Vysoká škola ekonomická v Praze Fakulta informatiky a statistiky Vyšší odborná škola informačních služeb v Praze. Anton Ognev.

Vysoká škola ekonomická v Praze Fakulta informatiky a statistiky Vyšší odborná škola informačních služeb v Praze Anton Ognev Právní aspekty nekalé soutěže v informačních sítích Bakalářská práce 2008/2009

Prohlášení Prohlašuji, že jsem diplomovou práci na téma Právní aspekty nekalé soutěže v informačních sítích zpracoval samostatně a použil pouze zdrojů, které cituji a uvádím v seznamu použité literatury. V Praze dne Podpis: Anton Ognev

Poděkování Rád bych touto cestou poděkoval své vedoucí bakalářské práce paní Mgr. Marii Marešové za vstřícnost, ochotu, odborné vedení a za podnětné připomínky při psaní této bakalářské práce.

1. Úvod a cíl bakalářské práce... 8 2. Elektronický obchod... 9 2.2 Prameny práva... 9 2.2.1 Mezinárodní právo... 9 2.2.2 Směrnice Evropského parlamentu a Rady... 10 2.2.3 Česká legislativa... 12 2.3 Charakteristika e-obchodu... 13 2.3.1 Kategorizace podle subjektů... 13 2.3.2 Kategorizace podle otevřenosti použitého média... 14 2.3.3 Kategorizace podle způsobu realizace... 14 2.4 Certifikace e-obchodu... 15 3. Nekalá soutěž... 16 3.1 Prameny práva... 16 3.1.1 Pařížská unijní úmluva... 16 3.1.2 Směrnice Evropského parlamentu a Rady 2005/29/ES... 17 3.1.3 Právní úprava nekalé soutěže - 44-55 Obch. Z.... 18 3.2 Protisoutěžní jednání vs nekalosoutěžní jednáni... 19 3.3 Dobré mravy a právo.... 20 3.4 Pojem nekalá soutěž... 21 3.5 Subjekty právních vztahu vznikajících při nekalé soutěži... 22

3.5.1 Soutěžitel... 22 3.5.2 Spotřebitel... 22 3.6 Generální klauzule... 23 3.6.1 Jednání v hospodářské soutěži... 24 3.6.2 Rozpor s dobrými mravy soutěže... 25 3.6.3 Způsobilost přivodit újmu.... 25 3.6.4 Nepojmenované nekalosoutěžní delikty... 25 4. Nekalá soutěž na internetu... 26 4.1 Nepřiměřené formy lákání (B2C)... 27 4.1.1 Nepřípustné šíření informací... 27 Spamming... 28 Bannery... 28 Pop-up/down okna... 29 Meta-tagging... 29 4.1.2 Klamavá reklama... 30 4.1.3 Klamavé označení zboží a služeb... 30 4.1.4 Srovnávací reklama... 31 4.1.5 Další případy nepřiměřeného lákání... 32 4.2 Nekalá agrese vůči konkurenci (B2B)... 33 4.2.1 Zabraňovací soutěž... 33 Zahlcení systému... 33 Hacking.... 34 4.2.2 Zlehčováni.... 35 4.2.3 Parazitováni... 36 Cybersquatting.... 36

Phishing.... 40 4.3 Právní prostředky ochrany proti nekalosoutěžnímu jednání... 41 4.3.1 Soukromoprávní ochrana... 41 4.3.2 Trestněprávní ochrana... 42 5. Závěr... 43 6. Seznám použité literatury... 44 6.2 Odborná literatura... 44 6.3 Legislativní literatura... 46 7. Příloha... 47

Anotace Právní aspekty nekalé soutěže v informačních sítích. Tato práce prozkoumává platnou právní úpravu elektronického obchodu a poukazuje na nejčastější nekalosoutěžní praktiky z oblasti informačních sítí. V obecné části jsou vymezeny pojmy elektronického obchodu a nekalé soutěže. Zvláštní pozornost je pak věnována oblasti business to business, kde jsou uvedeny typické nekalosoutěžní delikty s odkazy na příklady z české a zahraniční judikatury. Klíčová slova: elektronický obchod, nekalá soutěž. Abstract Legal aspects of unfair competition within information network. This Thesis discusses any valid aspects of online shopping and refers to common unfair competition practices within information network. The first part of this thesis elaborates on the concepts of online shopping and unfair competition. Here greater attention pays to business-tobusiness transactions where typical unfair-competition practices are seen. To support this subject all the necessary references are made as well as Czech and international courts are used as examples. Key words: online shopping, unfair competition. 7

1. Úvod a cíl bakalářské práce Ve své bakalářské práci jsem se rozhodl zpracovat téma Právní aspekty nekalé soutěže v informačních sítích. V této práci jsem se zaměřil zejména na nekalé soutěžní praktiky z oblasti business to business, jinými slovy na praktiky s negativním působením na konkurenci. Cílem této práce je zmapovat platnou právní úpravu elektronického obchodu především ze soukromoprávního úhlu pohledu a poukázat na nejčastější nekalosoutěžní praktiky z této oblasti, zejména pak rozebrat jednotlivé skutkové podstaty nekalé soutěže s odkazy na některé demonstrativní případy z praxe české a zahraniční judikatury. Vzhledem k tomu, že se jedná o značně širokou problematiku, bude v této práci opomenuta oblast ochrany spotřebitele. Aktuálnost tohoto tématu potvrzuje celosvětový dynamický rozvoj elektronického obchodování a skutečnost, že už skoro každý sedmý Čech měl určitou zkušenost s obchodem přes světovou síť 1. Tohoto faktu jsou si vědomi i podnikatelé, kteří čím dál tím více zaměřují svoji pozornost na tento způsob prodeje svých výrobku a služeb, což má za následek, že takzvané e-shopy dnes rostou jako houby po dešti. Soutěžení v podnikatelské sféře bylo vždy tvrdé a lidé jsou neobyčejně vynalézaví v hledání metod, jak předstihnout konkurenci, a právě mnoho z těchto metod je v rozporu s právní úpravou nekalé soutěže. Svou bakalářskou práci pojmu jako teoretickou práci, budu se opírat o příslušnou literaturu, konkrétně o legislativní a odbornou dokumentaci, ze které načerpám potřebná fakta. Nejprve se pokusím nezávisle na sobě charakterizovat dva široké pojmy a to, elektronický obchod a nekalou soutěž. Posléze budu svou práci více profilovat, zde se zaměřím na nekalou soutěž v oblasti informačních síti, konkrétně na oblast B2B. V této části podrobněji rozeberu jednotlivé skutkové podstaty nekalé soutěže, kde k některým uvedu příklady z rozhodovací praxe české či světové judikatury. 1 zdroj: Český statistický úřad. 8

2. Elektronický obchod 2.2 Prameny práva 2.2.1 Mezinárodní právo Svět zatím postrádá celistvou mezinárodní úpravu elektronického obchodování, vznikají ale různé iniciativy nadnárodních organizací jako jsou OECD, WTO, Světová organizace duševního vlastnictví (WIPO) a také Komise OSN pro mezinárodní obchodní právo (UNCITRAL), které mají za následek vznik vzorových zákonů, doporučení či různých mezinárodních úmluv. Jako první pramen uvádím vzorový zákon o elektronickém obchodu, vydaný Komisí OSN pro mezinárodní obchodní právo, jehož úplný český překlad zní Vzorový zákon U CITRAL o elektronickém obchodu (1996) a průvodce k jeho inkorporaci, včetně čl. 5 bis doplněného v roce 1998. Cílem tohoto modelového a velmi autoritativního zákona je inspirovat světové zákonodárce souborem doporučení, které by měly mít za následek modernizaci legislativy tykající se elektronického obchodování. Jedná se o velmi obecný návrh, který je založen na vytvoření funkčně ekvivalentních principů vyžadovaných na papíře vytištěných dokumentů, jedná se o psanou formu, podpis a originál. Cílem je i mimo jiné utvoření standardů, na základě kterých je možné posoudit právní význam elektronického sdělení. Tento modelový zákon by měl hrát významnou roli při prosazování tzv. bezpapírové komunikace. Modelový zákon též obsahuje pravidla týkající se elektronického obchodování ve specifických oblastech jako je například přeprava nákladu. 2 Jedná se však o návrh zákona, který je díky své univerzálnosti, ve své originální podobě, těžko aplikovatelný do jednotlivých právních řádů. Zatím nebyl aplikován do právních řádů členských zemí OSN 3. 2 Типовой закон ЮНСИТРАЛ об электронной торговле и Руководство по принятию с дополнительной статьей 5 bis, принятой в 1998 году. 3 Volná parafráze, Smejkal, V. a kolektiv Právo informačních a telekomunikačních systémů 2., St. 99. 9

2.2.2 Směrnice Evropského parlamentu a Rady Právní úpravu elektronického obchodu nemalou měrou ovlivňuje i zákonodárná činnost Evropské unie, jejíž směrnice a doporučení se promítají i do legislativy České republiky, což potvrzuje i směrnice Evropského parlamentu a Rady 2000/31/ES ze dne 8. června 2000., o určitých aspektech služeb informační společnosti, zejména elektronického obchodního styku v rámci vnitřního trhu. Cílem směrnice 2000/31 ES bylo dosáhnout vysokého stupně integrace zemí EU, těžit z principů fungování vnitřního trhu a poskytnout volný pohyb služeb informační společnosti. Místo pojmu elektronický obchod je zde použit pojem informační společnost. Směrnice primárně zakotvuje povinnost státu upravit své právní předpisy tak, aby bylo možné bez překážek uzavírat smlouvy elektronickou cestou. Směrnice stanoví i některé další povinnosti. Důraz je kladen rovněž na možnost využívání mimosoudního urovnávání sporů. Většina cílů uvedených ve směrnici byla již do českého právního řádu transponována, a proto bylo nutno zabývat se jen těmi požadavky, které dosud zohledněny nebyly. Jde především o: Přizpůsobení regulace rozesílání tzv. nevyžádaných sdělení (spamming) podle čl. 7 směrnice Regulace používání obchodních sdělení, které jsou součástí služby informační společnosti, příslušníky regulovaných povolání podle č1.8 směrnice Zavedení principu omezené odpovědnosti zprostředkovatele služeb informační společnosti (providera) při přenosu informací podle čl. 13 a 14 směrnice. 4 Další relevantní směrnice pro e-obchod: Směrnice Evropského parlamentu a Rady 91/250/ES, o právní ochraně počítačových programu. Směrnice Rady 93/13/EHS o nepřiměřených smluvních podmínkách. Směrnice Evropského parlamentu a Rady 95/46/ES, o ochraně osobních dat. Směrnice Evropského parlamentu a Rady 96/9/ES, o právní ochraně databází. 4 Bílá kniha o elektronickém obchodě, St. 12. 10

Směrnice Evropského parlamentu a Rady 97/7/ES o ochraně spotřebitele v případě smluv uzavřených na dálku. Směrnice Evropského parlamentu a Rady 97/66/ES o zpracování osobních údajů a ochraně soukromí v telekomunikačním sektoru. Směrnice Evropského parlamentu a Rady 98/6/ES o ochraně spotřebitelů při označování cen výrobku nabízených spotřebiteli. Směrnice Evropského parlamentu a Rady 98/27/ES o žalobách na zdržení se jednání v oblasti ochrany zájmu spotřebitelů. Směrnice Evropského Parlamentu a Rady 98/34/ES o postupu při poskytování informací v oblasti norem a technických předpisu. Směrnice Evropského Parlamentu a Rady 98/44/ES o některých aspektech prodeje spotřebního zboží a souvisejících záruk. Směrnice Evropského parlamentu a Rady 99/93/ES o elektronickém podpisu. Směrnice Evropského parlamentu a Rady 2002/21/ES o společném regulačním rámci elektronických komunikačních sítí a služeb. Směrnice Evropského parlamentu a Rady 2002/58/ES o soukromí a elektronických komunikacích. Směrnice Komise 2002/77/ES o konkurenci na trzích elektronických komunikačních sítí a služeb. 11

2.2.3 Česká legislativa Právních norem upravujících oblast elektronického obchodování je celá řada, patří sem Občanský zákoník, Obchodní zákoník, Zákon č. 40/1995 Sb. o regulaci reklamy, Zákon o elektronickém podpisu a další. Některé z uvedených právních předpisů bylo zapotřebí zcela nově vytvořit a do již existujících předpisů zapracovat změny s cílem odstranit legislativní bariéry rozvoje elektronického obchodování. Základním dokumentem v oblasti legislativního vymezení systému elektronické komerce je dokument nesoucí název Bílá kniha o elektronickém obchodu. Bílá kniha, která navazuje na tzv. Zelenou knihu schválenou vládou v roce 2001, obsahuje záměry, cíle a konkrétní opatření na podporu elektronického obchodu v ČR. Její podstatná část - návrh legislativních opatření, byla zpracována na základě informací lidí z praxe zabývajících se elektronickým obchodem a podkladů jednotlivých resortů. Bílá kniha zohledňuje příslušné směrnice EU a je plně v souladu s cíli definovanými v dokumentu eeurope+. 5 Existence směrnice Evropského parlamentu a Rady 2000/31/ES ze dne 8. června 2000. vyžádala zákon č. 480/2004 Sb. o některých službách informační společnosti, který byl předložen tehdejším ministerstvem informatiky a následně 21. ledna 2004 schválen. Tento zákon upravuje v souladu s právem Evropských společenství odpovědnost, práva a povinnosti osob, které poskytují služby informační společnosti a šíří obchodní sdělení. 6 Také jeho přijetí předpokládala Bílá kniha o elektronickém obchodu. Tento zákon mimo jiné upravuje odpovědnost poskytovatele služeb (providera) za obsah informací poskytovaných na internetu. Zákon dále reguluje nevyžádanou elektronickou inzerci, spam a povoluje pouze obchodní sdělení podle takzvaného systému opt-in, tedy pouze s výslovným souhlasem adresáta. Návrh též přesněji vymezuje problematiku informačních povinností při nákupu zboží přes internet. 7 5 Veřejná správa online, Bíla kniha o elektronickém obchodě. 6 Havit s.r.o., Business.center.cz, zákon č. 480/2004 Sb., o některých službách informační společnosti. 7 Hana Slámova, státní informační a komunikační politika, přehled důležitých zákonu. 12

2.3 Charakteristika e-obchodu Z obecného hlediska v sobě pojem e-obchod zahrnuje poskytování zboží a služeb elektronickou formou prostřednictvím sítě dalším společnostem nebo konečným zákazníkům. Dále umožňuje příjem objednávek od zákazníků, zprostředkování plateb, poskytování dalších informací o výrobcích nebo řešení reklamací. V praxi můžeme vidět minimálně tří možnosti kategorizace e-obchodu. 8 2.3.1 Kategorizace podle subjektů Z hlediska účastníků transakce se rozlišují zejména dva typy subjektů: podnikatel (B - Business) a spotřebitel (C - consumer). Dalšími možnými subjekty jsou: veřejná správa (A - administration) a kdokoli (E - everyone), který představuje kombinaci C a B. Pro diferenciaci primárních typů transakcí se zavedlo anglické písemné označováni podle zúčastněných stran. Kombinací 4 písmen vzniklo deset typů transakcí, které lze rozdělil do dvou skupin, první přímo zasahují do působení elektronického obchodování a druhá skupina obsahuje spíše projekty E- commerce a E-government. Typy e-obchodů: B2B (Business to Business) - obchody mezi podnikateli a podniky navzájem. B2C (Business to Consumer) - prodej zboží koncovému spotřebiteli. C2C (Consumer to Consumer) - vzájemný obchod koncových zákazníků (aukce, bazar). B2E (Business to Everyone) - prodej všem, kombinace možností B2B a B2C. 8 Volná parafráze - Svoboda, P. Právní a daňové aspekty e-obchodu, St. 61. 13

Projekty E-commerce a E-government B2A (Business to Administration) obchodní vztahy s veřejnou správou, podání daňového přiznání či celních dokumentů. C2B (Consumer to Business) - sledování nabídky za účelem snížení nákladů. C2A (Consumer to Administration) - vztahy ke státní správě v podobě voleb nebo sčítání lidu. A2B (Administration to Business) - zadávaní veřejných zakázek, vypisovaní grantových projektů. A2C (Administration to Consumer) - poskytování informací o veřejné správě. A2A (Administration to Administration) projekt koordinace činnosti orgánů veřejné správy v rámci jednoho státu, spolupráce na mezinárodní úrovni. 2.3.2 Kategorizace podle otevřenosti použitého média Z tohoto uhlu pohledu rozdělujeme elektronické obchody do dvou skupin: uzavřené transakce a otevřené transakce. V první skupině jde o elektronické obchodování po uzavřených sítích mezi omezeným okruhem partnerů (kluby, firemní sítě či platformy B2B). Za otevřené transakce se rozumí e-obchod pro otevřený počet účastníků. 9 2.3.3 Kategorizace podle způsobu realizace Podle tohoto způsobu lze obchody na internetu rozdělit též na dvě skupiny: Přímé e-obchody v této skupině se realizují statky nehmotné povahy (software, informace a multimediální produkty), což umožňuje uskutečňovat transakce (objednávku, placení a dodávku) výhradně prostřednictvím elektronických prostředků v reálném čase tzv. stažením. epřímé e-obchody zde se pomocí elektronických prostředků realizuje objednávka nebo uzavření smlouvy a často i platba, ale plnění smlouvy ze strany prodávajícího, tj. dodávka zboží je tradičními prostředky. 9 Volná parafráze - Svoboda, P. Právní a daňové aspekty e-obchodu, St. 62,63 14

2.4 Certifikace e-obchodu Nakupování přes internet má svá specifika a přináší zákazníkům určité výhody a nevýhody. Za hlavní nevýhodu je považováno nadměrné riziko spojené s anonymitou prodejce a pravděpodobnost tzv. vizuálního klamu. Spotřebitelé se toto riziko snaží eliminovat tím, že realizují svou poptávku na doporučení někoho jiného nebo nakupují u prodejců, s jejichž službami měli osobní pozitivní zkušenost. Ke zvýšení důvěryhodnosti internetových obchodu může vést certifikace elektronických obchodů, kterou u nás zajišťuje Asociace pro elektronickou komerci (APEK). Certifikace by měla zajistit potvrzení určité jakosti, standardu, dodržování právních předpisů a také základních etických pravidel. APEK je u nás zatím jedinou certifikační autoritou, zaměřující se na působení elektronické obchodování. Asociace byla založena v roce 1998 jako nezávislá organizace, která podporuje rozvoj elektronického obchodu v České republice. Mezi členy APEKu patří největší české internetové obchody, přední softwarové společnosti a finanční instituce. 10 Jak už bylo naznačeno jedná se o nezávislou organizaci, která vytváří vlastní pravidla a sama jejich dodržováni kontroluje. Přijetí nových členů musí schválit jak představenstvo, tak i stávající členy asociace. Certifikace internetových obchodů se děje na základě dobrovolnosti. Můžeme to přirovnat k určité profesní samosprávě, kde by sami internetoví obchodníci měli usilovat o to, aby certifikace elektronických obchodů probíhaly, dále aby podnikání na Internetu bylo transparentnějším, a aby se jasně oddělily služby zajišťující určitý standard a kvalitu, od služeb, kde toto zajištěné není. Proto existují systémy dobrovolné certifikace, v rámci kterých se internetoví obchodníci zavazují k dobrovolnému plnění určitých kritérií a na oplátku získávají od důvěryhodné certifikační autority osvědčení (obvykle v podobě tlačítka na internetovém serveru). Certifikačními autoritami se někdy stávají také spotřebitelské organizace. V Evropské unii již osm spotřebitelských organizací za finanční podpory Evropské komise provozuje mezinárodní certifikační systém WebTrader. 11 10 Citace Asociace pro elektronickou komerci APEK. 11 Štedron B.: Certifikace elektronických obchodu krok správným směrem. 15

3. ekalá soutěž 3.1 Prameny práva 3.1.1 Pařížská unijní úmluva Asi nejstarší mezinárodní úmluvou, která se nekalou soutěží zabývala, je Pařížská unijní úmluva na ochranu průmyslového vlastnictví z roků 1883. Tato úmluva pokládá za nekalou soutěž každou soutěžní činnost, která odporuje poctivým zvyklostem v průmyslu nebo v obchodě. Nekalá soutěž se definuje a upravuje v článku 10bis, kde se uvádějí první tři příklady případů, které musejí být v unijních státech zakázány: Jakékoliv činy, které by mohly jakkoli způsobit záměnu s podnikem, výrobky nebo s průmyslovou nebo obchodní činnosti soutěžitele. Falešné údaje při provozování obchodu, které by mohly poškodit dobrou pověst podniku, výrobků nebo průmyslové nebo obchodní činnosti soutěžitele. Údaje nebo tvrzení, jejichž užívání při provozu obchodu by bylo s to uvádět veřejnost v omyl o vlastnosti, způsobu výroby, charakteristice, způsobilosti k použití nebo o množství zboží. 12 Jde tedy o velmi úzce pojatou ochranu, kterou musely tehdejší členské státy poskytnout soutěžitelům (ve třetím případě také spotřebitelům). Pojem poctivé zvyklosti Pařížská unijní úmluva plně nedefinovala, tím ale poskytla volnost k jeho určení národním soudům a správním úřadům členských státu. Ve výsledku v jednotlivých členských právních úpravách byly použity takové pojmy jako: dobré mravy, profesionální korektnost, poctivé obchodní zvyklosti, zásada dobré víry apod., což odráží různorodost sociologické, hospodářské, mravní a etické koncepce společnosti členských státu. 13 Už z první právní úpravy nekalé soutěže je patrné, že je téměř nemožné formulovat její přesnou definici, tedy aby bylo jasné, která ze soutěžních jednání jsou právně přípustná a která nikoliv. To vše díky neobyčejné lidské vynalézavosti při hledání způsobů, s jejichž pomocí by bylo možné předběhnout konkurenty, či takříkajíc doběhnout spotřebitele. 14 12 Munková, J, Právo proti nekalé soutěží. Komentář. 2, St 186. 13 Večerková, E. Nekalá soutěž a reklama. St 37. 14 Volná parafráze Hajn, P. Jak jednat v boji s konkurencí : (o právní úpravě nekalé soutěže), St. 17. 16

3.1.2 Směrnice Evropského parlamentu a Rady 2005/29/ES Jak je známo státy EU jsou povinny harmonizovat svůj vnitrostátní právní řád se směrnicemi ES, nejsou však jím striktně vázány. Podle obecné zásady tzv. minimální harmonizace nesmí být členské státy EU při implementaci směrnic mírnější, mohou však být přísnější než evropské směrnice. Základním cílem zavedení směrnice Evropského parlamentu a Rady č. 2005/29/ES ze dne 11. Května 2005 o některých obchodních praktikách vůči spotřebitelům na vnitřním trhu a o změně směrnice Rady č. 84/450/EHS, směrnice Evropského parlamentu a Rady č. 97/7/ES, č. 98/27/ES a č. 2002/65ES a nařízení Evropského parlamentu a Rady (ES) č. 2006/2004 (směrnice o nekalých obchodních praktikách), je harmonizace právních předpisů členských států týkající se obchodních praktik na trhu Společenství, které poškozuje ekonomické zájmy spotřebitele. 15 Směrnice nabyla účinnosti 12. června 2005 a členské státy EU byly povinny ji zakomponovat do národního práva do 12. července 2007 tak, aby tato opatření mohla být aplikována nejpozději od 12. prosince 2007. Podle směrnice existují v zásadě dvě kategorie nekalých obchodních praktik: Praktiky splňující znaky stanovené Směrnicí s tím, že tyto praktiky se posuzují případ od případu. Praktiky uvedené v příloze č. I Směrnice, které jsou zakázané bez ohledu na znaky uvedené v písm. (a) výše. 16 Princip směrnice je postaven na kombinovaném přístupu generální klauzule a demonstrativního výčtu skutkových podstat, např. klamavé nebo agresivní obchodní praktiky. Tyto základní skutkové podstaty doplňuje příloha č. 1 Směrnice, která stanovuje jednání, které je nekalé vždy a za každých okolností. Mezi klamavé praktiky patří nepravdivá tvrzení o cenách, o omezené době dispozice produktu, vyvolání obavy z nebezpečí spotřebitele při nezakoupení produktu, budování pyramidových prodejních struktur a další. Mezi agresivní praktiky dle přílohy směrnice patří vytrvalé a nevyžádané nabídky prostřednictvím telefonu, faxu, e-mailů nebo jiných prostředků přenosu na dálku, kromě situací a v rozsahu odůvodněném podle vnitrostátních právních předpisů za účelem vymáhaní smluvních 15 Čechová J, Přikryl V, Pravní rádce 02/2006, Nekalé obchodní praktiky St.31. 16 Čechová J, Přikryl V, Pravní rádce 02/2006, Nekalé obchodní praktiky St.31. 17

závazků, začlenění do reklamy přímého nabádání určeného dětem, aby si inzerované produkty koupily, nebo aby přesvědčily rodiče nebo jiné dospělé aby jim je koupily 17 a další. Obchodní praktiky jsou dle směrnice nekalé, jsou li v rozporu s požadavky na odbornou péči a podstatným způsobem narušují ekonomické chování průměrného spotřebitele, obzvláště, jsou-li klamavé nebo agresivní. Klamavé obchodní jednání obsahuje nesprávné informace, což způsobuje jeho nedůvěryhodnost nebo jiným způsobem uvádí průměrného spotřebitele v omyl, klamavé obchodní jednání dále přestavuje uvedení na trh výrobku, který může vyvolat záměnu s jinými výrobky, obchodními známkami, označeními nebo jinými rozlišujícími prky soutěžitelů, a též nesplnění závazků uvedených v pravidlech jednání, kterými se příslušný obchodník zavázal řídit. 18 3.1.3 Právní úprava nekalé soutěže - 44-55 Obch. Z. Česká republika, která zahrnuje soutěžní právo do úpravy obchodního zákoníku, je spíše výjimkou. V řadě zemí došlo k přesunu části obchodního práva mimo úpravu obchodního i občanského zákoníku, tedy do zvláštních zákonů. V Česku tedy nekalou soutěž upravuje Obchodní zákoník č. 513/1991 Sb. (v aktuálním znění), konkrétně je této problematice věnována hlava pátá: hospodářská soutěž, díl druhý: nekalá soutěž. Základním ustanovením upravujícím nekalou soutěž je generální klauzule obsažená v 44 odst. 1 a demonstrativní výčet skutkových podstat nekalosoutěžních deliktů 44 odst. 2.. Zvláštní pozornost bude generální klauzuli a jednotlivým skutkovým podstatám věnována v pozdějších kapitolách. 17 Čechová J, Přikryl V, Pravní rádce 02/2006, Nekalé obchodní praktiky St.38. 18 European community law news, č. 9/2005, s. 5, 6. 18

3.2 Protisoutěžní jednání vs nekalosoutěžní jednáni Právo hospodářské soutěže lze obecně charakterizovat jako soubor právních norem zakazujících některá počínaní v rámci hospodářské soutěže a stanovení odpovídajících sankcí za porušení těchto norem. Právo proti omezení soutěže společně s právem proti nekalé soutěži jsou základními pilíři práva hospodářské soutěže. Jejich základním cílem je ochrana hospodářské soutěže a vytvoření prostoru pro její rozvoj a fungování. Právo proti omezování hospodářské soutěže je upraveno zvláštním zákonem č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů. Zatím co nekalá soutěž, jak už o tom bylo výše zmíněno, je upravena v zákoně č. 513/1991 Sb. (v aktuálním znění). Základní rozdíl mezi nekalou soutěží a omezováním hospodářské soutěže spočívá v tom, že nekalá soutěž se odehrává v mezích hospodářské soutěže a spočívá zpravidla v získání neoprávněné přednosti toho, kdo by ji při poctivém jednání nezískal, zatímco zneužívání hospodářské soutěže se příčí soutěži jako takové a nejčastěji spočívá ve vyloučení některých soutěžitelů ze soutěže v důsledku hospodářské síly jiného soutěžitele. V souvislosti s právem proti zneužívání hospodářské soutěže se často hovoří také o právu antimonopolním nebo kartelovém. Následující obrázek zobrazuje rozdíl mezi protisoutěžním a nekalosoutěžním jednáním. 19 Ochrana proti nekalé soutěži má za cíl ochránit jednání jednotlivých soutěžitelů v soutěži, zabránit takovému jejich jednání, které by mohlo přivodit újmu jiným soutěžitelům či spotřebitelům. Ochrana hospodářské soutěže se potom zaměřuje na to, aby zde vůbec hospodářská soutěž existovala a nebyla nikým omezována či narušována. 19 Citace a obrázek, Businessinfo.cz. Nekalá soutěž. 19

3.3 Dobré mravy a právo. Obchodní zákoník upravující nekalou soutěž se často odvolává na nezcela jasný pojem dobré mravy respektive dobré mravy soutěže. Tento výraz nebyl v českém právním řádu znám až do doby přijetí zákona proti nekalé soutěži v r. 1927. Bylo za potřebí tento pojem řádně a pečlivě vysvětlit a objasnit, čehož se ujal zejména K. Skála ve své odborné práci o nekalé soutěži. Musíme klást důraz na slovo soutěž jelikož generální klauzule neslouží k prosazování obecné mravnosti či mravopočestnosti; takovou funkci plní jiné právní normy. 20 Zákonodárci pojem dobré mravy nijak blíže neupřesňují, a přitom jde o jednu ze zásadních podmínek vzniku nekalé soutěže. Proto v následujícím odstavci uvádím dvě definice z komentáře prvorepublikového zákonu č. 111/1927 Sb. z a n., o kterých ale též nemohu tvrdit, že jsou zcela vystihující. Komentář k prvorepublikovému zákonu definoval dobré mravy jako: "povšechné zásady regulující hospodářskou činnost vůbec a odpovídající mravnímu nazírání a představám o slušnosti osob na této činnosti zúčastněných a správně a bedlivě myslících jednání příčí se tehdy dobrým mravům soutěže, když cit slušnosti všech správně a spravedlivě myslících příslušníků obchodních kruhů v úvahu přicházejících tímto jednáním uráží se." 21 V každém případě jde o definice ne zcela jasné a pro soud nezávazné, a proto je především na úvaze soudu jakým způsobem si tento pojem vyloží a jak následně zhodnotí jednání, které by mohlo s tímto pojmem kolidovat (v úvahu např. může vzít i etické kodexy běžné mezi danými subjekty). 22 20 Hajn, P. Jak jednat v boji s konkurencí : (o právní úpravě nekalé soutěže), St. 20. 21 Komentář prvorepublikového zákonu č. 111/1927 Sb. z a n. 22 ITprávo.cz. Etika, právo a nové rozměry nekalé soutěže na internetu. 20

3.4 Pojem nekalá soutěž Jak je patrné, pojem nekalá soutěž vznikl spojením dvou slov. Ze slova nekalá vyplývá, že obsahuje nějaký negativní prvek. Tento přívlastek bychom mohli nahradit výrazem mravně nevyhovující neboli nepoctivá. Obecný význam pojmu nekalá soutěž lze vystihnout asi takto: soutěž, kterou někdo kazí, soutěž, v níž někdo něco zatemňuje, soutěž, v níž se někdo chová nepoctivě, nemravně, špatně, nečestně, nevyhovujícím způsobem. 23 Pojem soutěž je už jednoznačnější, avšak je třeba neopomíjet důležité upřesnění v podobě přívlastku hospodářská. Nespadá sem například volební soupeření politických stran, či soupeření sportovců na sportovištích, jde o konkurenci v tržní společnosti, která je téměř vždy prospěšná jak pro spotřebitele, tak i pro samotné podnikatele. Aby hospodářská soutěž měla skutečný smysl, musí probíhat v rámci určitých mantinelů. Svého cíle, tedy úspěšně konkurovat a vylepšovat ekonomické výsledky, by měli podnikatelé dosahovat nějakým společensky přijatelným způsobem. Vždy je zapotřebí zohledňovat nežádoucí efekty. Nekalá soutěž, jakožto jedná z oblastí práva hospodářské soutěže, vystupuje jako jakýsi regulátor, který nastaví limity a hranice soutěžního chování. 23 Večerková, E. Nekalá soutěž a reklama. St 36. 21

3.5 Subjekty právních vztahu vznikajících při nekalé soutěži 3.5.1 Soutěžitel V předešlých kapitolách jsem se často odvolával na pojem soutěžitel. Jednou z podmínek vzniku nekalé soutěže je jednání v hospodářské soutěži, a z 41 Obch. Z. je patrné, že zákon použitím pojmu soutěžitel nemá na mysli jen podnikatele ve smyslu 2 odst. 2 Obch. Z., ale zahrnuje do tohoto vztahu i další subjekty, které se hospodářského života účastní, tedy např. svobodně tvořící umělce, kulturní a charitativní instituce, veřejnoprávní instituce, přičemž klíčová je zde existence určitých ekonomických prvků v činnosti těchto subjektů. 24 Mezi zvláštní subjekty nekalé soutěže lze zařadit především právnické osoby oprávněné hájit zájmy soutěžitelů a v případě skutkové podstaty podplácení - osoby pomocné, tedy členy statutárních orgánů soutěžitelů. Pojem hospodářský soutěžitel je tedy velmi široký a zahrnuje všechny, mezi nimiž na základě objektivní povahy jejich výrobků či služeb (tzn. jejich zaměnitelnosti) nebo na základě vlastní aktivity dojde na trhu k hospodářskému střetu. 25 3.5.2 Spotřebitel Vedle soutěžitelů jsou dále subjekty práva proti nekalé soutěži i spotřebitelé. Spotřebitelem se rozumí osoba, která nejedná v rámci své podnikatelské činnosti nebo osoba, která nakupuje výrobky nebo užívá služby za jiným účelem než pro podnikání s těmito výrobky nebo službami. Slovo spotřebitel použité v generální klauzuli se pro potřeby hospodářské i soudní praxe překládá jako normální spotřebitel. Jde o konzumenta, který nemusí být zvlášť bystrý a pozorný, ale má projevovat určitou spotřebitelskou soudnost a neměl by se nalézat v pásmu hlubokého intelektuálního podprůměru. 26 Vzhledem k zaměření této práce, vynechám podrobnou charakterizaci tohoto pojmu a uvedu jen, že právní postavení spotřebitele upravuje občanský zákoník č. 40/1964 Sb (kde jsou mimo jiné upraveny i smlouvy uzavřené pomocí prostředků komunikace na dálku, tedy i prostřednictvím internetu)., a zákon o ochraně spotřebitele č. 634/1992 Sb. 24 Volna parafráze, Hajn, P. Právo nekalé soutěže. St. 18. 25 Volna parafráze, Hajn, P. Soutěžní chování a právo proti nekalé soutěži.nst. 49. 26 Citace, Hajn, P. Jak jednat v boji s konkurencí : (o právní úpravě nekalé soutěže). St. 24. 22