v Praze dne 27.3.2012 Vážená paní poslankyně, obracím se na Vás jménem občanského sdružení Iuridicum Remedium, o.s., které se dlouhodobě věnuje otázkám ochrany soukromí, ve věci návrhu novely zákona o elektronických komunikacích a některých dalších zákonů upravujících povinnost uchovávat provozní a lokalizační údaje o elektronických komunikacích a způsoby využívání těchto údajů (sněmovní tisk č. 615). Návrh zákona reaguje na nález Ústavního soudu (sp. zn. Pl. ÚS 24/10), kterým byla zrušena předchozí úprava této problematiky v 97 odst. 3 a 4 zákona o elektronických komunikacích, jakož i prováděcí vyhláška. Vzhledem k tomu, že naše občanské sdružení iniciovalo a připravilo ústavní stížnost, která byla následně podána skupinou poslanců a vedla k výše zmíněnému rozhodnutí Ústavního soudu, zapojili jsme se rovněž do připomínkového řízení k nové úpravě tzv. data retention tedy úpravy uchovávání a využívání provozních a lokalizačních údajů o elektronických komunikacích. Ačkoli některé naše připomínky byly Ministerstvem vnitra promítnuty do navrhované zákonné úpravy, u jiných zásadních připomínek k tomu nedošlo, což může mít podle našeho názoru v budoucnu negativní dopad na úroveň ochrany soukromí občanů České republiky, ale například i na státní rozpočet. Z toho důvodu jsme se rozhodli na jednotlivé problematické body upozornit přímo zákonodárce. 1) Nevhodnost přijetí novely: Je otázkou, zda vůbec je vhodný čas na přijetí navrhované úpravy. V současné době provádí Evropská komise evaluaci směrnice 2006/24/ES, jejíž implementaci má navrhovaná úprava zajistit a je pravděpodobné, že úprava povinnosti uchovávat provozní a lokalizační údaje i možností využití těchto údajů bude zásadním způsobem změněna, protože stávající směrnice a národní implementace nevedly k harmonizaci těchto povinností a je sporné jestli vůbec tato problematika spadá do kompetence EU. Zároveň se očekává v blízké době rozhodnutí Evropského soudního dvora o (ne)slučitelnosti principu preventivního plošného uchovávání provozních a lokalizačních údajů s Chartou základních práv EU. Některé evropské státy odmítají i přes hrozby sankcí implementaci směrnice obecně jako předpisu, jehož základní principy jsou neslučitelné s ochranou práva na soukromí občanů. To je případ Švédska, které směrnici vůbec neimplementovalo, stejně jako Německa nebo Rumunska, kde stejně jako v ČR zrušil příslušnou implementaci Ústavní soud. Například v případě Německa vláda uvažuje spíše o zavedení méně invazivního principu tzv.
quick freeze, kdy dochází k zmrazení údajů pro další použití až na základě určitého podezření. 1 Lze tak očekávat, že i při přijetí navrhované právní úpravy dojde brzy ke změně příslušné evropské legislativy a tedy i k nutným legislativním změnám národních implementačních předpisů. To může mít další negativní dopady nejen na právní jistotu poskytovatelů, kteří budou povinni údaje uchovávat a občanů, jejichž údaje budou uchovávány, ale i na státní rozpočet, který má v souladu s 97 odst. 7 zákona o elektronických komunikacích uchovávání těchto údajů financovat. 2) Nepřesvědčivé výsledky využívání provozních a lokalizačních údajů: Uchovávání provozních a lokalizačních údajů a jejich využívání při odhalování kriminality je značně přeceňováno. Srovnání míry kriminality a objasněnosti trestných činů v České republice před zavedením povinnosti uvedená data uchovávat a po zavedení této povinnosti dokazuje, že přes statisíce žádostí (v přepočtu na obyvatele např. za rok 2009 vůbec nejvíce žádostí ze všech států EU) 2 o tato data ze strany orgánů Policie ČR v posledních několika letech nedošlo ke snížení kriminality ani ke zvýšení její objasněnosti. Toto dokazují nejen statistiky Policie ČR, ale i statistiky v dalších evropských zemích. 3 3) Nedostatečná regulace oprávnění policie podle zákona o policii: Navrhovaná úprava vůbec neřeší některé oblasti, v nichž rovněž dochází k využívání provozních a lokalizačních údajů. Toto ignorování úprav v dalších právních předpisech není nijak odůvodněno. Za nejzávažnější problém považujeme skutečnost, že se úprava vůbec nedotýká možností využívání provozních a lokalizačních údajů v 68 a 71 zákona č. 273/2008 Sb. o policii ČR. Oprávnění policie zde zahrnuje jednak vyžadování údajů pro účely pátraní po hledaných nebo pohřešovaných osobách ( 68) a dále oprávnění útvaru policie, jehož úkolem je boj proti terorismu, využívat tyto údaje za účelem předcházení a odhalování konkrétních hrozeb ( 71). Na jedné straně tak návrh novely zpřísňuje proces vyžádání provozních a lokalizačních údajů v trestním řádu (odůvodňování žádostí, soudní povolení, žádost přes státního zástupce a zvláštní policejní orgán, informační povinnost vůči subjektu údajů, subsidiarita použití údajů atd.), na druhé straně pak pro využívání těchto údajů policií podle příslušných ustanovení zákona o policii a mimo trestní řízení nejsou stanovena prakticky žádná omezení. 1 http://www.faz.net/aktuell/politik/europaeische-union/kabinett-diskutiert-quick-freeze-eu-setzt-berlin-letzte-fristbei-vorratsdaten-11692539.html#drucken 2 Hodnotící zpráva Evropské komise o směrnici o uchovávání údajů (směrnice 2006/24/ES), str. 39, dostupné na http://eur-lex.europa.eu/lexuriserv/lexuriserv.do?uri=com:2011:0225:fin:cs:pdf 3 Shadow evaluation report on the Data Retention Directive (2006/24/EC), s. 9, dostupné na: http://www.edri.org/files/shadow_drd_report_110417.pdf
V případě oprávnění dle 71 je zcela nelogické, proč by měla mít policie oprávnění žádat o výpisy bez soudního povolení, když např. BIS by měla podle návrhu disponovat souhlasem vrchního soudu. Přitom se v podstatě jedná u obou subjektů o plnění stejného úkolu (předcházení a odhalování terorismu). Pokud jde o oprávnění v 68, pak považujeme za nutné zakotvení soudního dohledu a informační povinnosti obdobně jako je tomu v návrhu v případě úpravy využívání provozních a lokalizačních údajů v trestním řádu. Jak v případě pohřešovaných, tak hledaných osob může být využití těchto údajů skutečně přínosné, většinou ovšem k vypátrání osob nejsou potřeba historické údaje o komunikaci (navíc staré několik měsíců), ale spíše údaje stávající nebo budoucí. V určitých případech je využití provozních a lokalizačních údajů těžko odůvodnitelné obecně. Hledanou osobou nemusí být pouze pachatel nějakého trestného činu, ale například také někdo kdo si pouze nepřebírá úřední poštu a je žádáno jeho svědectví. Institut pohřešování je zase jednoduše zneužitelný ze strany těch, kteří pouze chtějí zjistit, kde se dotyčný pohybuje. Možnost policie získávat údaje o pohybu a telefonních hovorech těchto osob, a navíc v takovém rozsahu tzn. 6 měsíců zpětně, je jen těžko odůvodnitelná a jedná se o zjevně neproporcionální zásah do práva na soukromí. Dohled soudu, který by zvážil, zda v konkrétním případě je tento zásah odůvodnitelný, nebo nikoli, tak považujeme za nezbytný. Podmínkou je samozřejmě reálná přezkoumatelnost těchto žádostí. Neřešením tohoto problému se otvírá nejen prostor pro obcházení úpravy v trestním řádu ze strany policistů, kteří si budou chtít ulehčit práci, ale i pro zneužívání těchto údajů ze strany policistů, kteří tyto údaje hodlají zneužít pro soukromé účely. Zde je nezbytné připomenout dva případy, kdy policisté zneužili svých pravomocí a vyžádali si pro soukromé účely údaje o vysoce postavených činitelích státní správy, případně o obchodní konkurenci. 4 4) Nadbytečné oprávnění ČNB podle zákona o dohledu v oblasti kapitálového trhu Oprávnění ČNB v zákoně č. 15/1998 Sb., o dohledu v oblasti kapitálového trhu vyžadovat provozní a lokalizační údaje uchovávané na základě povinnosti uložené poskytovatelům služeb elektronických komunikací je v členských státech EU ojedinělá a není zřejmé zda a jak často je tato pravomoc ze strany orgánů ČNB využívána. Podle informace, kterou poskytla IuRe ČNB, není vedena žádná evidence o tom, v kolika případech byly provozní a lokalizační údaje vyžádány. Oprávnění ČNB je zjevně neproporciálním zásahem do práva na soukromí. Původně se jedná o implementaci čl. 12 odst. 2 písm. d) směrnice 2003/6/ES, o obchodování zasvěcených osob a manipulaci s trhem, která ovšem již neimplementovala odst. 3 tohoto článku, 4 K tomu viz http://usti.idnes.cz/inspekce-obvinila-policistu-ktery-smiroval-telefony-mocnych-pua-/ustizpravy.aspx?c=a120305_114152_liberec-zpravy_wlk; http://zpravy.idnes.cz/inspekce-odhalila-dalsi-policisty-kterinelegalne-odposlouchavali-1fq-/domaci.aspx?c=a120311_210203_domaci_brm
který říká, že má být šetřeno profesní tajemství (tento pojem lze dle názoru IuRe vztáhnout i na poskytovatele služeb elektronických komunikací) a navíc zavedením povinnosti plošně uchovávat provozní a lokalizační údaje získalo toto oprávnění zcela nový rozměr. Ani zavedení soudní kontroly, která je obsažena v návrhu problém neřeší a oprávnění ČNB by mělo být zcela zrušeno jako nedůvodné. 5) Příliš široký okruh povinných subjektů: Povinnost uchovávat provozní a lokalizační údaje má mít podle zákona o elektronických komunikacích mimo jiné fyzické osoby poskytující veřejně dostupnou síť nebo službu elektronických komunikací. Za službu elektronických komunikací se pak považuje služba obvykle (tedy nikoli výlučně) poskytovaná za úplatu, která spočívá zcela nebo převážně v přenosu signálů po sítích elektronických komunikací. Síť elektronických komunikací je pak podle definice přenosová soustava, která mimo jiné přenáší signál pomocí radiových vln. Pod tuto definici tak bude spadat rovněž široké (a stále rostoucí) spektrum subjektů, které poskytují připojení k internetu prostřednictvím Wi-Fi jako doplňkovou službu. Týká se to například provozovatelů restaurací, kaváren, ubytovacích zařízení, knihoven a řady dalších. V případě, že jimi používané wifi routery nebo další přídavná zařízení vytvářejí (a ne nutně i dále uchovávají) informace o připojených koncových zařízeních (MAC adresy notebooků hostů apod.) měli by tito provozovatelé údaje uchovávat pro potřeby státních orgánů v souladu s předloženým návrhem po dobu 6 měsíců. Náklady na toto uchovávání by pak v souladu s navrhovaným 97 odst. 7 zákona o elektronických komunikacích měl nahradit stát. Lze jen těžko odhadnout, v jaké výši by stát musel náklady hradit, pokud by skutečně tito provozovatelé začali povinnost plnit. Lze také pochybovat o úrovni zabezpečení takto uchovávaných údajů ze strany malých provozovatelů, jakož i o jejich reálné využitelnosti pro potřeby policie nebo zpravodajských služeb. Z výše uvedeného vyplývá, že je nezbytné, aby byla úžeji definována skupina povinných subjektů, a to tak, aby tato definice pokrývala subjekty, u nichž opravdu policie o údaje žádá (tzn. zejména telefonní operátoři a velcí poskytovatelé internetového připojení). Model, kdy jsou z působnosti zákona vyjmuti malí poskytovatelé připojení funguje například ve Finsku, Rakousku nebo Spojeném království. 5 6) Příliš široké možnosti využití dle trestního řádu: Pokud jde o vymezení trestných činů, při jejichž vyšetřování má být přípustné využití provozních a lokalizačních údajů, v návrhu novely trestního řádu, tak není zřejmé, proč by mělo být oprávnění vázáno na trestné činy s horní hranicí trestní sazby nejméně tři roky. Podle důvodové zprávy je tato hranice zdůvodněna tím, že jde o 5 Hodnotící zpráva Evropské komise o směrnici o uchovávání údajů (směrnice 2006/24/ES), str. 9, dostupné na http://eur-lex.europa.eu/lexuriserv/lexuriserv.do?uri=com:2011:0225:fin:cs:pdf
trestné činy, u nichž lze vzít do vazby pro neúmyslný trestný čin. Vazba a vyžádání provozních a lokalizačních údajů jsou nicméně zcela odlišné instituty, které mají v trestním řízení odlišnou funkci. Trestní zákoník v 14 rozlišuje trestné činy na přečiny a zločiny, přičemž za zločin lze považovat úmyslný trestný čin s horní trestní sazbou, která je vyšší nebo rovna 5 rokům. Bipartice mezi přečinem a zločinem reaguje na různorodost a diferencovanost reálné kriminality. Schválená úprava v trestním zákoníku vychází ze skutečnosti, že trestné činy označené jako přečiny společnost vnímá jako méně závažné než zločiny. Směrnice 2006/24/ES, kterou má předložený návrh zákona implemetovat jasně v čl. 1 odst. 1 říká, že účelem směrnice je harmonizovat předpisy členských států s cílem zajistit dostupnost těchto údajů pro účely vyšetřování, odhalování a stíhání závažných trestných činů, jak jsou vymezeny každým členským státem v jeho vnitrostátních právních předpisech. Zavádění jakéhosi alternativního dělítka mezi závažnými a méně závažnými trestnými činy je nekoncepční a nepřijatelné. Za vhodné řešení tak považujeme zakotvení možnosti využití provozních a lokalizačních dat u přečinů. Oprávnění k využívání údajů u dalších taxativně vymezených trestných činů zdůvodňují předkladatelé v důvodové zprávě skutečností, že pokud by u daných trestných činů nebylo možno využívat provozní a lokalizační údaje, staly by se fakticky neobjasnitelnými. Při pohledu na policejní statistiky objasněnosti těchto trestných činů z let 2010 (kdy celý rok platila povinnost data uchovávat) a za rok 2011 (kdy po většinu roku tato povinnost v důsledku rozhodnutí ÚS neplatila) 6, je zřejmé, že k žádnému poklesu objasněnosti těchto trestných činů nedošlo, někde naopak došlo k nárůstu míry objasněnosti. Domněnka, že provozní a lokalizační údaje uchovávané povinně poskytovateli služeb pro účely stíhání trestných činů se tedy nepotvrdila. Podobně jako je tomu s využíváním těchto údajů obecně lze sice uvést příklady využití těchto údajů, což také předkladatelé v důvodové zprávě činí, toto ale nemá žádný odraz v statistických přehledech objasněnosti kriminality. Předkladatelé by tedy měli vysvětlit na základě jakých informací považují provozní a lokalizační údaje uchovávané podle návrhu novely zákona o elektronických komunikacích pro vyšetřování těchto trestných činů za natolik klíčové a nenahraditelné, aby to odůvodňovalo zásah do základního práva na informační sebeurčení. 7) Chybějící vymezení kategorií uchovávaných osobních údajů: Pro posouzení míry zásahu do práva na soukromí je zásadní, jaké kategorie osobních údajů budou uchovávány. Návrh přitom operuje pouze s pojmy provozní a lokalizační údaje s tím, že konkrétní kategorie údajů, které mají být uchovávány, mají být stanoveny v prováděcí vyhlášce. Vzhledem k tomu nakolik je 6 Dostupné na: http://www.policie.cz/clanek/statisticke-prehledy-kriminality-mapy-kriminality.aspx; http://www.policie.cz/clanek/statisticke-prehledy-kriminality-650295.aspx
stanovení okruhu uchovávaných údajů zásadní pro posouzení ústavní konformity celé zákonné úpravy považujeme za nezbytné, aby kategorie údajů byly upraveny přímo v zákoně a nikoli v prováděcí vyhlášce, která může být měněna bez ingerence zákonodárného sboru. Děkujeme za pozornost věnovanou našemu stanovisku a doufáme, že naše připomínky zohledníte při rozhodování o budoucí úpravě uchovávání provozních a lokalizačních údajů v ČR. S pozdravem, Mgr. Jan Vobořil Iuridicum Remedium, o.s. voboril@iure.org tel. 222 515 564