Nabylo právní moci dne 11.6.2005 Č. j. VZ/S 54/05-151/2241/05-če Brně dne 23. května 2005 Úřad pro ochranu hospodářské soutěže ve správním řízení zahájeném dne 6.4.2005 z vlastního podnětu podle 57 odst. 1 zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, ve věci přezkoumávání rozhodnutí a dalších úkonů zadavatele Fakultní nemocnice s poliklinikou Ostrava, 17. listopadu 1790, 708 52 Ostrava, zastoupené Ing. Karlem Pustelníkem, Ph.D., ředitelem, učiněných při zadávání veřejných zakázek souvisejících s nákupem zdravotnické techniky v roce 2002, rozhodl takto: Správní řízení se podle 30 zákona č. 71/1967 Sb., o správním řízení (správní řád), ve znění zákona č. 29/2000 Sb., zákona č. 227/2000 Sb. a zákona č. 226/2002 Sb., zastavuje, neboť odpadl důvod řízení. Odůvodnění Úřad pro ochranu hospodářské soutěže, který vykonává dohled nad dodržováním zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů (dále jen orgán dohledu a zákon ), si na základě kontrolního závěru uveřejněného ve Věstníku NKÚ, ročník XII, částka 4, konkretizovaného v tabulce č. 2 přílohy předmětného kontrolního protokolu NKÚ, od příspěvkové organizace Fakultní nemocnice s poliklinikou Ostrava, 17. listopadu 1790, 708 52 Ostrava, zastoupené Ing. Karlem Pustelníkem, Ph.D., ředitelem nemocnice, ve správním řízení zastoupené na základě plné moci ze dne 2.2.2005 Mgr. Tomášem Machurkem, advokátem, V Jámě 1, 110 01 Praha 1 (dále jen zadavatel ), vyžádal dokumentaci o zadání veřejných zakázek souvisejících s nákupem zdravotnické techniky v roce 2002, na který zadavatel podle zjištění NKÚ uzavřel v uvedeném roce 12 jednotlivých smluv se společností LINET spol. s r. o. (dále jen LINET ) v celkové hodnotě 4 903 505,-- Kč bez DPH. Vzhledem ke skutečnosti, že orgán dohledu může závazné stanovisko o zákonnosti postupu zadavatele vydat pouze na základě výsledku (rozhodnutí) zahájeného správního řízení, zahájil orgán dohledu správní řízení z úřední povinnosti, jehož účastníkem je podle 58 zákona zadavatel. Zahájení správního řízení oznámil orgán dohledu zadavateli dopisem ze dne 4.4.2005, ve kterém uvedl zjištění získaná při kontrole dokumentace a stanovil lhůtu, ve které se zadavatel mohl vyjádřit k podkladům pro rozhodnutí. Oznámení obdržel zadavatel dne 6.4.2005 a tímto dnem bylo správní řízení zahájeno.
Zadavatel požádal orgán dohledu o možnost nahlédnout do spisu, což mu bylo umožněno dne 11.4.2005 (viz protokol o nahlížení založený ve spisu). Zadavatel následně orgánu dohledu zaslal stanovisko ze dne 22.4.2005, ve kterém uvedl, že v případě smluv uzavřených se společností LINET se jednalo vždy o samostatnou veřejnou zakázku, neboť zadavatel nemohl určit předem celkový finanční objem za kalendářní rok a že jednotlivé nákupy byly realizovány podle akutní potřeby náhrady stávajícího zařízení na základě požadavků jednotlivých klinik formou veřejných zakázek malého rozsahu. Orgán dohledu dopisem ze dne 4.5.2005 zadavatele požádal o objasnění principu sběru požadavků, na základě kterého by bylo možno prokázat skutečnost nákupů podle akutní potřeby, a o vyjádření, zda zadavatel zdravotnickou techniku v roce 2002 nakupoval pouze od společnosti LINET, neboť z příloh stanoviska zadavatele vyplynulo, že zadavatel vždy před uzavřením smlouvy na základě poptávky vybíral z více nabídek. Zadavatel ve stanovisku ze dne 10.5.2005 uvedl, že požadavky jednotlivých organizačních složek jsou podle aktuální potřeby zasílány odboru zásobování, který po posouzení stavu zařízení rozhoduje o renovaci, vyřazení či nákupu nového. Případné uzavření více smluv v jeden den zadavatel komentuje shodou okolností, resp. podpisovým dnem oprávněného pracovníka. Zadavatel v příloze stanoviska doložil: rozsah renovací lůžek provedených v roce 2002 (kopiemi příslušných faktur dodavatele) a seznam dodávek zboží stejného či podobného druhu, jaký dodává společnost LINET, pořízeného od jiných dodavatelů. Orgán dohledu přezkoumal na základě ust. 57 zákona případ ve všech vzájemných souvislostech a po zhodnocení všech podkladů, zejména dokumentace a stanovisek zadavatele, a na základě vlastního zjištění rozhodl, že zadavatel při zadávání šetřených veřejných zakázek postupoval v souladu se zákonem o zadávání veřejných zakázek, a proto se vzhledem k odpadnutí důvodů řízení rozhodl předmětné správní řízení zastavit. K tomu uvádí následující rozhodné skutečnosti. Podle 67 odst. 1 zákona je při jeho použití rozhodující celková výše peněžitého závazku bez DPH, který zadavateli vznikne ze zadání veřejné zakázky, spočívající v plnění stejného nebo srovnatelného druhu. Spočívá-li zadání veřejné zakázky v uzavření několika samostatných smluv, je rozhodující součet všech peněžitých závazků, které zadavateli vzniknou ze zadání veřejné zakázky v jednom rozpočtovém roce. Z dokumentace orgán dohledu zjistil, že zadavatel v průběhu roku 2002 uzavřel se společností LINET celkem 12 samostatných smluv (uvedených dále v přehledné tabulce) souvisejících s pořízením zdravotnické techniky a to: Kupní smlouva č. Uzavřena dne V ceně Kč bez DPH V ceně Kč vč. DPH 13/PUKS/02/001-K 2.1.2002 1 781 076,- 1 874 549,80 13/PUKS/02/002-K 2.1.2002 760 910,- 800 043,50 13/PUKS/02/013-K 25.1.2002 20 990,- 25 607,80 13/PUKS/02/037-K 21.2.2002 176 708,- 188 688,40 13/PUKS/02/038-K 21.2.2002 29 719,- 31 375,00 13/PUKS/02/043-K 6.3.2002 220 850,- 232 470,50 13/PUKS/02/070-K 20.5.2002 373 244,- 392 654,20 13/PUKS/02/073-K 17.5.2002 768 364,- 808 397,20 13/PUKS/02/079-K 29.5.2002 63 100,- 69 068,50 13/PUKS/02/149-K 29.11.2002 633 722,- 666 156,10 13/PUKS/02/157-K 6.12.2002 49 24,- 51 704,10 2
13/PUKS/02/159-K 6.12.2002 22 580,- 24 287,00 Celkem 4 903 505,-- 5 189 884,10 Předmětem plnění jsou v jednotlivých případech dodávky nemocničních lůžek, jejich příslušenství (čela, postranice, matrace, hrazdy na lůžko), stolků a stojanů k lůžkům, vyšetřovacích lehátek, pacientských křesel (transportní, toaletní), tedy nemocničního vybavení nutného pro zabezpečení každodenního základního chodu provozu nemocnice ve vztahu k pacientům. Jako konkrétní příklady z uzavřených smluv orgán dohledu namátkově pro ilustraci uvádí: Smlouva č. 13/PUKS/02/001-K na dodávku: 10 ks lůžko výškově nastavitelné pomocí elektromotoru, 55 ks polohovatelné lůžko nastavitelné mechanicky, 55 ks matrace antibakteriální pro lůžka čtyřdílná, 10 ks matrace atypická antibakteriální, 65 ks hrazda na lůžko, 65 ks rukojeť plastová na hrazdu, 22 ks postranice pro lůžka sklopná. Smlouva č. 13/PUKS/02/013-K na dodávku: 1 ks resustitační vozík. Smlouva č. 13/PUKS/02/037-K na dodávku: 4 ks polohovatelné lůžko, 4 ks matrace pro lůžka čtyřdílná, 4 ks hrazda na lůžko, 4 ks rukojeť plastová na hrazdu, 4 ks stojan infúzní k lůžku, 4 ks stolek k lůžku jednostranný, 2 ks stolek k lůžku oboustranný kovový bez jídelní desky. Smlouva č. 13/PUKS/02/070-K na dodávku: 28 ks stolek k lůžku oboustranně přístupný, 3 ks stolek k lůžku dřevěný. Z dokumentace vyplývá, že zadavatel před uzavřením každé jednotlivé smlouvy vyzval kromě společnosti LINET k podání nabídky i další dva dodavatele, a to konkrétně Martek Medical a. s. (dále jen Martek ) a Promedica Praha Group, a. s. (dále jen Promedica ). Tato skutečnost je v dokumentaci doložena kopiemi jednotlivých výzev k podání nabídky a nabídkami jmenovaných zájemců. Zadavatel tedy před zadáním veřejné zakázky (uzavřením smlouvy) vybíral nejvhodnější nabídku vždy na základě hodnocení tří obdržených nabídek podle výše nabídkové ceny. Jako konkrétní příklady postupu zadavatele orgán dohledu uvádí: Poptávka zadavatele ze dne 10.12.2001, následně cenová nabídka společnosti Martek ze dne 14.12.2001 ve výši 1 959 184,-- Kč, cenová nabídka společnosti Promedica ze dne 15.12.2001 ve výši 1 810 076,-- Kč, zadavatel zavřel smlouvu č. 13/PUKS/02/001-K na základě nabídky společnosti LINET v ceně 1 781 076,-- Kč. Poptávka zadavatele ze dne 10.1.2002, následně cenová nabídka společnosti Martek ze dne 13.1.2002 ve výši 23 089,-- Kč, cenová nabídka společnosti Promedica ze dne 14.1.2002 ve výši 21 600,-- Kč, zadavatel zavřel smlouvu č. 13/PUKS/02/013-K na základě nabídky společnosti LINET v ceně 20 990,--Kč. Poptávka zadavatele ze dne 10.4.2002, následně cenová nabídka společnosti Martek ze dne 15.4.2002 ve výši 410 568,-- Kč, cenová nabídka společnosti Promedica ze dne 15.4.2002 ve výši 380 500,-- Kč, zadavatel zavřel smlouvu č. 13/PUKS/02/070-K na základě nabídky společnosti LINET v ceně 373 244,-- Kč (vše bez DPH). Zadavatel v rámci správního řízení dále výpisem se seznamu pořízených DaDHIM (drobný a dlouhodobý hmotný investiční majetek) doložil, že v průběhu roku 2002 nakupoval podle aktuální potřeby stejné nebo obdobné nemocniční vybavení i u jiných dodavatelů, a to od společností: AKC konstrukce s. r. o., 3 nákupy v celkové hodnotě 121 712,-- Kč (schůdky, chirurgické židle), Alba Metal s. r. o., 9 nákupů v celkové hodnotě 226 474,-- Kč (schůdky, infúzní stojany, transportní vozíky, vyšetřovací lehátka, křesla pro pacienty), 3
B.Braun Medical s. r. o., 4 nákupy v celkové hodnotě 30 815,-- Kč (postelové matrace a ruční pumpy), Clearmedi, 1 nákup v celkové hodnotě 221 548,-- Kč (nemocniční lůžka a příslušenství, infúzní stojany, matrace), Erilens s. r. o., 1 nákup v celkové hodnotě 8 400,-- Kč (transportní vozík pro pacienty). Hebuco s. r. o., 12 nákupů v celkové hodnotě 470 148,-- Kč (matrace, infúzní stojany, stolky k lůžkům), Helago-CZ s. r. o., 1 nákup v celkové hodnotě 15 250,-- Kč (vozík anesteziologický), INTER META, 1 nákup v celkové hodnotě 12 480,-- Kč (vozík mechanický), Klaro s. r. o., 5 nákupů v celkové hodnotě 200 696,-- Kč (vozíky transportní, infúzní stojany, mobilní nosiče, věšáky a koše), Kovonax s. r. o., 10 nákupů v celkové hodnotě 342 124,-- Kč (stolky k lůžkům, nemocniční lůžka speciální, příslušenství, infúzní stojany, ordinační sedačky a křesla), LB Bohemia, s. r. o., 4 nákupy v celkové hodnotě 68 881,-- Kč (matrace), MEDITECH, s. r. o., 1 nákup v celkové hodnotě 7 056,-- Kč (stojan k infúzní pumpě), MEYRA ČR, s. r. o., 1 nákup v celkové hodnotě 2 390,-- Kč (sedačky do vany), Nera Brno, s. r. o., 3 nákupy v celkové hodnotě 27 513,-- Kč (mobilní drátěné koše), Opting servis, s. r. o., 3 nákupy v celkové hodnotě 97 214,-- Kč (nemocniční lůžka speciální, příslušenství, vozíky s nosítky), SEZAME CZ, s. r. o., 1 nákup v celkové hodnotě 106 176,-- Kč (lůžka pečovatelská, vč. příslušenství), pozn. zadavatel neuvedl, zda se jedná o ceny vč. nebo bez DPH. Jak vyplývá z dokumentace, zadavatel současně, v opodstatněných případech, lůžkové vybavení renovoval (dodavatel ZK Deign a.s.), přičemž na renovaci nemocničních lůžek v roce 2002 vynaložil podle doložených kopií 8 faktur zhotovitele cekem 1 331 20,60 Kč vč. DPH. Obecně podle 67 zákona platí, že je pro jeho použití rozhodující celková výše peněžitého závazku, který zadavateli vznikne ze zadání veřejné zakázky spočívající v plnění stejného nebo srovnatelného druhu, přičemž pro případné sčítání jednotlivých plnění je stěžejní věcná a časová souvislost. Vždy je proto nutné v konkrétních souvislostech šetřeného případu posoudit, zda se v případě jednotlivých nákupů jedná o dílčí části předmětu plnění jedné veřejné zakázky nebo o samostatné veřejné zakázky. Ze strany zadavatele přitom nesmí dojít k obcházení zákona záměrným dělením předmětu plnění veřejné zakázky za účelem jeho postupného zadávání jednoduššími zadávacími postupy. Současně je však nutné mít na zřeteli i skutečnost, že základním smyslem zákona je zajištění efektivního vynakládání finančních prostředků zadavatelů při pořizování dodávek, služeb a stavebních prací. S ohledem na tyto skutečnosti je nutno zvážit postup zadavatele při pořizování některých specifických komodit, u kterých je z praktického hlediska neekonomické a mnohdy i nemožné vybrat jednoho dodavatele, který by obsáhl celou šíři sortimentu požadovaného zboží, a je tudíž reálnější a výhodnější uskutečňovat jednotlivé nákupy podle aktuálních potřeb zadavatele. Uvedený postup se jeví jako hospodárný zejména v případě, kdy zadavatel musí operativně reagovat na vlastní potřeby a tyto řešit nákupem podle aktuální nabídky na trhu. V šetřeném případě orgán dohledu na základě podrobného posouzení předmětu jednotlivých nákupů zdravotnické techniky specifikovaných výše v odůvodnění konstatuje, že se předmětem jedná o plnění stejného, resp. srovnatelného druhu, konkrétně o nákupy nemocničního vybavení nutného pro zabezpečení základního chodu provozu nemocnice. Pod ně lze nepochybně zařadit jak plnění vzniklé zadavateli ze smluv uzavřených se společností 4
LINET, tak i jednotlivé nákupy zařízení od dalších dodavatelů, uvedené zadavatelem v seznamu pořízených DaDHIM, neboť se z větší části v dodávaném sortimentu překrývají. Z hlediska posouzení postupu zadavatele však orgán dohledu považuje v šetřeném případě za rozhodující aspekt zvážení otázky účelnosti a ekonomičnosti pořizování předmětného nemocničního vybavení jako celku, tj. formou zadání jediné komplexní veřejné zakázky, nebo operativního nákupu potřebného vybavení ve vazbě na aktuální a individuální potřebu zadavatele. Orgán dohledu v této souvislosti zdůrazňuje skutečnost, že zadavatel stejné vybavení nepořizoval pouze od jednoho dodavatele, ale v průběhu roku dodavatele měnil podle aktuální potřeby (viz seznam DaDHIM, resp. postup zadavatele při uzavírání smluv se společností LINET). Z předložených dokladů také vyplývá, že zadavatel předmětné vybavení nakupoval jako náhradu vyřazeného, resp. funkčně dosluhujícího jednotlivého předmětu, vždy až poté, kdy oprava původního zařízení již postrádala ekonomický i praktický smysl (viz renovace lůžkového vybavení). Jako další argument orgán dohledu neopomenul tu skutečnost, že žádný z výše uvedených dodavatelů nedodává vybavení v celé šíři plnění v jaké nakupoval zadavatel. Na základě posouzení zjištěných skutečností, a to především faktu, že důvodem a účelem nákupů zadavatele byly v šetřeném případě akutní náhrady vyřazeného vybavení, kvalifikoval orgán dohledu jednotlivé nákupy zdravotnické techniky (kromě případů uvedených v následujícím odstavci) jako veřejné zakázky malého rozsahu, kdy podle 49b zákona může zadavatel u veřejných zakázek do výše budoucího peněžitého závazku 2 mil. Kč bez DPH rozhodnout o přímém zadání za cenu obvyklou v místě plnění, přičemž při rozhodnutí o zadání veřejné zakázky je povinen vycházet z informací o trhu a svých zkušeností. Podle 49c zákona se při zadání veřejné zakázky postupem podle 49a a 49b nepoužijí ustanovení 2a až 2h, 64a a 67. Z uvedených důvodů se orgán dohledu neztotožnil s názorem NKÚ uvedeným v příslušné části kontrolního protokolu, kde je konstatováno, že zadavatel uzavíral smlouvy na dodávky vnitřního vybavení a zdravotnické techniky, aniž by postupoval v režimu zákona o zadávání veřejných zakázek a postup zadavatele v rámci šetřeného případu posoudil jako v souladu se zákonem. Jak vyplývá z 67 odst. 1 zákona je při použití zákona rozhodující celková výše peněžitého závazku, který zadavateli vznikne ze zadání veřejné zakázky, spočívající v plnění stejného nebo srovnatelného druhu, přičemž je zřejmé, že peněžitý závazek může vzniknout pouze z uzavřené smlouvy. Zadavatel ve třech případech uzavřel se společností LINET dvě smlouvy v týž den (2.1.2002, 21.2.2002 a 6.12.2002, viz přehledná tabulka). Pouze smlouvy č. 13/PUKS/02/001-K a č. 13/PUKS/02/002-K uzavřené dne 2.1.2002 v úhrnné ceně 2 541 986,- Kč bez DPH však překročily celkovou výší peněžitého závazku limit pro zadání veřejné zakázky formou podle 49a zákona, kdy je zadavatel povinen vyžádat si před zadáním veřejné zakázky nabídky nejméně od tří zájemců. V takovém případě musí zadavatel ve výzvě stanovit požadavek na zpracování nabídkové ceny podle místa plnění veřejné zakázky, dobu plnění a další podmínky plnění veřejné zakázky a výzvu doložit písemným záznamem.vzhledem k tomu, že zadavatel před každou smlouvou uzavřenou se společností LINET fakticky postupoval (bez ohledu na výši peněžitého závazku) v souladu s ust. 49a zákona, tj. před zadáním zakázky si vyžádal nabídky od tří zájemců, posoudil sice orgán dohledu smlouvy uzavřené se společností LINET v týž den jako jednu veřejnou zakázku, ale s ohledem na postup zadavatele, neshledal v jeho úkonech porušení zákona. Závěrem orgán dohledu poznamenává, že podle 109 zákona č. 40/2004 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, se zadávání veřejných zakázek, řízení 5
o přezkoumání úkonů zadavatele orgánem dohledu a řízení o uložení sankce zahájené přede dnem nabytí účinnosti tohoto zákona dokončí podle dosavadních právních předpisů. Obdobně se postupuje i v řízení o přezkoumání úkonů zadavatele orgánem dohledu nebo v řízení o uložení sankce, které na zadávání veřejných zakázek podle věty první navazují. Ustanovení 30 zákona č. 71/1967 Sb., o správním řízení (správní řád), ve znění pozdějších předpisů, stanoví, že správní orgán zastaví řízení, vzal-li účastník návrh na jeho zahájení zpět a souhlasí-li s tím ostatní účastníci řízení, nebo odpadl-li důvod řízení zahájeno z podnětu správního orgánu. Jelikož odpadl důvod řízení, orgán dohledu rozhodl tak, jak je uvedeno ve výroku. Poučení: Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dní ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže odboru dohledu nad zadáváním veřejných zakázek v Brně, Joštova 8. Včas podaný rozklad má odkladný účinek. JUDr. Miroslav Šumbera vrchní ředitel Obdrží: Mgr. Tomáš Machurek, advokát, V Jámě 1, 110 01 Praha 1 Na vědomí: Fakultní nemocnice s poliklinikou Ostrava, 17. listopadu 1790, 708 52 Ostrava, zast. Ing. Karlem Pustelníkem, Ph.D. 6
7 VZ/S 54/05-151/2241/05-če