučil svým konstatováním, že za důkaz může sloužit vše, co může přispět k objasnění věci. Lze tak chápat i důkaz zjištěný a zajištěný jiným způsobem, než je uvedeno v ust. 89 odstavce 2 trestního řádu. 4. 2. Zvláštnosti dokazování softwarové kriminality S ohledem na zvláštní charakter softwarové kriminality, která je zcela odlišná od obecné kriminality a která nezapadá ani do základních mantinelů typické hospodářské kriminality, však byla v průběhu posledních deseti let vyvinuta zvláštní metodika, která použití typických prostředků dokazování rozvíjí, specializuje a upřesňuje. Tento postup je neustále doplňován o další poznatky, které s sebou přináší rozvoj informačních technologií a navazující sofistikovanější formy kriminality, na které se snaží OČTŘ reagovat. Jednotlivé prostředky dokazování budou rozvedeny v další části této práce se zvýrazněním typických odlišností, charakteristických při vyšetřování softwarové kriminality. 33 Srov. ust. 89 odst. 2, resp. 3 trestního řádu 20

4. 3. Jednotlivé důkazní prostředky V této kapitole bych chtěl popsat jednotlivé důkazní prostředky, které jsou dle mého názoru OČTŘ nejčastěji používány. 4. 3. 1. Prohlídka jiných prostor a pozemků Prohlídku jiných prostor a pozemků 34 lze vykonat v případě důvodného podezření, že se v prostorách, které neslouží k bydlení a na pozemcích nachází věc nebo osoba důležitá pro trestní řízení. V oblasti softwarové kriminality bude institut prohlídky jiných prostor a pozemků využíván převážně k zajištění věcných důkazů zpravidla tam, kde tato trestná činnost probíhá v podnikatelském prostředí. Neoprávněná výroba, rozšiřování popř. jiné užití softwaru bývá prováděna fyzickými osobami, které jsou buď u podnikatelského subjektu zaměstnány, nebo jsou samy takovým podnikatelským subjektem. Ve většině případů je tato činnost prováděna v prostorách, které neslouží k bydlení, jako jsou živnostenské provozovny, sídla či provozovny obchodních kapitálových společností popř. jiných právnických osob, prodejny a servisy výpočetní techniky, asijské velkotržnice, stálé či příležitostné burzy apod. Odhalování této trestné činnosti je časově náročné a značně komplikované. Policejní orgány by tak měly mít dostatek času na důkladnou formální i taktickou přípravu prohlídky. Z mé praxe mohu uvést zvláštní případ, kdy trestná činnost spočívající v nelegálním rozmnožování herního softwaru a modifikaci herních konzolí, byla prováděna v místě přechodného bydliště obviněného, které sloužilo z části jako prostor k bydlení ve kterém obviněný přebýval, a z části jako servisní dílna a prodejní sklad, do kterého měla veřejnost prakticky volný přístup. Bylo třeba provést několik operativních šetření ke zjištění, na jakou část bydliště se bude vztahovat příkaz k prohlídce jiných prostor, a na jakou příkaz k domovní prohlídce. V případě konání prohlídky u právnické osoby může nastat problém s faktickým provedením výslechu, který prohlídce předchází 35. V některých případech je fyzická osoba, oprávněna k podání takového výslechu (nejčastěji statutární orgán) mimo prostor prohlídky a její účast při úkonu by bylo možné zajistit jen při značném časovém zpoždění zahájení prohlídky, kterou by však mohli zaměstnanci využít k zahlazení stop. Sami zaměstnanci většinou nejsou k provedení výslechu ochotni 34 Srov. ust. 83a trestního řádu a následných 35 84 trestního řádu 21

s odkazem na jednatele či majitele společnosti, obávají se možné zodpovědnosti i očekávaného případného postihu ze strany zaměstnavatele apod. V takovém případě je možné využití absence předchozího výslechu, neboť podmínky pro takový postup zcela jistě nastávají. Při provádění prohlídky je policejní orgán povinen umožnit osobě, u které se prohlídka koná účast na prohlídce 36. Touto osobou může být i zaměstnanec podnikatele. Na rozdíl od domovní či osobní prohlídky není zapotřebí účasti nezúčastněné osoby u prohlídky. Z taktických důvodů je však vhodné o účasti nezúčastněné osoby v některých případech uvažovat. Z vlastní praxe je mi znám případ, kdy i po umožnění účasti při prohlídce prostor obchodní společnosti všichni zaměstnanci prohlásili, že se prohlídky účastnit nebudou v domnění, že prohlídka tak nebude zahájena. Až po zjištění, že prohlídka zcela jistě zahájena bude a bude prováděna za přítomnosti nezúčastněné osoby, která může v případě potřeby podat svědectví o postupu policistů, byl ze strany zaměstnanců kontaktován jednatel společnosti (do té doby údajně v zahraničí), který se následně k úkonu dostavil v průběhu prohlídky. V některých případech je vhodné do protokolu dokumentovat i případné stížnosti či vyjádření prohlídkou dotčené osoby, které by mohly být podnětem k případnému postupu dle ust. 79 trestního řádu, ačkoliv tato možnost není přímo trestním řádem zmíněna.v protokolu je také třeba označit přesný popis věci, které byly osobou vydány nebo v rámci prohlídky odňaty. Věcí se zde rozumí zejména listiny, které mohou být listinnými důkazy, předměty, které mohou být věcnými důkazy a věci, ohledně nichž by mohl být uložen trest propadnutí věci ( 55 trestního zákona) nebo ochranné opatření zabrání věci ( 73 trestního zákona) 37. V rámci dokazování softwarové kriminality se bude nejčastěji jednat o výpočetní techniku včetně periférií, externí paměťová a rozmnožovací zařízení, interní či externí harddisky, datová média, komunikační prostředky (zejména mobilní telefony, SIM karty), listinné seznamy odběratelů, seznamy kontaktů, připravované papírové obaly datových nosičů (booklety), grafická zařízení k výrobě obalů, spotřební datový a kancelářský materiál apod. V případě zjištění, že pachatel svou trestnou činností získal prostředky, které následně užil na nákup např. hardwaru, či spotřební 36 Srov. 83a odstavec 2 trestního řádu 37 Císařová, D.; Fenyk, J. - kol.: Trestní právo procesní, Praha: Linde Praha a.s. s. 277 22

elektroniky, je možné v rámci prohlídky zajistit i takové předměty. Tento postup byl užit i případě, který je konkrétně rozebírán v příloze této práce. V případě zajišťování výpočetní techniky a paměťových datových médií je třeba provést základní přesný popis věci s nutnou technickou erudicí, nezřídka za přítomnosti počítačového experta. Policejní orgán by se měl vyvarovat povrchního označení výpočetní techniky konfigurací, kterou mu naznačí osoba u úkonu přítomná, neboť existuje reálná možnost následného nařčení policisty z manipulace s důkazy nebo poškození zajištěné věci. Bez účasti znalce na místě je značně složité hodnověrně ověřit základní konfiguraci počítače. Je vhodné také uvést výrobní číslo plechové vnější konstrukce počítače, pokud bude nalezeno (nejčastěji u vstupně výstupních portů). Po zaevidování počítače je nutné přijmout takové opatření, aby přístup k datům počítače v budoucnu mohl mít jako první znalec. K tomu jsou užívány metody zaslepení vstupně-výstupních zařízení včetně elektrického konektoru papírovými pásy, které po přilepení označí svým podpisem policejní orgán i osoba na úkonu účastná. Někdy je vhodné počítač vložit přímo do igelitového pytle nebo papírového boxu s protinárazovou výstelkou 38, a ten zajistit naznačeným způsobem. To platí i u zajišťovaných paměťových zařízení, u kterých je nutné označit minimálně typ, lépe výrobní číslo zařízení. 39 Datové nosiče (v poslední době prakticky výhradně kompaktní disky typu CD a DVD) je vhodné přímo na místě označit číselnou řadou, která je vodítkem pro následné znalecké zkoumání a kontrolou, že po provedení prohlídky nebyly jiné datové nosiče do zajištěných přidávány nebo s nimi zaměněny. Specifikum prohlídky jiných prostor a pozemků, stejně tak i domovní prohlídky v oblasti softwarové kriminality, tkví v charakteru věcí, které hodlá policejní orgán získávat jako věcné důkazy. Především se jedná o věci informatického typu, programové vybavení, které bývá umístěno na pevných discích počítačů nebo na paměťových médiích. Jejich zajištění je takřka obligatorně nutné provádět za účasti znalce, neboť neodborné zacházení při zajišťování by mohlo způsobit ztrátu dat a zmaření účelu prohlídky. V některých případech je vhodné provést zajištění důkazního materiálu z pevných disků počítače otiskem dat na technologická zařízení 38 Použití molitanu, vzduchované igelitové fólie nebo papírových vložek 39 Zejména pevné disky počítačů, paměťové karty, jiná externí přenosná zařízení na bázi pevného disku apod. 23

znalce 40. Zajišťování samotných harddisků se nejeví jako vhodné, neboť některé typy disků z konstrukčních důvodů nelze zkoumat na technologických počítačích znalce. Proto je vhodnější disky ponechat v počítači, a ten zajistit jako komplet. Tento způsob zajištění by však měl policejní orgán s přihlédnutím k celkové situaci a zejména s ohledem na možné následné propadnutí či zabrání věci zvážit, neboť zajištěním počítačů by mohla hrozit ekonomická a funkční destrukce společnosti. Podle mého názoru by takový stav rozhodně neměl být provedenou prohlídkou vytvořen, vždy však záleží na všech okolnostech prověřovaného či vyšetřovaného případu. O prohlídce jiných prostor a pozemků by bylo možné zmínit ještě celou řadu podstatných informací. Ty však již spadají do oblasti kriminalistické metodiky a proto v dalším textu nebudou dále rozváděny. 4. 3. 2. Domovní prohlídka. Ve své podstatě je domovní prohlídka svým charakterem blízká výše popsané prohlídce jiných prostor a pozemků se základním rozdílem vyššího stupně zásahu OČTŘ do lidských a osobnostních práv občanů. Je upravena v ust. 82 trestního řádu a následných. Její užití je nejčastější v případech, kdy pachatel trestnou činnost provádí přímo v místě určeném bydlení (trvalé či přechodné bydliště, ubytovny, pronajaté místnosti určené k bydlení), případně zde jsou umístěny nástroje, se kterými trestnou činnost páchá, výsledky či zisky z trestné činnosti. Obecně tedy osoby či věci důležité pro trestní řízení, o kterých lze důvodně předpokládat, že se v obydlí nalézají. Zajímavá je možnost, kterou trestní řád dává v případě neodkladné nutnosti provedení domovní prohlídky mimo služební obvod policejního orgánu. Zde může takový příkaz nařídit předseda senátu nebo soudce, v jehož obvodu má být prohlídka vykonána. V praxi může být využita v případě, že při prověřování v jiné části republiky vyvstane nutnost provedení takové prohlídky s ohledem na operativně zjištěné informace o možném zničení stop a výpočetní techniky v trvalém bydlišti pachatele, a takový příkaz není možné zařídit běžným způsobem. Obecně platí, že příkaz musí být vydán písemně a musí být odůvodněn. V příkazu musí být jasně specifikovány, které věci jsou považovány důležité pro 40 Velkokapacitní paměťové moduly 24

trestní řízení a u kterých se předpokládá jejich zajištění. Není však možné je shrnou pod zjednodušující pojem věci důležité pro trestní řízení, je vždy třeba tyto věci alespoň rámcově popsat. 41 Příkaz musí být obligatorně doručen osobě, u které se prohlídka koná. Podle mého názoru je vhodné písemně do protokolu a zvláště videozáznamem dokumentovat předání příkazu. Když taková osoba není na místě konání prohlídky přítomna, lze prohlídku zahájit a policejní orgán může zvážit, zda poskytne této osobě přiměřenou lhůtu k přesunu na místo prohlídky 42. Před vlastním zahájením prohlídky je vhodné stav obydlí před prohlídkou zadokumentovat videozáznamem, a to za účasti uživatele obydlí. Provádění prohlídky, předchozí výslech a zpracování protokolu je v zásadě stejné jako u prohlídky jiných prostor a pozemků. U protokolu je doporučováno textové zaznamenání stavu obydlí po provedené prohlídce, zda byla při prohlídce něco zničeno, poškozeno nebo jinak narušeno. Typické odlišnosti u domovních prohlídek v oblasti softwarové kriminality od domovních prohlídek u obecné kriminality spočívají například v tom, že pachatelé mohou mít výpočetní techniku, na které pracují, ukrytou i v jiných objektech, které k obydlí náleží. Z mé praxe je mi znám případ, kdy pachatel měl ve svém domě počítač se zcela legálním softwarovým vybavením a na první pohled nehovořilo nic o tom, že zde dochází k nelegálnímu rozmnožování a distribuci herního softwaru. Až při provádění prohlídky v souvisejících hospodářských staveních bylo zjištěno, že sem pachatel do malé upravené místnosti umístil jiný počítač s kombinovaným záznamovým zařízením a že sem uschoval větší množství nelegálních kopií her, určených k následné distribuci. U prováděných prohlídek v bytě, který pachatel obývá s dalšími osobami, např. rodiči, bývá obtížné rozlišení věcí, které by měly být pro trestní řízení zajištěny a které ne. V praxi došlo k tomu, že v jednom bytě bylo zajištěno více počítačů a datových médií, které byly umístěny v různých částech bytu. Až po provedení znaleckého zkoumání vyšlo najevo, že trestné činnosti se dopouštěl osmnáctiletý student, a jeho otec, počítačový grafik, neměl o jeho nelegální činnosti ani tušení. K určení, která osoba vlastně trestný čin spáchala výraznou měrou přispěl právě protokol o domovní prohlídce, kde bylo detailně popsáno, v kterých místnostech a jaké konkrétní věci byly zajištěny, neboť pachatel 41 Viz kapitola 4.3.1. 42 Pokud lze osobu o prohlídce vyrozumět telefonicky nebo kurýrem 25

se v prvním momentě snažil argumentovat tím, že zajištěné věci nejsou jeho a že vše používají další osoby, které s ním domácnost obývají. 4. 3. 3. Ohledání místa Ohledání místa činu je prováděno jako praktický doplněk při provádění výše uvedených typů prohlídek. Na rozdíl od obecné kriminality je třeba v protokole a obrazové, popř. video dokumentaci přesně zachytit umístění výpočetní techniky v místnosti (zejména při ohledání v provozovnách a kancelářích právnických osob) a přesné zapojení této výpočetní techniky, včetně popisu jednotlivých druhů kabeláže. Z těchto záznamů je potom možné rekonstruovat, zda byl počítač v době prohlídky zapojen do počítačové sítě a jakou metodou 43, zda byl připojen k modemu s přístupem na Internet, zda bylo k počítači připojeno speciální periferní zařízení, podle předmětů v okolí výpočetní techniky je také možné určit uživatele počítače apod. Dle ust. 113 odstavce 1. trestního řádu se má k ohledání pravidla přibírat znalec. Dle mého názoru v případech softwarové kriminality není účast znalce nutná, postačuje účast zvlášť vyškoleného kriminalistického technika nebo jiného policisty, který však musí mít znalost počítačové terminologie, výpočetní techniky jako takové včetně znalosti počítačových sítí. Policejní orgán také musí při ohledání uvažovat možnost, že dojde k ohledání velkého množství počítačů a paměťových médií, které bude nutné v protokole o ohledání přesně označit s využitím číselných řad včetně detailní lokalizace místa, kde se tyto předměty nalézaly. Praktický příklad zpracování ohledání místa činu je uváděn v příloze této práce. 4. 3. 4. Ohledání věci Ohledání věci provádí policejní orgán zejména v souvislosti se zajištěním tzv. kontrolních nákupů. Jedná se o ohledání předmětů, které byly soukromými organizacemi, zabývajícími se odhalováním a dokumentací případů porušování autorského práva v oblasti softwaru získány od pachatele této trestné činnosti, a to zpravidla za úplatu. Ze způsobů předání paměťových médií s nelegálním softwarovým obsahem bývá nejčastější osobní předání, kdy pachatel na osobní schůzce prodá zájemci předem dohodnutý software, nebo korespondenční doručení, při kterém zájemce zasílá finanční částku pachateli buď bankovním převodem na 43 Klasické kabelové propojení, bezdrátové wi-fi sítě popř. technologie Bluetooth 26