Přestože Vízový kodex (nařízením Evropského parlamentu a Rady (ES) č. 810/2009 ze dne 13. července 2009 o kodexu Společenství o vízech) podrobnější úpravu týkající se záznamu o pohovoru prováděných s žadateli neobsahuje, povinnost správních orgánů pořizovat o něm záznam lze dovodit z čl. 37. odst. 3 (ve spojitosti s čl. 21. odst. 8.) Vízového kodexu, přičemž jeho existence úzce souvisí s právem žadatele na odvolání proti negativnímu rozhodnutí zastupitelského úřadu (podle 32. odst. 3 Vízového kodexu). Povinnost pořizovat o průběhu pohovoru písemný záznam podle veřejného ochránce práv lze dovodit i z ustanovení 15 odst. 1 správního řádu. Z požadavku, aby o obsahu úkonu byl pořízen písemný záznam implicitně vyplývají i základní obsahové náležitosti (např. musí být zřejmé kdo, v jaké záležitosti a s kým, kdy a kde jednal, kdo byl jednání přítomen) a písemný záznam by měl být rovněž podepsán příslušnou úřední osobou. Poučení o možnosti požádat o nové posouzení důvodů neudělení víza uváděné zastupitelskými úřady na jednotném formuláři o zamítnutí žádosti o udělení víza by mělo v souladu s ustanovením čl. 32 odst. 3 Vízového kodexu obsahovat i odkaz na vnitrostátní právní předpis (tj. 180e zákona o pobytu cizinců). Rovněž by mělo obsahovat informace o obsahových náležitostech žádosti o nové posouzení důvodů neudělení víza ( 180e odst. 3 zákona o pobytu cizinců). V Brně dne 28. listopadu 2011 Sp. zn.: 2255/2011/VOP/JŠM Zpráva o průběhu šetření ve věci podnětu pana A.S. A - Předmět podnětu Dne 27. 4. 2011 se na veřejného ochránce práv obrátil pan A.S., státní občanství Alžírsko, pobytem Alžírsko (dále jen stěžovatel ), se stížností na postup Velvyslanectví ČR v Alžírsku (dále jen ZÚ Alžír ) při vyřízení jeho žádosti o udělení jednotného schengenského víza (dále jen ŽOV ) ze dne 26. 1. 2011. Podnět byl postupně doplňován o další písemnosti dne 13. 7. 2011 a 27. 7. 2011. Z doplnění podnětu vyplynulo, že stěžovatel není spokojen ani s postupem ZÚ Alžír při vyřízení ŽOV stěžovatele podané v květnu 2011. Podnět byl podán jménem stěžovatele v zastoupení paní Š.J., adresa místa trvalého pobytu Praha 5 (dále jen zástupkyně stěžovatele ). Stěžovatel ke svému podnětu přiložil (mimojiné) i vyrozumění ZÚ Alžír ze dne 9. 2. 2011 o zamítnutí podané žádosti (jednotný formulář dle přílohy VI. Vízového kodexu 1 ). ŽOV byla zamítnuta dle čl. 32 odst. 1 písm. b) Vízového kodexu. 1 Nařízení Evropského parlamentu a Rady č. 810/2009 o kodexu Společenství o vízech (vízový kodex).
Stěžovatel v podnětu naznačuje, že na základě provedeného pohovoru, který se skládal z pouhých dvou otázek, nebylo možné ŽOV objektivně posoudit. Stěžovatel měl v souladu s ustanovením 180e zákona o pobytu cizinců 2 požádat Ministerstvo zahraničních věcí o nové posouzení důvodů neudělení víza. Zástupkyně stěžovatele uvádí, že o negativním výsledku nového posouzení důvodů neudělení krátkodobého víza byl stěžovatel informován pouze telefonicky, písemné vyrozumění neobdržel. Další ŽOV podal stěžovatel na ZÚ Alžír v květnu 2011. Ani tato ŽOV nebyla úspěšná, ŽOV byla zamítnuta dne 17. 5. 2011, o čemž měl být informován dne 25. 5. 2011 (dle údajů uvedených na jednotném formuláři). ŽOV byla zamítnuta ze stejných důvodů, jako v předchozím případě. Žádost o nové posouzení důvodů neudělení víza v tomto případě již nepodával, neboť tento procesní prostředek obrany nepovažoval za efektivní. V souladu s ustanovením 14 zákona o veřejném ochránci práv 3 jsem se na základě výše uvedených skutečností rozhodl postup ZÚ Alžír v dané věci prošetřit. S ohledem na skutečnost, že vyřízením ŽOV ze dne 26. 1. 2011 se v rámci řízení podle 180e zákona o pobytu cizinců zabývalo i Ministerstvo zahraničních věcí (dále jen MZV ), rozhodl jsem se prověřit i jeho postup. B - Průběh šetření (skutkové a právní okolnosti případu zjištěné během šetření) V rámci zahájeného šetření jsem se v souladu s ustanovením 15 odst. 2 písm. b) a c) zákona o veřejném ochránci práv dne 26. 8. 2011 obrátil se žádostí o vyjádření k případu a zaslání kompletní spisové dokumentace na velvyslance České Republiky v Alžírsku JUDr. Pavla Kluckého, a dále na ředitele odboru konzulárních koncepcí a metodiky Ministerstva zahraničních věcí Mgr. V. Vyjádření Velvyslanectví ČR v Alžírsku Vyjádření zástupkyně velvyslance ČR v Alžírsku Ing. Mgr. Gabriely Boiteux Pilné spolu s vyžádaným spisovým materiálem bylo do Kanceláře veřejného ochránce práv doručeno dne 5. 9. 2011. Stěžovatel měl ŽOV podávat na ZÚ Alžír dvakrát dne 26. 1. 2011 (žádost č. ALGI 20110126 0004) a znovu dne 9. 5. 2011 (žádost č. ALGI 201105090010). V obou případech byly ŽOV ze strany ZÚ Alžír zamítnuty z důvodu nemožnosti prokázat stěžovatelův úmysl opustit území členských států před vypršením platnosti víza. ZÚ Alžír ve svém vyjádření poukazuje na společenské a ekonomické poměry v Alžírsku, které z něj činí migračně rizikovou zemi a které musí při svém rozhodování o jednotlivých případech (vedle individuálních okolností) rovněž brát v potaz. 2 Zákon č. 326/1999Sb., o pobytu cizinců, ve znění pozdějších předpisů. 3 Zákon č. 349/1999 Sb., o veřejném ochránci práv, ve znění pozdějších předpisů. 2
ZÚ Alžír se v dalším textu vyjádřil k průběhu provedených pohovorů, náležitostem ŽOV a důvodům, které jej vedly k zamítnutí v jednotlivých případech. a) Vyřízení ŽOV ze dne 26. 1. 2011 (žádost č. ALGI 20110126 0004) K průběhu pohovoru prováděného k ŽOV ze dne 26. 1. 2011 uvedl ZÚ Alžír následující: Žadatel ovládá pouze arabštinu, komunikace v jiném jazyce není schopen, pohovor na ZÚ Alžír byl proto veden za asistence místního pracovníka ZÚ v arabštině. Při pohovoru dotyčný vypověděl, že do ČR chce jet navštívit kamarádku Š.J., se kterou se poznal před dvěma roky v Tunisku. Od té doby jsou v kontaktu přes internet. Žadatel dále uvedl, že myslí, že paní Š.J. je vdaná a že má děti. Bydlí v Praze a znají se údajně dobře. V Tunisu, kde se potkali, překládal jejich komunikaci přítel jeho otce, který studoval v ČR. Do ČR chce jet sám, mluvit s paní Š.J. bude trochu česky, trochu francouzsky. Bydlet bude u ní. Podle ZÚ Alžír se tedy pohovor neskládal pouze ze dvou vět, jak tvrdil stěžovatel ve svém podnětu, ale byl podrobně veden za účelem zjištění motivace vycestování z Alžírska. Kromě ověřeného pozvání (č. CZE1342855), vystaveného paní Š.J., měl stěžovatel k ŽOV připojit mimo jiné i výpis z bankovního účtu, potvrzení o zaměstnání a výplatní pásky. ZÚ Alžír poukazuje na pohyb peněžních prostředků na bankovním účtu stěžovatele částka 1.030,- EUR byla vložena na bankovní účet dne 24. 1. 2011, tedy těsně před podáním žádosti, přičemž od 1. 6. 2010 až do zmíněného 24. 1. 2011 bylo na účtu vedeno pouze 30,- EUR. Zamítnutí ŽOV bylo založeno na následujících důvodech: Vzhledem k tomu, že žadatel dle cestovního dokladu nikdy necestoval do schengenského prostoru, že žadatel a zvoucí osoba neovládají ani jeden společný jazyk a také vzhledem k nízkým finančním příjmům žadatele (i na místní poměry) a jeho obecné finanční situaci dospěl ZÚ Alžír k závěru, že žadatel představuje vysoký migrační potenciál. Pozvání občana ČR, bez něhož by neměl šanci vízum získat vzhledem k nedostatečným finančním příjmům, se snaží využít za účelem získání schengenského víza a jeho úmysl opustit území členských států před vypršením platnosti víza není možné prokázat. Stěžovatel měl v případě této ŽOV požádat o nové posouzení důvodů neudělení víza, o výsledku nového posouzení měl být stěžovatel informován telefonicky a následně mu byla informace o výsledku nového posouzení důvodu neudělení víza zaslána též doporučeně poštou, což ZU Alžír dokládá podacím lístkem z pošty č. 248411. b) Vyřízení ŽOV ze dne 9. 5. 2011 (žádost č. ALGI 201105090010) Během pohovoru k ŽOV měl stěžovatel zopakovat okolnosti setkání se zvoucí osobou. Měl dále uvést, že se zvoucí osobou (paní Š.J.) se znají již tři roky a již třikrát se potkali v Tunisu, ZÚ Alžír v této části poukazuje na rozpor s obsahem předchozí výpovědi. Stěžovatel měl dále uvést, že s paní Š.J. komunikují trochu francouzsky, trochu anglicky a přes překladač. Pohovor se stěžovatelem měl být opět veden v arabštině vzhledem k nemožnosti domluvit se jinak. Stěžovatel měl v průběhu pohovoru dále uvést, že nechápe důvody minulého zamítnutí. 3
Stěžovatel měl ke své ŽOV připojit pozvání (č. CZE1342855), které přiložil již ke své předchozí žádosti. Pozvání bylo zvoucí osobou vystaveno s platností od 1. 3. 2011 do 1. 5. 2011. Dále předložil potvrzení banky ze dne 17. 2. 2011 o vkladu hotovosti ve výši 2.000,- EUR na bankovní účet, přičemž zůstatek činil k tomuto dni 2.030,- EUR a dále potvrzení banky ze dne 21. 2. 2011 o výběru hotovosti ve výši 1.900,- EUR z bankovního účtu, přičemž zůstatek činil 130,- EUR. ZÚ Alžír z předložených bankovních výpisu dovozuje, že stěžovatel patrně v období od 24. 1. 2011 do 17. 2. 2011 musel dříve vloženou částku 1.000,- EUR z účtu vybrat. K samotným důvodům pro zamítnutí ŽOV ZÚ Alžír uvádí: Důvody se shodují s důvody uvedeným při první žádosti s tím, že okolnosti bankovních operací napovídají účelovým vkladům a výběrům. Navíc doklad o výběru hotovosti ze dne 21. 2. 2011 nelze považovat za dostačující dne 9. 5. 2011 (hotovost mohla být mezitím utracena). Žadatel navíc předložil již neplatné pozvání. Vyjádření Ministerstva zahraničních věcí Ředitel odboru konzulárních koncepcí a metodiky MZV Mgr. V. se ve svém dopisu vyjádřil především k postupu MZV v rámci řízení o novém posouzení důvodů neudělení krátkodobého víza. Žádost o nové posouzení důvodů neudělení krátkodobého víza podle 180e zákona o pobytu cizinců podal stěžovatel dne 21. 2. 2011 na ZÚ Alžír. Žádost byla v souladu s 180e odst. 4 zákona o pobytu cizinců postoupena odboru konzulárních koncepcí a metodiky MZV k dalšímu řízení. Dne 14. 3. 2011 bylo na základě nového posouzení shledáno rozhodnutí zastupitelského úřadu v souladu s důvodem zamítnutí žádosti o udělení krátkodobého víza dle čl. 32 Vízového kodexu, ZÚ Alžír byl o výsledku řízení informován dne 16. 3. 2011. Součástí tohoto sdělení byla žádost o neprodlené informování stěžovatele a upozornění, že originál rozhodnutí je k předání stěžovateli zasílán na zastupitelský úřad nejbližší zajištěnou poštou. ZÚ Alžír informoval stěžovatele telefonicky o výsledku řízení a následně stěžovateli zaslal doporučenou poštou informaci o výsledku nového posouzení důvodů neudělení krátkodobého víza. Informace o doručení písemnosti, tj. zpětné potvrzení, že rozhodnutí bylo jmenovanému doručeno, nebyla alžírskou poštou doposud předána (dle zkušeností ZÚ Alžír bývá doručenka poštou zaslána nejdříve v horizontu tří měsíců od podání). V dopisu ze dne 26. 8. 2011 jsem ředitele odboru konzulárních koncepcí a metodiky MZV požádal, aby se rovněž vyjádřil k tomu, zda rozsah poučení na jednotném formuláři (dle přílohy VI. Vízového kodexu) používaný v této době zastupitelskými úřady České republiky podle jeho názoru vyhovuje požadavkům Vízového kodexu (čl. 32. odst. 3 a 47 odst. 1 Vízového kodexu). 4 Ředitel odboru konzulárních koncepcí a metodiky MZV mě ve své dopovědi informoval, že s účinností od počátku září 2011 byl na zastupitelské úřady expedován nový formulář 4 Absence odkazu na příslušný vnitrostátní právní předpis (tj. 180e zákona o pobytu cizinců) a neúplná informace o obsahových náležitostech žádosti o nové posouzení důvodů neudělení víza ( 180e odst. 3 zákona o pobytu cizinců). 4
obsahující odkaz na 180e cizineckého zákona a postup týkající se práva na odvolání, a to ve 4 jazykových mutacích. Ředitel odboru konzulárních koncepcí a metodiky MZV vyjádřil v závěru svého dopisu přesvědčení, že absence odkazu na konkrétní ustanovení cizineckého zákona ve vyrozumění stěžovatele o zamítnutí ŽOV (na jednotném formuláři) neměla v daném případě vliv na řízení ve věci žádosti o nové posouzení důvodů neudělení krátkodobého víza, neboť tato splnila všechny formální kroky, které 180e zákona o pobytu cizinců požaduje. Ke svému dopisu ředitel odboru konzulárních koncepcí a metodiky MZV připojil i kopii první strany informace o výsledku nového posouzení důvodu neudělení krátkodobého víza ve věci stěžovatele (čj. 301963/2011-KKM), kopii podacího lístku z pošty č. 248411 a nový vzor jednotného formuláře o zamítnutí žádosti o udělení víza. Obsah správního spisu vedeného k ŽOV ze dne 26. 1. 2011 Z kopie správního spisu vedeného ZÚ Alžír k ŽOV ze dne 26. 1. 2011 vyplynuly následující skutečnosti. Stěžovatel požádal o udělení schengenského víza s jedním vstupem (kolonky č. 24), předpokládaná doba pobytu je uvedena 30 dnů (kolonka č. 30). Jako hlavní účel cesty uvedl stěžovatel turistiku (kolonka č. 21). Jako své současné zaměstnání uvedl stěžovatel agent de production (kolonka č. 19). Náklady spojené s cestou a pobytem měl stěžovatel hradit sám (kolonka č. 33), dále se na úhradě těchto nákladů měla podílet i zvoucí osoba (paní Š.J.). Ve spisu je založen rukou psaný záznam o pohovoru se stěžovatelem. Jeho obsah již tlumočil ZÚ Alžír ve svém vyjádření (viz výše). Na protokolu je otisk razítka s datem 26. 1. 2011. Z dalších údajů je patrné, že pohovor byl nejspíše prováděn v souvislosti se stěžovatelem podanou žádostí o vízum, není z něj přímo zřejmé (např. uvedením č. j. ŽOV), k jaké žádosti o vízum se vztahuje, není na něm ani vyznačeno kdo, kde a s kým pohovor sepsal, zda byla pohovoru přítomna další osoba (tlumočník) či v jakém jazyce byl veden. Protokol není ani podepsán úřední osobou, ani žadatelem o vízum (stěžovatelem). Ve vízovém spisu je založen bankovní výpis z bankovního účtu stěžovatele vystavený dne 24. 1. 2011, o kterém se ve svém vyjádření zmiňuje ZÚ Alžír. Stěžovatel přiložil ke své ŽOV potvrzení o zaměstnání u společnosti CIAR od 1. 3. 2005. Dále stěžovatel ke své žádosti doložil i doklad o své mzdě za měsíce říjen, listopad a prosinec 2010 (tj. za 3 měsíce předcházející podání ŽOV). Z dokladu vyplývá, že čistá měsíční mzda stěžovatele v uvedeném období činila 27.493,- DZD (tj. cca 7.010,- CZK). Obsahem vízového spisu je rovněž kopie elektronické zpáteční letenky Alžír - Praha vystavené na jméno stěžovatele. K ŽOV přiložil stěžovatel kromě dalších náležitostí i pozvání (č. CZE1342855) k pobytu na 30 dnů (v období od 1. 3. 2011 1. 5. 2011), které vystavila zástupkyně stěžovatele (pozvání ověřil Inspektorát cizinecké policie Praha dne 27. 12. 2010). 5
Ve správním spise je dále založeno vyrozumění stěžovatele o zamítnutí žádosti o udělení víza. Důvodem pro zamítnutí žádosti o vízum byla skutečnost, že nebylo možné prokázat úmysl stěžovatele opustit území členských států před skončením platnosti víza. Ve spisu je dále založena žádost stěžovatele o nové posouzení důvodů neudělení víza ze dne 21. 2. 2011 (nazvané jako odvolání) a doklad o podání poštovní zásilky (kopie podacího lístku č. 248411), kterou měl být stěžovatel vyrozuměn o odpovědi MZV. Obsah správního spisu vedeného k ŽOV ze dne 9. 5. 2011 Stejně jako u předchozí ŽOV stěžovatel požádal dne 9. 5. 2011 na ZÚ Alžír o udělení schengenského víza s jedním vstupem (kolonky č. 24) s dobou pobytu 30 dnů (kolonka č. 30), jako hlavní účel cesty uvedl stěžovatel opět turistiku (kolonka č. 21). Svoji žádost dokládal obdobnými doklady od svého zaměstnavatele jako v předchozím případě, výpisy z bankovního účtu. K ŽOV opět přiložil i pozvání (č. CZE1342855) k pobytu na 30 dnů (v období od 1. 3. 2011 1. 5. 2011), které vystavila zástupkyně stěžovatele. I v tomto vízovém spisu je založen ručně psaný záznam o pohovor, který měl být proveden se stěžovatelem. Obsahem záznamu jsou pouze informace získané v průběhu pohovoru. Ze záznamu však není patrné, kdo pohovor provádí, s kým jej provádí, v jaké souvislosti či za jakým účelem, kdy a kde byl pohovor proveden a v jakém jazyce. Opět chybí podpis úřední osoby i stěžovatele. Ve správním spise je dále založeno vyrozumění stěžovatele o zamítnutí žádosti o udělení víza. Stejně jako v předchozím případě, důvodem pro zamítnutí ŽOV byla obava, že stěžovatel neopustí území členských států před skončením platnosti víza. C - Hodnocení postupu a rozhodování správních úřadů Zákon o veřejném ochránci práv mi ukládá povinnost působit k ochraně osob před jednáním úřadů a dalších institucí uvedených v tomto zákoně, pokud je v rozporu s právem, neodpovídá principům demokratického právního státu a dobré správy, jakož i před jejich nečinností, a tím přispívat k ochraně základních práv a svobod. Na základě dosud provedeného šetření a po prostudování spisového materiálu jsem dospěl k závěru, že další využití tzv. vyšetřovacích oprávnění, kterými v souladu s ustanovením 15 zákona o veřejném ochránci práv disponuji, není třeba a věc hodnotím následujícím způsobem. Od 5. 4. 2010 je udělování víz pro průjezd přes území členských států, nebo předpokládané pobyty na tomto území nepřesahující tři měsíce během jakéhokoli šestiměsíčního období, v první řadě upraveno přímo použitelným Vízovým kodexem. Bližší pokyny k praktickému uplatňování Vízového kodexu obsahuje rozhodnutí Komise ze dne 19. 3. 2010 (K /2010/ 1620), kterým se stanoví Příručka 6
pro zpracování žádostí o víza a provádění změn v příslušných vízech (dále jen Vízová příručka ). Na otázky, které jsou Vízovým kodexem neupravené, se i po 5. 4. 2010 subsidiárně v souladu s ustanovením 168 zákona o pobytu cizinců uplatní speciální úprava v tomto zákoně, a následně případně i část čtvrtá správního řádu, 5 včetně základních zásad činnosti správních orgánů obsažených v 2 až 8 tohoto předpisu. Na stěžovatele není důvodu pohlížet jako na rodinného příslušníka občana EU (resp. rodinného příslušníka občana ČR) a tedy ani nepřichází do úvahy aplikace směrnice Evropského parlamentu a Rady 2004/38/ES ze dne 29. dubna 2004, o právu občanů Unie a jejich rodinných příslušníků svobodně se pohybovat a pobývat na území členských států, o změně některých ustanovení (resp. aplikace 15a odst. 5 zákona o pobytu cizinců). Postup ZÚ Alžír při vyřízení ŽOV ze dne 26. 1. 2011 a) Zamítnutí ŽOV podle čl. 32 odst. 1 písm. b) Vízového kodexu Z dosavadního šetření vyplynulo, že důvodem pro zamítnutí žádosti o udělení víza ze dne 26. 1. 2011 byla skutečnost, že nebylo možné prokázat úmysl stěžovatele opustit území členských států před skončením platnosti víza (tj. důvod uvedený v bodě 9 jednotného formuláře dle přílohy VI. Vízového kodexu). Důvod pro zamítnutí žádosti koresponduje s ustanovením čl. 32 odst. 1 písm. b) Vízového kodexu, podle kterého: 1. Aniž je dotčen čl. 25 odst. 1, žádost o udělení víza se zamítne: b) existují-li důvodné pochybnosti, pokud jde o pravost podpůrných dokladů předložených žadatelem nebo pokud jde o pravdivost jejich obsahu, o spolehlivost prohlášení učiněných žadatelem nebo pokud jde o jeho úmysl opustit území členských států před skončením platnosti víza, o které žádá. Z citovaného ustanovení Vízového kodexu vyplývá, že žádost o udělení víza může být (resp. by měla být) zamítnuta nejen v těch případech, kdy zjištěné skutečnosti přímo nasvědčují tomu, že žadatel o vízum území členských států před skončením platnosti víza neopustí, ale také v těch případech, kdy o tom existují důvodné pochybnosti. Posouzení žádosti z hlediska rizika nedovoleného přistěhovalectví a bezpečnostního rizika je jedním z hlavních cílů vízového procesu (viz čl. 21 Vízového kodexu). 6 5 Srov. 154 zákona č. 500/2004 Sb. správní řád, ve znění pozdějších předpisů: Jestliže správní orgán vydává vyjádření, osvědčení, provádí ověření, nebo činí sdělení, která se týkají dotčených osob, postupuje podle ustanovení této části, podle ustanovení části první, obdobně podle těchto ustanovení části druhé: 10 až 16, 19 až 26, 29 až 31, 33 až 35, 37, 40, 62, 63, a obdobně podle těchto ustanovení části třetí: 134, 137 a 142 odst. 1 a 2; přiměřeně použije i další ustanovení tohoto zákona, pokud jsou přitom potřebná. 6 Obdobná pravidla pro posouzení žádosti o vízum obsahovala v minulosti i část V. Společné konzulární instrukce k vízům pro diplomatické mise a konzulární úřady (2005/C 326/01): Při posuzování žádostí o udělení víza je třeba mít na paměti zejména: bezpečnost smluvních stran a boj proti nedovolenému přistěhovalectví i další stránky z mezinárodních vztahů. V každé zemi může mít jedno z těchto hledisek větší váhu než jiné, žádné z nich však nelze nikdy zanedbat. Pokud jde o bezpečnost, doporučuje se prověřit, zda byly provedeny nezbytné kontroly: prohlédnutí záznamů (vedených o osobách, kterým má být odepřen vstup) v Schengenském informačním systému, konzultace s ústředními orgány v zemích, kterých se tento postup týká. Diplomatická mise nebo konzulární úřad plně odpovídají za vyhodnocení rizika přistěhovalectví. Účelem posuzování žádostí je odhalit žadatele, kteří se chtějí usadit jako přistěhovalci na území smluvních stran a chtějí na ně vstoupit s vízem 7
Podrobnější pravidla stanoví již výše zmíněná Vízová příručka, konkrétně její část 7.12, podle které by konzuláty měly vymezit profil žadatelů, kteří představují zvláštní riziko, na základě místních podmínek a okolností, tedy také s přihlédnutím k obecné situaci v zemi bydliště (např. politicky nestálé oblasti, vysoká nezaměstnanost a rozšířená chudoba). Profily by mohly vycházet ze stability žadatelovy sociálně-ekonomické situace, každý žadatel je však posuzován individuálně, bez ohledu na případné vypracované profily. Míra stability jednotlivého žadatele závisí na řadě faktorů: rodinné vazby či jiné osobní vazby v zemi bydliště, rodinné vazby či jiné osobní vazby v členských státech, rodinný stav, situace v oblasti zaměstnání (výše mzdy, je-li žadatel zaměstnán), pravidelnost příjmu (zaměstnání, samostatně výdělečně činnost, důchod, příjem z investic atd.) žadatele nebo jeho manželky/manžela, dětí nebo závislých osob, výše příjmu, společenské postavení v zemi bydliště (např. zvolení do veřejné funkce, zástupce neziskové organizace, povolání s vysokým společenským postavením: právník, lékař, univerzitní profesor), vlastnictví domu či jiné nemovitosti. Obdobné vyplývá i z části 6.2.1 Vízové příručky, kde se uvádí: Při posuzování žadatelova záměru opustit území členského státu před ukončením platnosti víza se vychází především z jeho sociálně-ekonomické situace v zemi bydliště stability zaměstnání, finanční situace a rodinných vazeb. Na základě tohoto posouzení se stanoví míra rizika. Z vyjádření ZÚ Alžír vyplývá, že při posouzení ŽOV vycházel z kritérií vymezených ve Vízovém kodexu a jeho postup byl v souladu s Vízovou příručkou. Okolnosti případu, na které ZÚ Alžír poukázal ve svém vyjádření (stěžovatel nikdy předtím do schengenského prostoru necestoval, příjmy stěžovatele v Alžírsku a jeho obecná finanční situace), totiž mohly objektivně vyvolávat důvodné pochybnosti o záměru stěžovatele opustit území České republiky, resp. členských států před skončení platnosti víza. Zdůrazňuji, že tím samozřejmě není konstituován závěr o úmyslu stěžovatele schengenské vízum zneužít či o jeho úmyslu nedovoleného přistěhovalectví, nicméně zjištěné okolnosti podle Vízového kodexu postačovaly k zamítnutí ŽOV. Z toho důvodu jsem v samotném zamítnutí ŽOV (resp. hmotněprávním posouzení) ze dne 26. 1. 2011 ze strany ZÚ Alžír pochybení neshledal. uděleným pro účely turistiky, služební cesty, studia, výdělečné činnosti nebo návštěvy rodiny. Proto je nutná zvláštní bdělost u "rizikových kategorií", tj. nezaměstnaných, osob s nepravidelnými příjmy atd. V této souvislosti má rozhodující význam pohovor se žadatelem, jehož účelem je zjistit účel cesty. Je možné požadovat rovněž další doklady, které byly pokud možno sjednány v rámci konzulární spolupráce na místní úrovni. Diplomatická mise nebo konzulární úřad musí rovněž využít konzulární spolupráce na místní úrovni, aby mohl lépe odhalit padělané nebo pozměněné doklady předložené k některým žádostem o udělení víza. V případě jakékoli pochybnosti o pravosti předložených dokladů a doprovodných dokumentů, včetně pochybnosti o hodnověrnosti jejich obsahu, nebo o pravdivosti výpovědí během pohovoru, diplomatická mise nebo konzulární úřad vízum neudělí. 8
b) Záznam o pohovoru se stěžovatelem ze dne 26. 1. 2011 Určité pochybnosti nicméně mám ohledně procesního postupu ZÚ Alžír v samotném řízení o udělení schengenského víza, resp. záznamu o provedeném pohovoru. Vízový kodex se o formálních náležitostech záznamu o provedeném pohovoru nezmiňuje a žádné další podrobnosti v tomto směru neuvádí ani Vízová příručka. Podle čl. 37 odst. 3 Vízového kodexu by nicméně vízový spis měl obsahovat tyto náležitosti: formuláře žádosti, kopie příslušných podpůrných dokladů, záznam o provedených ověřeních a referenční číslo uděleného víza tak, aby mohli konzulární pracovníci případně nově posoudit okolnosti, za kterých bylo rozhodnuto o žádosti. V obdobném duchu pak vyznívá i doporučení vyslovené Vízovou příručkou k Vízovému kodexu týkající se archivace spisů žádostí: vzhledem k zavedení právního nároku na odvolání pro žadatele, kterým byla zamítnuta žádost o vízum, se doporučuje, aby byly archivované spisy co nejúplnější Za záznam o provedených ověřeních (ve smyslu čl. 37 odst. 3 Vízového kodexu) lze bezpochyby považovat i záznam o provedeném pohovoru (čl. 21 odst. 8 Vízového kodexu). Podle mého názoru tento požadavek úzce souvisí s právem neúspěšného žadatele na odvolání zakotveným v čl. 32 odst. 3 Vízového kodexu (resp. práva na podání žádosti o nové posouzení důvodů neudělení víza podle ustanovení 180e zákona o pobytu cizinců). Pro účely přezkumu rozhodnutí v rámci řízení o žádosti o nové posouzení důvodů neudělení víza je proto nutné, aby správní spis obsahoval všechny podklady, ze kterých prvoinstanční správní orgán vycházel při zamítnutí žádosti. Povinnost pořizovat o průběhu pohovoru písemný záznam lze podle mého dále dovodit i z ustanovení 15 odst. 1 správního řádu (na jeho použití odkazuje 154 správního řádu). Podle ustanovení 15 odst. 1 správního řádu: Jednotlivé úkony v řízení se činí písemně, pokud zákon nestanoví jinak, nebo pokud to nevylučuje povaha věci. Jednotlivé sdělení v průběhu řízení lze vůči přítomnému účastníku řízení učinit ústně, pokud ten na písemné formě netrvá. Obsah úkonů prováděných jinou než písemnou formou se poznamená do spisu, nestanoví-li zákon jinak. S ohledem na skutečnost, že pohovor s žadatelem o vízum není prováděn písemnou formou a zákon nestanoví jinak, je nezbytné o obsahu úkonu provést písemný záznam do spisu. Z požadavku, aby o obsahu úkonu byl pořízen písemný záznam, podle mého názoru implicitně vyplývají i základní obsahové náležitosti (např. musí být zřejmé kdo, v jaké záležitosti a s kým, kdy a kde jednal, kdo byl jednání přítomen) a písemný záznam by měl být rovněž podepsán příslušnou úřední osobou. Přestože vízový spis v daném případě záznam o pohovoru obsahuje, vykazuje následující nedostatky. Ze záznamu není patrné, kdo pohovor prováděl, není uvedeno v jaké souvislosti a kdo byl dotazován, v jakém jazyce byl pohovor veden, případně zda byl přítomen tlumočník, záznam není podepsán ani úřední osobou, případně stěžovatelem či tlumočníkem (přestože dle vyjádření ZÚ Alžír měl být pohovoru přítomen). 9
Nutno doplnit, že své výhrady k provádění pohovorů se žadateli o vízum, které jsou obecného charakteru, vyjádřil opakovaně v minulosti již můj předchůdce JUDr. Otakar Motejl v řadě svých šetření (např. ve věci sp. zn. 4049/2006/VOP/PP, sp. zn. 743/2007/VOP/PP, sp. zn. 1854/2007/VOP/PP, sp. zn. 4051/2007/VOP/PP či sp. zn. 3276/2008/VOP/JŠM a sp. zn.: 4519/2009/VOP/JŠM). Kritika praxe provádění pohovorů ze strany konzulárních úředníků se objevuje již v Souhrnné zprávě o činnosti veřejného ochránce práv za rok 2008. c) Poučení stěžovatele o možnosti postupu podle 180e zákona o pobytu cizinců Další nedostatek při vyřízení ŽOV jsem zjistil v souvislosti s informováním stěžovatele o zamítnutí ŽOV a o možnosti požádat o nové posouzení důvodů neudělení víza. Stěžovatel byl ze strany ZÚ Alžír vyrozuměn o zamítnutí ŽOV předáním vyplněného formuláře (ve francouzském jazyce) podle přílohy VI Vízového kodexu. Stěžovatel byl v závěru formuláře poučen o možnosti požádat o nové posouzení důvodů neudělení víza, v jaké lhůtě tak musí učinit a ke kterému správnímu orgánu. Z článku 32 odst. 3 Vízového kodexu ve spojení s přílohou VI Vízového kodexu (část poučení) nicméně vyplývá členským státům povinnost v poučení jednotného formuláře: uvést odkazy na vnitrostátní právní předpisy a postupy týkající se práva na odvolání (včetně příslušného orgánu, u kterého může být odvolání podáno, jakož i lhůtu pro podání tohoto odvolání). Podle čl. 47 odst. 1 Vízového kodexu: 1. Ústřední orgány členských států a konzuláty poskytují široké veřejnosti veškeré příslušné informace týkající se žádosti, zejména informace h) o skutečnosti, že zamítavá rozhodnutí o žádostech musí být žadatelům oznámena, že taková rozhodnutí musí uvést důvody, na kterých se zakládají, a že žadatelé, jejichž žádost byla zamítnuta, mají právo na odvolání, spolu s informacemi o postupu, který je v případě odvolání třeba dodržet, včetně informace o příslušném orgánu a o lhůtách pro podání odvolání. S ohledem na výše uvedené mám za to, že rozsah poučení na jednotném formuláři (dle přílohy VI. Vízového kodexu), používaný v době podání stěžovatelových ŽOV zastupitelskými úřady České republiky, nesplňoval požadavky Vízového kodexu (čl. 32. odst. 3 Vízového kodexu). Konkrétně podle mého názoru v poučení chyběl odkaz na vnitrostátní právní předpis (tj. 180e zákona o pobytu cizinců), v poučení rovněž nebyly uvedeny informace o všech obsahových náležitostech žádosti o nové posouzení důvodů neudělení víza ( 180e odst. 3 zákona o pobytu cizinců). 7 V této souvislosti mě ředitel odboru konzulárních koncepcí a metodiky MZV ve své odpovědi informoval, že s účinností od počátku září 2011 byl na zastupitelské úřady expedován nový formulář obsahující odkaz na 180e cizineckého zákona 7 Podle 180e odst. 3 zákona o pobytu cizinců: (3) Žádost o nové posouzení důvodů podle odstavce 1 musí obsahovat údaje o tom, kdo ji podává, a v čem je spatřován rozpor s právními předpisy nebo nesprávnost rozhodnutí nebo řízení, jež mu předcházelo. Důvodem žádosti nemohou být skutečnosti, které cizinec nedoložil nebo neuvedl v žádosti o udělení víza nebo v souvislosti s odepřením vstupu na území. 10
a postup týkající se práva na odvolání, a to ve 4 jazykových mutacích. Podle jeho názoru uvedený nedostatek neměl v daném případě vliv na řízení ve věci žádosti stěžovatele o nové posouzení důvodů neudělení krátkodobého víza, neboť tato splnila všechny formální kroky, které 180e zákona o pobytu cizinců požaduje. S výše uvedeným hodnocením ředitele odboru konzulárních koncepcí a metodiky MZV se ztotožňuji a jím provedená opatření k nápravě považuji za dostatečná. d) Vyrozumění stěžovatele o výsledku nového posouzení důvodů neudělení víza Podle 180e odst. 9 zákona o pobytu cizinců: Příslušný orgán písemně informuje cizince o výsledku nového posouzení důvodů neudělení krátkodobého víza, prohlášení krátkodobého víza za neplatné anebo zrušení jeho platnosti nebo důvodů odepření vstupu na území ve lhůtě do 30 dnů ode dne doručení žádosti a o výsledku nového posouzení důvodů neudělení dlouhodobého víza ve lhůtě do 60 dnů ode dne doručení žádosti. Stěžovatel v souladu s ustanovením 180e zákona o pobytu cizinců 8 požádal dopisem ze dne 21. 2. 2011 (nazvaným jako odvolání) Ministerstvo zahraničních věcí o nové posouzení důvodů neudělení víza. Zástupkyně stěžovatele uvedla, že o negativním výsledku nového posouzení důvodů neudělení krátkodobého víza byl stěžovatel informován pouze telefonicky, písemné vyrozumění neobdržel. K tomuto tvrzení zástupkyně stěžovatele se vyjádřil jak ZÚ Alžír, tak ředitel odboru konzulárních koncepcí a metodiky MZV. O žádosti o nové posouzení důvodu neudělení víza mělo být MZV rozhodnuto již dne 14. 3. 2011, dne 16. 3. 2011 měl být o výsledku informován ZÚ Alžír. Součástí tohoto sdělení byla žádost o neprodlené informování stěžovatele a upozornění, že originál rozhodnutí je k předání stěžovateli zasílán na zastupitelský úřad nejbližší zajištěnou poštou. ZÚ Alžír měl stěžovatele informovat nejprve telefonicky a následně mu měla být doporučenou poštou zaslána informace o výsledku nového posouzení důvodů neudělení víza. Ve správním spisu vedeném k ŽOV ze dne 26. 1. 2011 je založen pouze podací lístek (č. 248411), na kterém je uvedeno jméno a adresa stěžovatele. Není z něj nicméně patrné, kdy byla zásilka odeslána. Ani ve správním spisu není založena kopie vyrozumění o novém posouzení důvodů neudělení víza či záznam o telefonickém hovoru se stěžovatelem. Byť nemám důvod zpochybňovat vysvětlení, které mi v této souvislosti poskytl ZÚ Alžír či MZV, nemohu na základě předložené spisové dokumentace potvrdit, že by stěžovatel byl v zákonem stanovené lhůtě ( 180e odst. 9 zákona o pobytu cizinců) písemně informován o výsledku nového posouzení důvodů neudělení krátkodobého víza. 8 Zákon č. 326/1999Sb., o pobytu cizinců, ve znění pozdějších předpisů. 11
Postup ZÚ Alžír při vyřízení ŽOV ze dne 9. 5. 2011 a) Zamítnutí ŽOV podle čl. 32 odst. 1 písm. b) Vízového kodexu I ŽOV ze dne 9. 5. 2011 byla zamítnuta z důvodu, že nebylo možné prokázat úmysl stěžovatele opustit území členských států před skončením platnosti víza (tj. z podle čl. 32 odst. 1 písm. b/ Vízového kodexu). ZÚ Alžír odkázal na důvody, které jej vedly k zamítnutí předchozí ŽOV, přičemž dále poukázal na pochybnosti ohledně finančního zázemí stěžovatele a dostatku finančních prostředků k cestě a pobytu. Ani v tomto případě jsem pochybení ZÚ Alžír při vyhodnocení žádosti neshledal. a) Záznam o pohovoru se stěžovatelem I v tomto vízovém spisu je založen ručně psaný záznam o pohovoru, který měl být proveden se stěžovatelem. Ani v tomto případě není ze záznamu patrné, kdo pohovor prováděl, není uvedeno v jaké souvislosti a kdo byl dotazován, kdy a kde byl pohovor proveden, v jakém jazyce byl pohovor veden, případně zda byl přítomen tlumočník, záznam není podepsán ani úřední osobou, případně žadatelem a tlumočníkem. Z toho důvodu konstatuji pochybení ZÚ Alžír při pořizování záznamu o průběhu pohovoru. b) Poučení stěžovatele o možnosti postupu podle 180e zákona o pobytu cizinců Ani v tomto případě nebyl stěžovatel náležitě poučen o možnosti postupu podle 180e zákona o pobytu cizinců, poučení uvedené na formuláři o zamítnutí ŽOV nesplňovalo požadavky Vízového kodexu (čl. 32. odst. 3 Vízového kodexu). V podrobnostech odkazuji na rozbor uvedený výše. D - Závěr Na základě výše uvedených skutečností shrnuji, že správní orgány se ve výše uvedených řízeních o udělení jednotného schengenského víza dopustily následujících pochybení. a) Záznamy ZÚ Alžír pořizované o pohovorech se stěžovatelem (založené ve vízových spisech) neobsahují základní formální náležitosti. b) Stěžovatel nebyl ze strany ZÚ Alžír náležitě (v dostatečném rozsahu) poučen o možnosti požádat o nové posouzení důvodů neudělení víza podle 180e zákona o pobytu cizinců. 12
c) Na základě předložené spisové dokumentace se nepodařilo prokázat, že by stěžovatel byl ze strany MZV v zákonem stanovené lhůtě ( 180e odst. 9 zákona o pobytu cizinců) písemně informován o výsledku nového posouzení důvodů neudělení krátkodobého víza. S ohledem na zjištěná pochybení končím své šetření v souladu s ustanovením 18 odst. 1 zákona o veřejném ochránci práv. Současně se obracím na velvyslance České republiky v Alžírsku JUDr. Pavla Kluckého a ředitele odboru konzulárních koncepcí a metodiky Ministerstva zahraničních věcí Mgr. V., aby se k této zprávě ve lhůtě 30 dnů od jejího obdržení vyjádřili. Zároveň zasílám svoji zprávu právnímu zástupci stěžovatele. JUDr. Pavel V a r v a ř o v s k ý veřejný ochránce práv 13