*UOHSX004JC43* UOHSX004JC43 ÚŘAD PRO OCHRANU HOSPODÁŘSKÉ SOUTĚŽE ROZHODNUTÍ Č. j.: ÚOHS-S382/2012/VZ-19078/2012/511/ASh Brno 10. 10. 2012 Úřad pro ochranu hospodářské soutěže příslušný podle 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, ve správním řízení zahájeném dne 27. 6. 2012 na návrh ze dne 25. 6. 2012, jehož účastníky jsou zadavatel HC OCELÁŘI TŘINEC o.s., IČ 69609624, se sídlem Lesní 60, 739 61 Třinec Staré Město, zastoupené Ing. Mojmírem Kašprišinem, generálním manažerem a Janem Czudkem, sekretářem klubu, navrhovatel Skanska a.s., IČ 26271303, se sídlem Líbalova 1/2348, 149 00 Praha 4 - Chodov, za niž jedná Ing. Dan Ťok, předseda představenstva, a Ing. Patrik Choleva, místopředseda představenstva, ve správním řízení zastoupená na základě pověření P/1636/2011 ze dne 5. 9. 2011 JUDr. Ondřejem Navrkalem, zaměstnancem navrhovatele, ve věci přezkoumání úkonů zadavatele ve veřejné zakázce Stavba víceúčelové haly WERK ARENA, zadávané v užším řízení, jehož oznámení bylo v informačním systému o veřejných zakázkách uveřejněno dne 5. 3. 2012 pod evidenčním číslem 7202011008757 a v Úředním věstníku Evropské unie dne 16. 3. 2012 pod evidenčním číslem 2012/S 53-086284, rozhodl takto: Návrh společnosti Skanska a.s., IČ 26271303, se sídlem Líbalova 1/2348, 149 00 Praha 4 - Chodov, ze dne 25. 6. 2012 se podle 118 odst. 5 písm. d) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, zamítá, neboť nesměřuje proti postupu, který je zadavatel povinen dodržovat podle tohoto zákona v zadávacím řízení nebo soutěži o návrh.
ODŮVODNĚNÍ 1. Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen Úřad ) jako orgán příslušný podle 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen zákon ), obdržel dne 27. 6. 2012 návrh společnosti Skanska a.s., IČ 26271303, se sídlem Líbalova 1/2348, 149 00 Praha 4 - Chodov, za niž jedná Ing. Dan Ťok, předseda představenstva, a Ing. Patrik Choleva, místopředseda představenstva, ve správním řízení zastoupená na základě pověření P/1636/2011 ze dne 5. 9. 2011 JUDr. Ondřejem Navrkalem, zaměstnancem navrhovatele (dále jen navrhovatel nebo Skanska a.s. ), ze dne 25. 6. 2012 na přezkoumání úkonů zadavatele HC OCELÁŘI TŘINEC o.s., IČ 69609624, se sídlem Lesní 60, 739 61 Třinec Staré Město, zastoupené Ing. Mojmírem Kašprišinem, generálním manažerem a Janem Czudkem, sekretářem klubu (dále jen zadavatel nebo občanské sdružení HC OCELÁŘI TŘINEC o.s. ) učiněných při zadávání veřejné zakázky Stavba víceúčelové haly WERK ARENA, zadávané v užším řízení, jehož oznámení bylo v informačním systému o veřejných zakázkách uveřejněno dne 5. 3. 2012 pod evidenčním číslem 7202011008757 a v Úředním věstníku Evropské unie dne 16. 3. 2012 pod evidenčním číslem 2012/S 53-086284 (dále jen veřejná zakázka ). 2. Předmět plnění veřejné zakázky v oznámení o zakázce vymezil zadavatel jako stavební práce, resp. dodávky či služby související s těmito stavebními pracemi, spojené s realizací stavby Stavba víceúčelové haly WERK ARENA". Jedná se o stavbu multifunkční haly (sportovní, kulturní a různé společenské akce) s příslušenstvím. Bližší specifikace předmětného plnění je uvedena v Kvalifikační dokumentaci. Zadavatel stanovil předpokládanou hodnotu veřejné zakázky ve výši 700 000 000,- Kč bez DPH. 3. Ve lhůtě pro podání žádostí o účast obdržel zadavatel devět žádostí zájemců o účast v užším řízení. 4. Zadavatel v Protokolu o posouzení kvalifikace ze dne 17. 1. 2012 posoudil jednotlivé žádosti o účast z hlediska splnění kvalifikačních požadavků. V průběhu posuzování kvalifikace byla vyřazena žádost uchazeče Metrostav a.s., IČ 00014915, se sídlem Koželužská 2246/5, 180 00 Praha 8; žádost uchazeče Skanska a.s., IČ 26271303, se sídlem Líbalova 1/2348, 149 00 Praha 4 - Chodov; nabídka uchazeče ALPINE-WA, kterého tvoří ALPINE Bau CZ s.r.o., IČ 45192286, se sídlem Jiráskova 613/13, 757 43 Valašské Meziříčí, a ALPINE Bau GmbH, IČ 49963139, Alte Bundesstrasse 10, 5071 Wals bei Salzburg; žádost uchazeče Sdružení Werk Arena, kterého tvoří Průmstav, a.s., IČ 25105825, se sídlem Boženy Němcové 1881/5, 120 00 Praha 2, a Beskydská stavební, a.s., IČ 28618891, se sídlem Frýdecká 225, 739 61 Třinec; žádost uchazeče HOCHTIEF CZ a.s., IČ 46678468, se sídlem Plzeňská 16/3217, 150 00 Praha 5; a žádost uchazeče Sdružení pro stavbu WERK ARENA, Třinec, VCES-INGSTEEL, kterého tvoří VCES a.s., IČ 26746573, se sídlem Na Harfě 337/3, 190 05 Praha 9, a INGSTEEL, spol. s.r.o., IČ 17320429, se sídlem Tomášikova 17, 820 09 Bratislava. Výše uvedené zájemce o účast vyloučil zadavatel rozhodnutími ze dne 17. 5. 2012 na základě ustanovení 60 odst. 1 zákona z další účasti v užším řízení. 5. Dopisem ze dne 4. 6. 2012 podal navrhovatel námitky proti rozhodnutí zadavatele o vyloučení navrhovatele z účasti v zadávacím řízení, ve kterých se domáhal zrušení rozhodnutí zadavatele o vyloučení navrhovatele ze dne 17. 5. 2012. 2
6. Z předložené dokumentace vyplývá, že námitky byly zadavateli doručeny dne 5. 6. 2012. Po přezkoumání oprávněnosti námitek navrhovatele zadavatel těmto nevyhověl. Rozhodnutí o námitkách ze dne 14. 6. 2012 navrhovatel obdržel dne 18. 6. 2012. Vzhledem k tomu, že se navrhovatel neztotožnil s rozhodnutím zadavatele o námitkách, podal dopisem ze dne 25. 6. 2012 návrh na zahájení řízení o přezkoumání úkonů zadavatele k Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen Úřad ). Obsah návrhu 7. Navrhovatel ve svém návrhu uvádí, že považuje rozhodnutí zadavatele o jeho vyloučení z důvodu nesplnění kvalifikace za odporující zákonu. Navrhovatel je toho názoru, že část technických kvalifikačních předpokladů, které sám nesplňoval, prokázal prostřednictvím své sesterské společnosti Skanska S.A., a proto nesouhlasí s rozhodnutím zadavatele o vyloučení z účasti v zadávacím řízení z důvodu, že z předložené smlouvy se společností Skanska S.A. nevyplývá určitý závazek k plnění nebo právům, které má budoucí zhotovitel poskytnout budoucímu objednateli pro plnění veřejné zakázky. Dle názoru navrhovatele smlouva, kterou mezi sebou strany uzavřely, splňuje zákonné požadavky pro smlouvu o budoucí smlouvě o dílo, a proto zadavatel pochybil, když tuto smlouvu neakceptoval. 8. Navrhovatel dále uvádí, že se společností Skanska S.A. tvoří koncern (holding) ve smyslu 66a odst. 7 obchodního zákoníku. Z rozhodovací praxe Evropského soudního dvora vyplývá, že v případě holdingových vazeb není potřeba zkoumat vztah mezi společnostmi, které společně usilují o získání zakázky. Navrhovatel má tedy za to, že technickou kvalifikaci splňuje, a to i bez přiložené smlouvy ve smyslu 51 odst. 4 zákona. S ohledem na výše uvedené se navrhovatel domáhá, aby Úřad zrušil rozhodnutí zadavatele o vyloučení uchazeče ze dne 17. 5. 2012. Vyjádření zadavatele 9. Zadavatel je přesvědčen, že v projednávané věci není dána věcná příslušnost Úřadu, neboť zadavatel není zadavatelem ve smyslu zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách a proto ani veřejná zakázka jako taková nemusela být zadávána postupem podle zákona. Zadavatel k tomuto uvádí, že je občanským sdružením, které bylo založeno osobami soukromého práva a které je financováno ze soukromých zdrojů a z příjmů z vlastní činnosti. Zadavatel uvádí, že nespadá do žádné z kategorií zadavatelů podle zákona a není povinen při zadávání veřejných zakázek dodržovat příslušná ustanovení zákona. Postup podle zákona byl zvolen z důvodu žádosti zadavatele o poskytnutí dotace z Regionálního operačního programu NUTS II Moravskoslezsko, kde součástí pravidel pro přidělování dotací je i požadavek, aby v případě, že některá část projektu, na který je dotace poskytována, bude řešena prostřednictvím dodavatele, pak musí být tento dodavatel vybrán postupem platným pro veřejné zakázky dle zákona. Zadavatel uvádí, že k aplikaci zákona přistoupil dobrovolně, veden pouze svým soukromým zájmem na získání příslušné evropské dotace, avšak takovýmto způsobem nemůže být dle názoru zadavatele působnost zákona založena. 10. Dále zadavatel uvádí, že návrh je nedůvodný i z věcného hlediska, neboť navrhovatel byl vyloučen z účasti v zadávacím řízení z důvodu nesplnění technických kvalifikačních předpokladů. Dle názoru zadavatele navrhovatel prokazoval splnění části technických kvalifikačních předpokladů prostřednictvím subdodavatele (jeho sesterské společnosti), 3
avšak smlouva s tímto subdodavatelem nesplňovala předepsané náležitosti. K prokazování kvalifikace v rámci koncernu zadavatel uvádí, že takový postup je možný toliko za předpokladu, že dodavatel doloží, že skutečně může zdroji mateřské či dceřiné společnosti disponovat, což navrhovatel neučinil. K tomuto zadavatel dodává, že pouhá existence majetkové provázanosti bez dalšího neznamená, že lze prokazování kvalifikace libovolně a bez dalších dokladů či formalit kombinovat. Průběh správního řízení 11. Dnem 27. 6. 2012, kdy Úřad obdržel uvedený návrh, bylo podle 113 zákona, zahájeno správní řízení ve věci přezkoumávání úkonů zadavatele. 12. Účastníky správního řízení podle 116 zákona jsou: zadavatel, navrhovatel Skanska a.s. 13. Dokumentaci o veřejné zakázce a vyjádření zadavatele ze dne 2. 7. 2012 k návrhu na zahájení řízení o přezkoumání úkonu zadavatele obdržel Úřad dne 4. 7. 2012. 14. Zahájení správního řízení oznámil Úřad účastníkům řízení přípisem č.j. ÚOHS-S382/2/12-12680/2012/510/ASh ze dne 16. 7. 2012. Zároveň jim usnesením č.j. ÚOHS-S382/2/12-12893/2012/510/ASh ze dne 16. 7. 2012 stanovil lhůtu, v níž mohli navrhovat důkazy, činit jiné návrhy, a lhůtu, ve které se mohli vyjádřit k podkladům rozhodnutí. Zadavateli Úřad stanovil lhůtu k provedení úkonu doručení následujících dokumentů: kopie platných stanov občanského sdružení HC OCELÁŘI TŘINEC o.s., kopie výsledků hospodaření za rok 2011 a schválený rozpočet pro rok 2012, účetní doklady obsahující informaci o struktuře příjmů v roce 2012 a doklady, z nichž vyplývá výše a zdroj financování předmětné veřejné zakázky. Dále Úřad zadavateli stanovil lhůtu k provedení úkonu podání informace Úřadu o dalších úkonech, které zadavatel provede v šetřeném zadávacím řízení v průběhu správního řízení, a zaslání příslušné dokumentace o veřejné zakázce podle 155 zákona, pořízené v souvislosti s provedenými úkony. 15. Úřad obdržel dne 25. 7. 2012 prostřednictvím faxu (a následně prostřednictvím pošty dne 27. 7. 2012) doplnění dokumentace k usnesení č.j. ÚOHS-S382/2/12-12893/2012/510/ASh. Na základě písemné výzvy zadavatel doložil kopii platných stanov občanského sdružení, účetní závěrku za období od 1. 7. 2010 do 30. 6. 2011 s vysvětlením, že za účetní období od 1. 7. 2011 do 30. 6. 2012 zatím probíhají uzávěrkové práce. V průvodním dopise zadavatel uvedl, že financování výdajů zajišťují generální partneři TŘINECKÉ ŽELEZÁRNY, a.s. a MORAVIA STEEL a.s. 16. Úřad obdržel dne 30. 7. 2012 reakci zadavatele na dopis ze dne 28. 6. 2012 společnosti Metrostav a.s., která reagovala na vyloučení ze zadávacího řízení na veřejnou zakázku. Přípis se stal součástí správního spisu. 17. Vzhledem k tomu, že součástí dopisu zadavatele ze dne 25. 7. 2012 nebyly doklady prokazující výši a zdroj financování předmětné veřejné zakázky, Úřad zadavatele opakovaně vyzval k jejich předložení usnesením č.j. ÚOHS-S382/2/12-14209/2012/510/ASh ze dne 31. 7. 2012. 4
18. Zadavatel dopisem ze dne 6. 8. 2012 požádal o prodloužení lhůty stanovené usnesením č.j. ÚOHS-S382/2/12-14209/2012/510/ASh ze dne 31. 7. 2012. 19. Úřad usnesením č.j. ÚOHS-S382/2/12-14744/2012/510/ASh ze dne 8. 8. 2012 prodloužil lhůtu stanovenou usnesením č.j. ÚOHS-S382/2/12-14209/2012/510/ASh ze dne 31. 7. 2012. 20. Zadavatel dopisem ze dne 9. 8. 2012 informoval o dalších úkonech, které provedl v šetřeném zadávacím řízení v průběhu správního řízení. 21. Úřad obdržel dne 20. 8. 2012 prostřednictvím faxu (a následně prostřednictvím pošty dne 21. 8. 2012) vyjádření zadavatele k usnesení č.j.: ÚOHS-S382/2/12-14209/2012/510/ASh, ve kterém uvedl výši a zdroj financování veřejné zakázky. 22. Úřad obdržel dne 31. 8. 2012, dne 4. 9. 2012 a dne 17. 9. 2012 informace o dalších úkonech, které zadavatel provedl v šetřeném zadávacím řízení v průběhu správního řízení. 23. Navrhovatel dopisem ze dne 18. 9. 2012 požádal o možnost nahlédnout do správního spisu vedeného úřadem pod sp. zn. S382/2012/VZ/ASh. 24. Dne 21. 9. 2012 navrhovatel nahlédl do správního spisu. Protokol o nahlížení je součástí správního spisu. 25. Úřad obdržel dne 21. 9. 2012, další informace o úkonech, které zadavatel provedl v šetřeném zadávacím řízení v průběhu správního řízení. 26. Úřad usnesením č.j. ÚOHS-S382/2/12-18739/2012/511/ASh ze dne 4. 10. 2012 stanovil účastníkům řízení lhůtu, ve které se mohli vyjádřit k podkladům rozhodnutí. Závěry Úřadu 27. Úřad přezkoumal na základě 112 a následujících ustanovení zákona případ ve všech vzájemných souvislostech a po zhodnocení všech podkladů, zejména obdržené dokumentace, stanovisek účastníků řízení a na základě zjištěných skutečností rozhodl o zastavení řízení. Ke svému rozhodnutí uvádí Úřad následující rozhodné skutečnosti. 28. Osobní působnost zákona o veřejných zakázkách je dána naplněním definice některého z druhů zadavatele, jak jsou definování v ustanovení 2 zákona. Věcná působnost je poté dána naplněním definice veřejné zakázky podle výše uvedeného ustanovení 7 odst. 1 zákona. V případě, kdy jsou obě tyto podmínky naplněny (a nedochází zároveň k aplikaci některé z výjimek uvedených v zákoně) vztahuje se na postup daného subjektu tento zákon a daný subjekt má povinnost podle něj postupovat. 29. Úřad se tedy v prvé řadě musel zabývat otázkou, zda v šetřeném případě vznikla občanskému sdružení HC OCELÁŘI TŘINEC o.s. povinnost postupovat podle zákona, tedy zda je dána věcná příslušnost Úřadu přezkoumávat jeho úkony. V této souvislosti bylo nezbytné zkoumat několik okruhů otázek a v závislosti na vzájemném vztahu odpovědí na tyto otázky následně posoudit, zda je v předmětném případě dána věcná příslušnost Úřadu k rozhodnutí o návrhu či nikoliv. V první řadě bylo nutné posoudit jaké je postavení HC OCELÁŘI TŘINEC o.s. jako zadavatele. Postavení občanského sdružení HC OCELÁŘI TŘINEC o.s. jako zadavatele 5
30. Stěžejním je v šetřeném případě zejména to, zda v případě občanského sdružení HC OCELÁŘI TŘINEC o.s. je či není naplněn znak veřejného, dotovaného či sektorového zadavatele veřejné zakázky. Pokud by občanské sdružení HC OCELÁŘI TŘINEC o.s. nespadalo do žádné z kategorií zadavatelů veřejné zakázky vymezených v ustanovení 2 zákona, pak není založena působnost Úřadu k přezkoumávání postupu daného subjektu. 31. Podle 2 odst. 2 zákona je veřejným zadavatelem: a) Česká republika, b) státní příspěvková organizace, c) územní samosprávný celek nebo příspěvková organizace, u níž funkci zřizovatele vykonává územní samosprávný celek, d) jiná právnická osoba, pokud 1. byla založena či zřízena za účelem uspokojování potřeb veřejného zájmu, které nemají průmyslovou nebo obchodní povahu, a 2. je financována převážně státem či jiným veřejným zadavatelem nebo je státem či jiným veřejným zadavatelem ovládána nebo stát či jiný veřejný zadavatel jmenuje či volí více než polovinu členů v jejím statutárním, správním, dozorčím či kontrolním orgánu. 32. Podle platných stanov je občanské sdružení HC OCELÁŘI TŘINEC o.s. dobrovolným nepolitickým zájmovým sdružením občanů a právnických osob, provozujících lední hokej a s tím související sportovní, organizační, kulturně společenskou a osvětovou činnost. Základním posláním a cílem jeho činnosti je rozvoj a provozování ledního hokeje v Třinci. Klub je ve smyslu 2 odst. 3 zákona č. 83/1990 Sb. o sdružování občanů, ve znění pozdějších předpisů, právnickou osobou, která vystupuje v právních vztazích samostatně svým jménem a nese majetkovou odpovědnost z těchto vztahů vyplývající. Hospodaření klubu se řídí obecně závaznými právními předpisy, stanovami a rozhodnutími příslušných orgánů klubu, jimiž je valná hromada, správní rada a revizní komise. Dle stanov klub samostatně hospodaří se svým majetkem, který je tvořen věcmi a majetkovými právy. Zdroje financování činnosti klubu jsou pak zejména: členské příspěvky a oddílové příspěvky; příspěvky ze sportovní, kulturní a společenské a další související činnosti; příjmy z doplňkové hospodářské činnosti; příspěvky a dotace svazových orgánů na zajištění mistrovských soutěží; příspěvky a dotace sportovních organizací; dary apod. V příloze k účetní závěrce HC OCELÁŘI TŘINEC ze dne 30. 6. 2011 je jako účetní jednotka, která má rozhodující nebo podstatný vliv, uvedena společnost HOCKEY CLUB OCELÁŘI TŘINEC a.s.. 33. Na základě zjištění Úřadu je tedy občanské sdružení právnickou osobou, které bylo založeno osobami soukromého práva a které je financováno ze soukromých zdrojů a z příjmů z vlastní činnosti. Úřad proto konstatuje, že HC OCELÁŘI TŘINEC o.s. není veřejným zadavatelem podle 2 odst. 2 písm. a), b) ani c) zákona, jelikož nejde o stát, státní příspěvkovou organizaci nebo o územní samosprávný celek. 34. K posouzení, zda HC OCELÁŘI TŘINEC o.s. není veřejným zadavatelem ve smyslu ustanovení 2 odst. 2 písm. d) zákona, Úřad uvádí, že v šetřeném případě nebylo zjištěno, že by občanské sdružení bylo převážně financováno státem či jiným veřejným zadavatelem, 6
neboť jak vyplývá z předložených účetních dokladů za rok 2011 skutečné celkové příjmy v tomto roce byly ve výši 51 001 000 Kč, a z toho nebyly žádné příjmy z veřejných rozpočtů. Podmínkou převážného financování uvedenou v ustanovení 2 odst. 2 písm. d) zákona je myšleno více než 50 % z celkových příjmů konkrétní společnosti, což v daném případě nebylo naplněno. Úřad proto dospěl k závěru, že občanské sdružení není ani jinou právnickou osobou podle 2 odst. 2 písm. d) zákona, neboť není financováno převážně státem či jiným veřejným zadavatelem, není státem či jiným veřejným zadavatelem ovládáno a stát či jiný veřejný zadavatel v jeho statutárním správním, dozorčím či kontrolním orgánu nejmenuje či nevolí více než polovinu členů. 35. Vzhledem ke skutečnosti, že HC OCELÁŘI TŘINEC o.s. nenaplňuje podmínku stanovenou v této souvislosti v 2 odst. 2 písm. d) bodu 2. zákona (jak je uvedeno výše k naplnění definice veřejného zadavatele je nutné, aby subjekt současně splňoval jak podmínky uvedené v bodu 1. tak alespoň i jednu z podmínek uvedených v bodu 2. citovaného ustanovení zákona), nepovažoval Úřad za nutné dále zkoumat naplnění zákonné podmínky uvedené v 2 odst. 2 písm. d) bodě 1. zákona. 36. Dále bylo nutno zkoumat, zda v předmětném případě není občanské sdružení HC OCELÁŘI TŘINEC o.s. dotovaným zadavatelem. Podle 2 odst. 3 písm. a) bodu 1. a 2. zákona je dotovaným zadavatelem právnická nebo fyzická osoba, která zadává veřejnou zakázku hrazenou z více než 50 % z peněžních prostředků poskytnutých veřejným zadavatelem, a to i prostřednictvím jiné osoby, jde-li o veřejnou zakázku na stavební práce, jejíž předpokládaná hodnota odpovídá nejméně finančnímu limitu stanovenému v prováděcím právním předpisu podle 12 odst. 1 zákona pro veřejné zakázky na stavební práce a předmětem této veřejné zakázky je provedení stavebních prací, které se týkají některé z činností uvedených v příloze č. 3 zákona, nebo provedení stavebních prací podle 9 zákona, týkajících se zdravotnických zařízení, sportovních zařízení, zařízení určených pro rekreaci či volný čas, škol a budov určených pro administrativní účely. 37. Dle ustanovení 12 odst. 1 zákona se rozumí nadlimitní veřejnou zakázkou veřejná zakázka, jejíž předpokládaná hodnota podle ustanovení 13 bez daně z přidané hodnoty dosáhne nejméně finančního limitu stanoveného prováděcím právním předpisem pro jednotlivé kategorie zadavatelů, oblasti a druhy veřejných zakázek, případně kategorie dodávek nebo služeb. Dle ustanovení 2 odst. 3 nařízení Vlády České republiky č. 77/2008 Sb., o stanovení finančních limitů pro účely zákona o veřejných zakázkách, o vymezení zboží pořizovaného Českou republikou Ministerstvem obrany, pro které platí zvláštní finanční limit, a o přepočtech částek stanovených v zákoně o veřejných zakázkách v eurech na českou měnu, ve znění novely nařízení č. 276/2011 Sb., (dále jen nařízení vlády ), činí finanční limit v případě veřejných zakázek na stavební práce 125 451 000 Kč bez DPH, a to pro všechny kategorie zadavatelů. 38. Z výše citovaných ustanovení zákona, resp. z nařízení vlády, vyplývá, že pro to, aby se subjekt přijetím peněžních prostředků poskytnutých veřejným zadavatelem, a to i prostřednictvím jiné osoby (dotace), stal dotovaným zadavatelem, musí být naplněny současně výše uvedené podmínky. Musí se jednat o zakázku na stavební práce, jejichž charakter je vymezen v 2 odst. 3 písm. a) zákona, její předpokládaná hodnota odpovídá nejméně finančnímu limitu stanovenému v 2 odst. 3 nařízení vlády, tj. minimálně 7
125 451 000 Kč, a je hrazena z více než 50 % z peněžních prostředků poskytnutých veřejným zadavatelem, a to i prostřednictvím jiné osoby. 39. Zadavatel v zadávací dokumentaci (bod 2.3) stanovil, že předpokládaná hodnota celé veřejné zakázky činí 700 000 000,- Kč bez DPH (tj. 840 000 000 Kč včetně DPH). Aby byla naplněna podmínka stanovená pro dotovaného zadavatele spočívající ve financování veřejné zakázky, musela by částka poskytnutá z peněžních prostředků poskytnutých veřejným zadavatelem (a to i prostřednictvím jiné osoby) činit nejméně 350 000 000 Kč bez DPH (tj. 420 000 000 Kč včetně DPH). 40. Z informací poskytnutých zadavatelem vyplývá výše a zdroj financování předmětné zakázky. Zadavatel uvedl, že financování výdajů na projekt Stavba víceúčelové haly WERK ARENA zajišťují generální partneři TŘINECKÉ ŽELEZÁRNY a.s. a MORAVIA STEEL a.s. V souvislosti s výší a zdrojem financování předmětné zakázky zadavatel konkrétně uvedl, že projekt bude financován: a) HC OCELÁŘI TŘINEC, o.s. - zdroje ve výši 200 mil Kč (z toho vlastní zdroje ve výši 50 mil. Kč a darovací smlouva uzavřená dne 8. 2. 2012 se společností MORAVIA STEEL a.s. ve výši 150 mil. Kč), b) Dlouhodobá půjčka ve výši 460 mil. Kč (smlouva o půjčce uzavřená dne 8. 2. 2012 mezi HC OCELÁŘI TŘINEC o.s. a partnerem hokejového klubu společností MORAVIA STEEL a.s.), c) Dotace ze zdrojů ROP Moravskoslezského kraje ve výši 125 953 000 Kč. 41. Zadavatel dále uvedl, že jedná s dalšími vybranými partnery ze všech sfér podnikání, kteří projevují zájem o vstup do připravovaného projektu výstavby víceúčelové haly. Zájem a vůli ke spolupráci, jakož i připravenost k poskytnutí potřebné, zejména finanční podpory, deklarují partneři HC OCELÁŘI TŘINEC o.s. a MORAVIA STEEL a.s. v uzavřeném Memorandu o spolupráci při realizaci projektu výstavby víceúčelové haly. 42. Dotace ze zdrojů Regionálního operačního programu NUTS II Moravskoslezsko ve výši 125 953 000 Kč je tedy částkou poskytnutou z peněžních prostředků veřejného zadavatele, avšak její výše vyjádřená v procentech ve vztahu k celkové předpokládané hodnotě předmětné zakázky činí necelých 18 %. Ze zjištění Úřadu vyplývá, že nebyla naplněna podmínka vymezená zákonem pro dotovaného zadavatele, jelikož výše dotace nedosahuje 50 % předpokládané hodnoty veřejné zakázky. 43. Úřad na základě výše uvedeného konstatuje, že HC OCELÁŘI TŘINEC o.s. není dotovaným zadavatelem podle 2 odst. 3 zákona, neboť předmětná zakázka není hrazena z více než 50 % z peněžních prostředků poskytnutých veřejným zadavatelem, a to i prostřednictvím jiné osoby. 8
44. Úřad se dále zabýval otázkou, zda občanské sdružení HC OCELÁŘI TŘINEC o.s. vykonává relevantní činnost podle 4 zákona a nespadá tak do kategorie zadavatele ve smyslu ustanovení 2 odst. 6 zákona. Podle tohoto ustanovení je sektorovým zadavatelem osoba vykonávající některou z relevantních činností podle 4, pokud a) tuto relevantní činnost vykonává na základě zvláštního či výhradního práva, nebo b) nad touto osobou může veřejný zadavatel přímo či nepřímo uplatňovat dominantní vliv; dominantní vliv veřejný zadavatel uplatňuje v případě, že 1. disponuje většinou hlasovacích práv sám či na základě dohody s jinou osobou, nebo 2. jmenuje či volí více než polovinu členů v jejím statutárním, správním, dozorčím či kontrolním orgánu. 45. Z kopie platných stanov, které na písemnou výzvu zaslal zadavatel Úřadu, vyplývá, že HC OCELÁŘI TŘINEC o.s. je sdružením občanů a právnických osob, provozujících lední hokej a s tím související sportovní, organizační, kulturně společenskou a osvětovou činnost. Základním posláním a cílem jeho činnosti je rozvoj a provozování ledního hokeje. V zájmu dosažení tohoto cíle zejména organizuje a účastní se soutěží řízených Českým svazem ledního hokeje; vytváří vlastní základnu aktivních hráčů; pečuje o zvyšování tělesné a sportovní výkonnosti i všestranný rozvoj hráčů ledního hokeje organizováním tréninků a soustředění; rozvíjí společenskou, metodickou a propagační činnost; buduje, provozuje a udržuje sportovní zařízení, které vlastní a užívá; a organizuje výměnu zkušeností s ostatními kluby ledního hokeje v České republice i zahraničí. 46. Z výše uvedených skutečností vyplývá, že HC OCELÁŘI TŘINEC o.s. není sektorovým zadavatelem ve smyslu ustanovení 2 odst. 6 zákona, neboť nevykonává žádnou z relevantních činností uvedených v ustanovení 4 zákona. 47. Jak již bylo uvedeno výše osobní působnost zákona o veřejných zakázkách je dána naplněním definice některého z druhů zadavatele, jak jsou definováni v ustanovení 2 zákona. 48. Z výše uvedeného vyplývá, že působnost zákona o veřejných zakázkách nemůže být založena (resp. vyloučena) ani na základě smluvního vztahu, ani na základě jednostranného právního úkonu zadavatele, kterým v daném případě jeho dobrovolný postup podle zákona při zadávání předmětné zakázky je, ale pouze na základě splnění podmínek stanovených zákonem. Z hlediska posouzení nutnosti určitého subjektu postupovat podle zákona není případný smluvní vztah či jednostranný právní úkon zavazující tento subjekt k postupu podle zákona relevantní. Takovýmito soukromoprávními úkony rovněž není založena ani působnost Úřadu k přezkoumání postupu daného subjektu, tudíž ani možnost uložit nápravné opatření popř. sankci. 49. Občanské sdružení HC OCELÁŘI TŘINEC o.s. se rozhodlo pro postup podle zákona z důvodu žádosti o poskytnutí dotace z Regionálního operačního programu NUTS II Moravskoslezsko, kde součástí pravidel pro přidělování dotací je i požadavek, aby v případě, že některá část projektu, na který je dotace poskytována, bude řešena prostřednictvím dodavatele, pak musí být tento dodavatel vybrán postupem platným pro veřejné zakázky dle zákona. K aplikaci zákona tedy zadavatel přistoupil dobrovolně, veden pouze svým soukromým 9
zájmem na získání příslušné evropské dotace, avšak takovýmto způsobem nemůže být založena působnost zákona. 50. Ze skutečnosti, že zadavatel v rámci zadávacího řízení postupoval podle zákona, ač nemusel, tak nelze vyvozovat, že došlo k naplnění podmínek osobní působnosti zákona a potažmo také vzniku příslušnosti Úřadu k přezkumu jeho postupu a k rozhodnutí, zda zadavatel při zadání předmětné zakázky postupoval v souladu se zákonem, či nikoli. 51. Podle 17 písm. m) zákona se za zadávání veřejné zakázky považuje závazný postup zadavatele podle zákona v zadávacím řízení, jehož účelem je zadání veřejné zakázky, a to až do uzavření smlouvy nebo do zrušení zadávacího řízení. 52. Podle 112 odst. 1 zákona Úřad vykonává dohled nad dodržováním zákona. Podle odst. 2 písm. b) téhož ustanovení zákona Úřad při výkonu dohledu nad dodržováním zákona rozhoduje o tom, zda zadavatel při zadávání veřejné zakázky postupoval v souladu se zákonem. 53. Na základě výše uvedených skutečností dospěl Úřad k závěru, že v případě zadávání zakázky Stavba víceúčelové haly WERK ARENA občanské sdružení HC OCELÁŘI TŘINEC o.s. nenaplňuje znaky veřejného zadavatele ve smyslu 2 odst. 2 zákona, znaky dotovaného zadavatele ve smyslu 2 odst. 3 zákona a současně nenaplňuje ani znaky sektorového zadavatele ve smyslu 2 odst. 6 zákona. Občanské sdružení HC OCELÁŘI TŘINEC o.s. tedy není v šetřeném případě zadavatelem ve smyslu zákona. Občanské sdružení HC OCELÁŘI TŘINEC o.s. při zadávání výše jmenované zakázky tedy není vázáno postupy stanovenými zákonem. Skutečnost, že výběrové řízení na zhotovitele předmětné stavby občanské sdružení zahájilo na podkladě oznámení o zakázce v úředním věstníku veřejných zakázek, neznamená, že se tím stalo zadavatelem podle 2 zákona, jehož postup v této věci by byl Úřad oprávněn šetřit. 54. Podle 118 odst. 5 písm. d) zákona Úřad návrh zamítne, pokud návrh nesměřuje proti postupu, který je zadavatel povinen dodržovat podle zákona v zadávacím řízení nebo v soutěži o návrh. 55. Jelikož občanské sdružení HC OCELÁŘI TŘINEC o.s. není v šetřeném případě zadavatelem ve smyslu zákona, Úřad návrh navrhovatele zamítl, neboť návrh nesměřoval proti postupu, který je zadavatel povinen podle zákona v zadávacím řízení dodržovat. Z tohoto důvodu se Úřad nezabýval ani vlastním obsahem návrhu navrhovatele ani přezkoumáváním jednotlivých úkonů HC OCELÁŘI TŘINEC o.s. učiněných v předmětném výběrovém řízení. 10
POUČENÍ Proti tomuto usnesení lze do 15 dnů ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže sekce veřejných zakázek, třída Kpt. Jaroše 7, Brno. Včas podaný rozklad má odkladný účinek. Rozklad se podává s potřebným počtem stejnopisů tak, aby jeden stejnopis zůstal správnímu orgánu a aby každému účastníku řízení mohl Úřad zaslat jeden stejnopis. JUDr. Eva Kubišová místopředsedkyně otisk úředního razítka Obdrží: 1. HC OCELÁŘI TŘINEC o.s., Lesní 60, 739 61 Třinec Staré Město 2. Skanska a.s., Líbalova 1/2348, 149 00 Praha 4 Chodov Vypraveno dne viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy 11