Právní aspekty aktivit v procesu navazování mezinárodních vztahů

Právní aspekty aktivit v procesu navazování mezinárodních vztahů v rámci projektu Operačního programu Vzdělávání pro konkurenceschopnost CZ.1.07/3.2.07/02.0009 Konkurenceschopnost ve světové ekonomice a české ekonomice v návaznosti na Moravskoslezský kraj JUDr. Mgr. Petr Macháč 2012

OBSAH I. část: Úvod do problematiky mezinárodních investic 1. Ekonomické a politické souvislosti dohod o ochraně investic 2. Pojem mezinárodní investice 2.1. Ekonomický pojem investice (materiální definice) 2.2. Právní pojem investice (formální definice) 2.2.1. Regionální instrumenty zajišťující volný pohyb kapitálu 2.2.2. Mnohostranné smlouvy univerzální povahy k ochraně a podpoře investic 2.3. Pojem mezinárodní investice 2.3.1. Mimosmluvní prameny mezinárodního práva 2.3.2. mnohostranné smlouvy 2.3.3. Dvoustranné smlouvy 3. Režim zacházení s mezinárodními investicemi 3.1. Obecná ekonomická a mezinárodněprávní východiska zacházení s investicemi 3.1.1. Zřizování mezinárodních investic 3.1.2. Obecná pravidla zacházení s mezinárodními investicemi 3.2. Obvyklá úprava zacházení s investicemi v dvoustranných dohodách (evropského Typu) 3.3. Odlišnosti úpravy zacházení s investicemi v dvoustranné dohodě s USA 3.4. Dohody zavádějící tzv. nové disciplíny související s investicemi 4. Ochrana mezinárodních investic 4.1. Rozpory kolem existence obecných zásad mezinárodního práva o ochraně investic 4.2. Dvoustranné dohody o podpoře a ochraně investic 4.3. Zobecnění společných znaků dvoustranných dohod: nová obyčejová pravidla nebo standardy ochrany investic II. část: Dohody o ochraně investic z hlediska řešení sporů 5. Řešení sporů z mezinárodních investic 5.1. Řešení sporů mezi státy 5.1.1. Diplomatická ochrana jako prostředek řešení sporů z investic 5.1.2. Jiné prostředky řešení sporů mezi státy 5.2. Řešení sporů mezi investory a státy 5.2.1. Úmluva o řešení sporů z investic mezi státy a občany druhých států 5.2.2. Jurisdikce Mezinárodního střediska pro řešení sporů z investic 5.2.3. České případy sporů z investic 5.2.4. Rozhodčí pravidla UNCITRAL 6. Doložky o řešení sporů v dvoustranných dohodách o ochraně investic 6.1. Doložky o řešení sporů mezi státy, smluvními stranami 6.2. Doložky o řešení sporů z investic mezi investorem a státem 6.3. Zhodnocení a možné sjednocení doložek o řešení sporů z investic 7. Závěry k mezinárodněprávní úpravě řešení sporů z investic Seznam použité literatury, judikatury a zkratek 2

S postupující globalizací mezinárodních vztahů se soustřeďuje pozornost na řešení problematiky mezinárodního obchodu a mezinárodních investic ve vztahu k případným poruchám tohoto procesu. Nástrojem k řešení těchto problémů je mezinárodní arbitráž. 3

ÚVODEM Ochrana a podpora mezinárodních investic patří mezi jednu z nejpraktičtějších oblastí úpravy soudobého mezinárodního ekonomického práva. Jde o pravidla smluvního původu, která přijímají státy mezi sebou, čímž tak na sebe berou závazky týkající se zacházení se zahraničními investicemi a jejich ochrany. Tato pravidla však nejsou určena především pro regulaci mezistátních vztahů, ale spíše ve prospěch soukromých investorů. Tyto osoby (fyzické či právnické) jsou nejen adresáty určitých výhod, ale také nositeli procesních oprávnění v případě sporu, který mohou předložit mezinárodní arbitráži. Přes mimořádně aktuální a právně komplikovanou povahu smluvní úpravy mezinárodních investic a způsobů řešení sporů z nich vznikajících, v středoevropské odborné literatuře nebyla dosud komplexně zpracována. Přitom nejde zdaleka o pouze teoretickou záležitost, která by měla zajímat pouze znalce mezinárodního ekonomického práva či diplomaty. Tato práce se pokusí ukázat, že jde o znalosti potřebné i pro právní praktiky v soukromých firmách i státních institucí, zejm. pokud poskytují právní a ekonomické informace a služby pro zahraniční investory nebo hájí zájmy státu. Publikace může kromě toho sloužit i jako učebnice pro studenty ekonomických fakult, zejména ve výběrových kursech mezinárodního ekonomického práva. Třebaže dvoustranné dohody o ochraně investic mívají standardní obsah, lze mezi nimi najít odlišnosti. Základní rozdíly jsou mezi tzv. evropským modelem dvoustranných dohod o ochraně investic, který je nejčastější, a tzv. americkým (USA) modelem, který je celosvětově reprezentován jen několika desítkami smluv. Avšak i mezi jinými dohodami o ochraně investic lze najít odlišnosti, nejčastěji v článcích týkajících se řešení sporů, kde se odkazuje -výlučně či alternativně - k různým mezinárodním rozhodčím orgánům. Vedle arbitrážního soudu zřizovaného ad hoc se velmi často v arbitrážních doložkách objevuje odkaz na Mezinárodní středisko pro řešení sporů investic (ICSID) podle Úmluvy o řešení 4

sporů z investic mezi státy a občany druhých států (Washingtonské úmluvy z r. 1965). Na tomto místě stojí za zmínku, že v praxi jsou často zahajována rozhodčí řízení jak před rozhodčím soudem ICSID ve Washingtonu, tak před ad hoc vytvořeným arbitrážním orgánem podle Rozhodčích pravidel UNCITRAL. Proto si zaslouží značnou pozornost uzavírání dvoustranných dohod o ochraně investic z hlediska použitých typů arbitrážní doložky. Přitom nelze pominout pohled na procesní pravidla, k jejich použití tyto dohody zavazují. Pozornost si však zasluhují i další problémy dohod o ochraně investic. Prvním z nich je vymezení pojmu investice z hlediska ekonomického i právního. Dalším jsou standardy zacházení s investicemi a jejich ochrany. V neposlední řadě si zaslouží pozornost i pasáže o ochraně investic před vyvlastněním, resp. o obecně uznávaných standardech náhrady za vyvlastněný, popř. znárodněný majetek. I když, jde dnes už o klasickou problematiku a znění většiny dvoustranných dohod se velmi sbližují, přesto mohou nastat určité složitosti zejm. v otázce opatření s účinky analogickými vyvlastnění a v otázce náhrady za ušlý zisk. Vzhledem k dosti chudé středoevropské literatuře k problematice ochrany mezinárodních investic bude vhodné práci rozdělit do dvou hlavních okruhů. První z nich (kapitoly 1. až 4.) podá přehled problematiky mezinárodních investic se zaměřením na obvyklý obsah dvoustranných dohod o ochraně investic. Druhý tématický okruh (v kap. 5. a 6.) bude věnován specifické problematice řešení sporů z ochrany mezinárodních investic. Hlavní těžiště j e v porovnání ustanovení o řešení sporů (arbitrážních doložek) v dvoustranných dohodách. Mimo pozornost však nemůže zůstat ani aktuální vývoj v oblasti řešení sporů z investic. Vývoj v oblasti arbitrážního řešení sporů z investic je totiž mimořádně zajímavý nejen z hlediska procesních pravidel, ale zejména též pro interpretaci a rozvoj materiálních pravidel týkajících se definice a ochrany investic v mezinárodním obchodě. Tato publikace vznikla jako shrnutí vývoje a současné problematiky mezinárodní arbitráže jako součásti mezinárodního ekonomického práva. Autor pracuje jako arbitr. 5

I. část: Úvod do problematiky mezinárodních investic 1. Ekonomické a politické souvislosti dohod o ochraně investic Právní úprava mezinárodních investic tvoří jednu z hlavních oblastí mezinárodního ekonomického práva. Jde přitom o velmi bohatou, ale dosud poměrně roztříštěnou úpravou. Na rozdíl od mezinárodního obchodního systému (GATT/WTO) zde není obecný právní režim založený na mnohostranných úmluvách tvořících uzavřený komplex norem materiálních i procesních, popř. z jiného hlediska norem primárních i sekundárních (odpovědnostních a sankčních). V této oblasti naopak koexistují pravidla různého původu, postupně vytvářená na úrovni dvoustranné, regionální i univerzální. Převládají zde sice zatím dvoustranné dohody o podpoře a ochraně investic, ale vedle nich tu působí obyčejové normy a objevuje se též tendence k mnohostranné smluvní úpravě. Dochází tak k multiplikaci pravidel, která jsou někdy alternativní, jindy komplementární. Leckdy se ovšem pravidla, obsažená ve smluvních (dvoustranných či mnohostranných) či jiných instrumentech, překrývají. Chybí zde také jasné institucionální provázání na určitou reprezentativní mezinárodní organizaci. Na tvorbě a realizaci těchto pravidel se totiž - dílčím způsobem a z různých aspektů - podílí řada mezinárodních hospodářských organizací (WTO, skupina Světové banky, OECD). V případě práva mezinárodních investic" proto zatím nelze hovořit o systému. Svojí povahou si však mezinárodní investice vynucují sbližování jinak protikladných zájmů vyspělých průmyslových zemí, odkud přicházejí investice, a rozvojových zemí. Pro investorské země jsou to možnosti využít místních surovinových zdrojů a levnější pracovní síly ke snížení nákladů a proniknutí na nové trhy, pro hostitelské země představují zahraniční investice (příliv kapitálu, technologií a know-how) nezbytný předpoklad pro nastartování rozvoje a dosažení hospodářského růstu. Investice tak mohou přinášet ekonomické výhody všem. Jinak řečeno, jde o určitou střední cestu" mezi dvěma konfliktními teoriemi. Klasická euroatlantická ekonomická teorie jednostranně vždy zdůrazňovala pouze výhody, které 6

přinášejí zahraniční investice pro hostitelskou zemi, a z toho vyvozovala požadavek co nejvýhodnějšího režimu a ochrany investic prostřednictvím mezinárodního práva. Naproti tomu teorie závislosti poukazovala, že investice jsou výhodné pro nadnárodní společnosti a vyspělé země, kde mají hlavní sídlo, ale nepřispívají k rozumnému hospodářskému rozvoji hostitelských zemí, které udržují v nerovnoprávném postavení. Tato teorie inspirovala i některá znárodňování zahraničních investic, zejm. v Latinské Americe. K tomu, aby toto dilema bylo překonáno, je ovšem nutný oboustranně přijatelný právní rámec, který by chránil nejen cizí investory, ale také zájmy hostitelských států (např. i pomocí kodexů chování nadnárodních společností). Proto lze konstatovat ústup od vyhraněných pozic, jejichž normativním výrazem byly jak jednostranně interpretované obecné zásady právní uznané civilizovanými národy", tak mezinárodní právo rozvoje s postuláty Nového mezinárodního ekonomického řádu, k součinnosti při rozvoji mezinárodněprávní úpravy investic. Ta bývá někdy nazývána průsečíkem mezi právem obchodu a rozvoje. Obdobně lze u regulace zacházení a ochraně, jež se poskytuje investicím, mluvit o tezi (prosazování obecných zásad mezinárodního práva), antitezi (Její popírání či odmítání) a syntéze (upevnění či potvrzení obecných zásad mezinárodního práva). Přesnější by však bylo pojmenovat dnešní situaci jako stabilizaci a přijímání nových pravidel. Zatímco období 60. a 70. let bylo ve znamení konfrontace představ západních či přesněji vyspělých průmyslových zemí o ochraně investic s představami rozvojových zemí podporovaných socialistickými státy, dnešní situace je podstatně odlišná. I v minulosti se ideologicky vyhrocené pozice projevovaly především na mnohostranné úrovni, při negociacích a zvláště v rámci univerzálních mezinárodních organizací jako OSN. I v době, kdy na této úrovni byly ještě živé postuláty Nového mezinárodního ekonomického řádu, se však na dvoustranné úrovni prosazovaly mnohem pragmatičtější postoje a mnohé rozvojové a průmyslově vyspělé státy začaly mezi sebou uzavírat dvoustranné dohody o ochraně investic. Ještě před koncem 80. let byla uzavřena řada těchto smluv. Od té doby se však situace posunula, jak rozvojové, tak bývalé socialistické státy se čím dál více orientují na rozvoj tržního hospodářství a potřebují k tomu příliv zahraničních investic. Proto se počet 7

uzavíraných dvoustranných dohod o ochraně investic v průběhu 90. let 20. století výrazně zvýšil a přesáhl počet 1800. Podíl na tom mají nejen dohody mezi vyspělými státy stržní ekonomikou na straně jedné a státy s reformní ekonomikou, popř. rozvojovými zeměmi na straně druhé. V posledních letech začínají uzavírat tyto dohody i státy druhé skupiny mezi sebou, což přispívá k sjednocování mezinárodních standardů ochrany investic a jejich rozšiřování na většinu států světa. Až na několik ojedinělých výjimek dokonce i státy, které se zatím oficiálně nepřestaly hlásit k socialistickému zřízení, mají sjednány dvoustranné dohody o ochraně investic (viz např. ČLR, Kuba, Vietnam a Laos). Zejména Čína je v uzavírání těchto dohod mimořádně aktivní, již podle čtyři roky starých informací měla 71 uzavřených dohod. Množství uzavřených dvoustranných dohod o ochraně investic, jejich obsah je navíc z velké části shodný nebo podobný, představuje v mezinárodním ekonomickém právu ojedinělý jev, který vede některé autory k úvahám o vzniku nových obyčejových pravidel. Na druhé straně nelze dosud tvrdit, že bilaterálními dohodami představovaná praxe ochrany investic, jež je nesporně rozšířená, je zároveň i stejnorodá, aby mohla být považována za důkaz obyčejových pravidel obecného mezinárodního práva. Zásadní rozpor mezi zeměmi Severu a Jihu, popř. Západu a Východu již sice není určující, ale ukazují se rozdíly v pojetí režimu ochrany investic a zacházení s nimi, a to i mezi vyspělými průmyslovými státy (členy OECD). Porovnání dvou odlišných modelů dvoustranných dohod (evropského a amerického) a neúspěch jednání v rámci OECD o návrhu mnohostranné dohody o investicích (MAI) svědčí o tomto problému (viz níže). 2. Pojem mezinárodní investice První a předběžnou podmínkou pro další výklad je pokus o definici mezinárodní investice. Vymezení tohoto klíčového pojmu není zdaleka tak jednoduché, jak by se mohlo na první pohled zdát. Svým původem jde o pojem ekonomický a nikoliv právní. Právo s ním však pracuje, a tak vedle sebe existují definice ekonomické i právní (jak ve vnitrostátním, tak mezinárodním právu). Náš přirozeně zajímá hlavně mezinárodněprávní definice. Potíž je 8

ovšem s tím, že jednotlivé mezinárodní instrumenty si definují pojem investice pro své potřeby, a tudíž ne zcela jednotným způsobem, a některé s tímto pojmem operují, aniž by podaly jeho vymezení. Proto bude nejprve podán stručný přehled definic, a to jak z hlediska ekonomického, tak z hlediska právního, s ohledem na různé typy mezinárodních instrumentů. 2.1. Ekonomický pojem investice (materiální definice) Ekonomická definice investice je prvotní oproti právním definicím. Vychází z určitých objektivních znaků a snaží se o jejich maximální zobecnění. V zásadě jde o tři kumulativní kritéria, jež musí být splněna, aby se určitá ekonomická operace mohla nazývat investicí. Musí zahrnovat (a) určitý ekonomický přínos, který (b) je poskytnut na určitou dobu a(c) podnikatelské riziko, protože budoucí odměna investora závisí na hospodářském výsledku (ziscích nebo ztrátách) podniku. (a) Přínos musí mít hospodářskou povahu a být vždy konkretizovaný a ocenitelný ke dni zřízení investice. Nemusí však jít jen o vklad v peněžní podobě. Možné jsou i naturální formy spočívající v předání majetku hmotného nebo nehmotného (práv duševního vlastnictví). Důležitým znakem charakterizujícím investici je, že tento přínos sleduje dosažení budoucího zisku, a to buď v penězích, nebo v odběru určité části produkce podniku. (b) Dalším - z hlediska ekonomického - zásadním kritériem je na pozdější dobu odložený výnos z investice. Tím se totiž investice liší od běžné obchodní transakce, půjčky či spekulativní kapitálové operace, které počítají s okamžitou nebo krátkodobou návratností. Investicí se tak nazývá pouze operace střednědobá nebo dlouhodobá. Za minimální dobu trvání se ustáleně považují tři roky (střednědobá), resp. sedm let (dlouhodobá). Toto ekonomické kritérium přebírají i některé právní instrumenty. (c) Pojem investice konečně předpokládá, že investor na sebe alespoň zčásti přebírá rizika podnikání. To znamená, že v případě dobrých výsledků se bude podílet na zisku, kdežto v případě záporného salda přispěje k rozdělení ztrát. V obou případech bude jeho účast dána poměrem odpovídajícím vloženému majetku, ledaže by místní 9

zákonodárství umožňovalo dohodou upravit věc odlišně. Jde o základní (a v některých mezních případech patrně rozhodující) kritérium. Umožňuje totiž odlišit investiční dohody od některých obchodních ujednání (střednědobých až dlouhodobých). V případě dodávky zařízení, popř. i celé továrny na klíč za pevnou cenu (třeba i s odloženým či rozloženým splácením na několik let) tak půjde o prodej, nikoliv o investici. Kromě výše uvedených pojmových znaků vychází z ekonomického pojetí investic také jejich dělení na určité typy. Tak například se rozlišuje mezi obchodními a průmyslovými investicemi. U investic obchodních jde sice o proniknutí na mezinárodní trhy, ale nedochází k přemísťování (delokalizaci) výroby jako je tomu u průmyslových investic. (Proto některé státy zvýhodňují jeden typ investic oproti druhému). Ještě mnohem důležitější je rozlišování přímých investic od ostatních (nepřímých, portfoliových). Založení nového podniku je typickým, ale zdaleka ne jediným příkladem přímé investice. Kritériem zde je, zda investice zajišťuje investorovi efektivní kontrolu podniku. Neznamená to, že investor musí získat většinovou kapitálovou účast (akcií, podílů, apod.), ale musí kontrolovat takový balík (v procentech), který mu fakticky umožňuje podílet se na zisku, ale i na rozhodování. Toto procento se může měnit, tradičně se má však za to, že by nemělo být nižší než 20% základního jmění společnosti. S rozvojem nových forem investování se ovšem začíná projevovat tendence k širšímu chápání investice. 2.2. Právní pojem investice (formální definice) Na rozdíl od v zásadě jednotného ekonomického pojmu investice chybí v mezinárodním právu jeho jednotná definice. Místo toho jednotlivé mezinárodní instrumenty vymezují tento pojem různým způsobem, nebo se definici vyhýbají. Je to dáno tím, že jednotlivé mnohostranné či dvoustranné smlouvy nesledují stejné cíle, a proto pohlížejí na investice z různých aspektů. Obecně lze říci, že mnohostranné smlouvy tíhnou spíše k abstraktní definici, kdežto dvoustranné dohody obsahují zpravidla vedle obecné (syntetické) formulace i taxativní výčet toho, co smluvní strany chtějí považovat za investice. Existují 10

však značné rozdíly i mezi jednotlivými mnohostrannými instrumenty, a to též podle toho, zda jsou sjednány na regionální či univerzální úrovni a jaký hlavní cíl sledují. 2.2.1. Regionální instrumenty zajišťující volný pohyb kapitálu Je zajímavé, že nejblíže k ekonomické definici přímí investice mají vymezení používaná v regionálních instrumentech, které uzavřely vyspělé průmyslové země (především evropské) s cílem zajistit převážně volný pohyb kapitálu. Jedná se o instrumenty sjednané jednak v rámci OECD, jednak v rámci Evropské unie, resp. přesněji v rámci a na základě Smlouvy ES. V prvním případě jde o Kodex o liberalizaci kapitálových pohybů, přijatý Radou OECD na základě článků 2 (d) a 5 (a) Úmluvy o OECD z r. 1960, tedy jako právně závazný instrument. Tento Kodex se vztahuje především na zřizování nových investic. V příloze A ke Kodexu jsou vymezeny jednotlivé typy kapitálových operací a mezi nimi na prvním místě přímé investice. Těmi se zde rozumí investice uskutečněné v dané zemi cizím investorem (nerezidentem)s cílem založit trvalé ekonomické vazby s podnikem, jako zejména investice, které dávají možnost vykonávat reálný vliv na řízení takového podniku. Za těchto podmínek jimi může být (1) vytvoření nebo rozšíření podniku či filiálky nebo plné ovládnutí existujícího podniku, (2) podíl v novém nebo existujícím podniku, anebo (3) půjčka na dobu pěti let či delší. Pokud jde o prameny práva ES, zde byl vývoj poněkud složitější. Původní úprava volného pohybu kapitálu a plateb byla obsažena v článcích 67 až 73 Římské smlouvy (EHS). K provedení těchto ustanovení, jež nebyla přímo použitelná, bylo postupně vydáno několik směrnic, které byly nakonec nahrazeny dosud platnou směrnicí Rady 88/361 z 24.6.1988, která provedla (bývalé) články 67 a 70. Na základě Maastrichtské smlouvy (1992) došlo k novelizaci Smlouvy ES doplněné o články 73b až 73g, které s účinností od 1.1.1994 nahradily bývalé články 67 až 73. Konečně Amsterdamská smlouva (1997) provedla nejen formální změny (přečíslování článků), ale také zrušila čl. 67 a 73 jakož i všechna přechodná ustanovení 11

v čl. 73a-73 1 a čl. 73h. Současná úprava volného pohybu kapitálu a plateb je obsažena v čl. 56-60 Smlouvy ES (podle nového číslování). Pro vymezení pojmu investic má interpretační význam jak již zmíněná směrnice 88/361 (24.6.1988), tak čl. 57 Smlouvy ES, který dovoluje výjimky z liberalizace pohybu kapitálu, a to v souvislosti s přímými investicemi včetně investic do nemovitosti, usazováním za účelem podnikání, poskytováním finančních služeb či připouštěním cenných papírů na kapitálové trhy. Přímými investicemi se rozumí kapitálové vklady všeho druhu poskytované fyzickými osobami a různými podnikatelskými subjekty (podniky) sloužící k vytvoření nebo k udržení dlouhodobých a přímých vztahů mezi těmi, kdo poskytují prostředky, a podnikateli či podniky, pro které jsou tyto prostředky sloužící k hospodářské činnosti určeny. Je zřejmé, že jak Kodex OECD, tak právo ES zajišťují liberalizaci investic, které ovšem chápou jako přímé investice (v ekonomickém smyslu), tedy takové, které mají umožnit ovlivňování podniku ve střednědobém až dlouhodobém horizontu, s vyloučením krátkodobého, tj. volatilního či spekulativního kapitálu. 2.2.2. Mnohostranné smlouvy univerzální povahy k ochraně a podpoře investic Největší pozornost přitahují pochopitelně mnohostranné úmluvy, které mají za cíl vytvářet obecný (potenciálně univerzální) režim mezinárodního práva investic. V mnohém se ovšem liší od výše uvedených instrumentů sledující liberalizaci pohybu kapitálu. V těchto mnohostranných úmluvách jde převážně o ochranu investic proti rizikům (jako vyvlastnění apod.) a o jejich podporu. Washingtonská úmluva (1965) však neobsahuje žádnou definici investice, třebaže jde o instrument upravující urovnávání pouze těch sporů, jež se týkají investic. Důvodem může být snaha spíše rozšířit než omezovat příslušnost Mezinárodního střediska pro řešení investičních sporů (ICSID). V případě úzké definice by totiž tomuto mechanismu řešení sporů mohly být podrobeny jen investice stricto sensu s vyloučením jiných, ač s investicemi souvisejících operací. 12

Právě opomenutí definice investice ve Washingtonské úmluvě (1965) otevřelo cestu pro arbitrážní tribunály ICSID k postupnému vyplnění této mezery velmi širokou definicí pojmu investice". Je známou skutečností, že vynechání definice ve Washingtonské úmluvě nebylo náhodné, nýbrž zcela úmyslné. Je to zřejmé ze starších i novějších komentářů k této úmluvě. Jak uvádí i Zpráva výkonných ředitelů Světové banky, podle tvůrců Washingtonské úmluvy nebylo potřebné vymezovat pojem investice" vzhledem k tomu, že v úmluvě existuje podmínka souhlasu stran s řešením sporu a rovněž mechanismus, pomocí něhož mohou smluvní státy předem oznámit, které kategorie sporů chtějí či naopak nechtějí předložit k řešení Středisku (čl. 25 odst. 4). To ve svých důsledcích vede v arbitrážní praxi spíše k extenzívnímu pojetí investic, které nemusí být nutně v korelaci s ekonomickým pojmem přímé investice (viz níže sub 5.2.2., 5.2.3.). Naproti tomu Úmluva o Mnohostranné agentuře pro investiční záruky (Soulská úmluva z r. 1985) obsahuje v článku 12 až překvapivě přesné vymezení investic. Souvisí to opět s účelem příslušné smlouvy, kterou je především podpora investic z vyspělých států do rozvojových zemí. Mnohostranná agentura pro investiční záruky totiž disponuje omezeným kapitálem, který smí použít jen na záruky skutečných investic. Komentář k Úmluvě proto v 12 z možnosti pojištění u Agentury výslovně vylučuje exportní úvěry v jakékoli formě, poskytované nebo zajišťované vládou či veřejnoprávní institucí pro vývozní záruky. Článek 12 tak vymezuje pouze investice přijatelné (admissibles), tedy ty, na které se Úmluva, a tím i možnost udělit záruky, vztahuje: (a) K investicím, na které se Úmluva vztahuje, patří podíly na akciích, včetně střednědobých nebo dlouhodobých půjček, které jsou uzavřeny držiteli akcií v příslušném podniku, nebo za něž tito majitelé ručí, a všechny ostatní formy přímých investic, které stanoví Správní rada. (b) Správní rada může rozhodnutím zvláštní většiny rozšířit působnost i na další střednědobé či dlouhodobé formy investic, s tou výjimkou, že půjčky neuvedené v odstavci (a) spadají do působnosti Úmluvy, pouze pokud jsou ve vztahu ke konkrétní investici, která je kryta Agenturou, nebo kterou má Agentura pokrývat." 13

Rozlišují se zde tři druhy investic: vedle podílů na akciích a ostatních forem přímých investic [písm. a)] také jiné formy investic. Problémy nejsou s vymezením přímých investic, kde komentář obsahuje všechna obvyklá kritéria (s výjimkou pojmu kontroly). Kategorie jiných než přímých investic [písm. b)], třebaže závisí na rozhodnutí Správní rady (Conseil ďadministration), však znamená extenzivnější pojetí. Ve svém celku tak i Soulská úmluva přináší dostatečně pružnou definici investic. Na rozdíl od obecněji pojatých vymezení investic v mnohostranných úmluvách, dvoustranné dohody o ochraně a podpoře investic obsahují většinou definice velmi široké (svým obsahem) a podrobné až kasuistické" (svou formulací). Sestávají zpravidla z části obecné (syntetické) v úvodní větě, po níž následuje část analytická, tj. taxativní výčet věcí a práv, jež mohou tvořit investici. Příkladem může být tato definice: (a) investice" označuje jakýkoli druh investice na území jedné smluvní strany, která je vlastněna nebo i přímo či nepřímo kontrolována státními příslušníky nebo společnostmi druhé smluvní strany, jako je akcie, pohledávka, smlouva o službách a investiční smlouva, a zahrnuje: i) hmotné a nehmotné vlastnictví, včetně práv jako jsou hypotéky, zástavy a ručení; ii) společnost nebo akcie či jiné podíly na společnosti, nebo podíly na jejích aktivech; iii) peněžní pohledávky nebo nároky na plnění, které mají ekonomickou hodnotu a které jsou spojené s investicí; iv) duševní vlastnictví, které zahrnuje mezi jiným práva vztahující se k: - literárním a uměleckým dílům, včetně zvukových nahrávek, - vynálezům ve všech oborech lidského úsilí, - průmyslovým vzorům, - uspořádání částí polovodičových integrovaných obvodů, - obchodním tajemstvím a důvěrným podnikatelským informacím, a - obchodním a servisním známkám a názvům výrobků, 14

v) jakékoliv právo vyplývající ze zákona nebo kontraktu, a jakékoliv oprávnění a povolení v souladu se zákonem, včetně koncesí na vyhledávání, kultivaci, těžbu nebo využívání přírodních zdrojů." V současné smluvní praxi významných států - vývozců kapitálu se uplatňují standardní definice (americká, britská, francouzská, apod.), které vtělují do všech uzavíraných dohod. Třebaže se v podrobnostech liší, společná je jim tendence k co možná nejširšímu vymezení. Z teoretického hlediska nejde o příliš uspokojivé definice, protože opomíjejí takové znaky, jako dobu trvání (dlouhodobost) a závislost výnosu na úspěchu podnikání. Místo toho se soustřeďují na co nejpřesnější výčet všech typů majetkového vkladu, který má být chráněn. Tím vlastně tyto dohody nestipulují specifickou ochranu investic, nýbrž veškerého uvedeného majetku investorů z jednoho státu na území druhé smluvní strany. Dalším aspektem široké definice je to, že nezahrnuje pouze hmotný majetek, ale také, a to v nebývalém rozsahu, práva duševního vlastnictví a další práva vyplývající ze zákona, administrativního povolení, včetně koncesí na vyhledávání, kultivaci, těžbu nebo využívání přírodních zdrojů. Z hlediska jistoty investorů mají široké definice nespornou výhodu, ale mohou vyvolávat i určité právní problémy. Jde totiž o vymezení investic (majetku), na něž se bude ochrana vztahovat, čili věcného rozsahu příslušné dohody. Zatím ponecháme stranou otázku volného umožnění přístupu či selektivního povolování zahraničních investic (viz níže). I tak je zde otázka právního základu v případě ochrany jiného než hmotného majetku, u něhož je tradičně uznávána ochrana na základě obecného mezinárodního práva. V dnešní době se však mnohem cennější a důležitější formou investic stávají práva duševního vlastnictví, kde rozsah ochrany závisí na vnitrostátním právu (případně i unifikovaném mezinárodní smlouvou), a různé koncese, kde i samotný vznik práva je podmíněn někdy kontraktem, často však zákonem, popř. dokonce i administrativním rozhodnutím orgánu hostitelského státu. Proto se zde může dostat do konfliktu svrchované právo každého státu přijímat a měnit své zákony a v jejich rámci (event. i na základě volného uvážení, pokud pro ně tyto zákony dávají prostor) rozhodovat o udělení či odnětí veřejnoprávního povolení (koncese) s mezinárodněprávní 15

investorovi). ochranou takto široce chápané investice (jako práva jednou provždy poskytnutého Široká definice investic představuje dnes standard v dvoustranných dohodách. Svědčí o tom i česká smluvní praxe, která ji používá i ve smlouvách se státy s transformující se ekonomikou ve střední a východní Evropě, jakož i s mimoevropskými rozvojovými zeměmi. Evropský model definice (na rozdíl od amerického) ovšem zahrnuje odkaz na soulad investice s právním řádem hostitelského státu. Nalezneme to např. i ve francouzském typu definiční klauzule, podle které: 1. Pojem investice" označuje všechna aktiva, jako je majetek a práva všeho druhu, a to zejména:... přičemž se rozumí, že tato aktiva jsou nebo byla investována v souladu s právním řádem smluvní strany, na jejímž území a nebo v jejímž přímořském pásmu je investice uskutečněna." Pojem investice" označuje každou majetkovou hodnotu investovanou v souvislosti s hospodářskými aktivitami investorem jedné smluvní strany na území druhé smluvní strany v souladu s právním řádem druhé smluvní strany a zahrnuje zejména, nikoli však výlučně: a) movitý a nemovitý majetek, jakož i všechna věcná práva, jako jsou hypotéky, zástavy, záruky a podobná práva; b) akcie, obligace, vklady společností nebo jakékoli jiné formy účasti na společnostech; c) peněžní pohledávky nebo nároky na jakoukoli činnost mající hospodářskou hodnotu související s investicí; d) práva z oblasti duševního vlastnictví včetně autorských práv, práva z obchodních značek, patentů, průmyslových vzorů, technických postupů, know-how, obchodních tajemství, obchodních jmen a goodwill, spojených s investicí; e) práva vyplývající ze zákona nebo ze smluvního ujednání, licence nebo povolení vydané podle zákona včetně koncesí k průzkumu, těžbě, kultivaci nebo využití přírodních zdrojů. 16

Jakákoliv změna formy, ve které jsou hodnoty investovány, nemá vliv na jejich postavení jako investice. Platí to nejen o definici investice, ale i o dalších ustanoveních, jež představují standardní obsah takových dohod. Výjimku představují variabilní ustanovení o řešení sporů (arbitrážní doložky), kterým ovšem bude věnována zvláštní pozornost v jiné části této práce. 2.3. Pojem mezinárodní" investice Dosavadní pokusy o nalezení definice investic se soustředily na věcnou stránku investice, a tím zároveň na působnost příslušných mezinárodních instrumentů ratione materiae. Tyto instrumenty, jež patří do mezinárodního ekonomického práva, se ovšem zajímají pouze o mezinárodní investice. To znamená, že poskytují ochranu jen cizím investorům, tj. příslušníkům jiného státu, než je stát, na jehož území se investice nachází. Právní postavení investora se však přece jen poněkud liší od ochrany jednotlivce podle mezinárodních instrumentů o lidských právech. V případě ochrany lidských práv se totiž jedná o integrální závazky působící erga omnes partes a každý jednotlivec (bez ohledu na občanství) se může domáhat svých práv vůči každému smluvnímu státu včetně svého vlastního. Naproti tomu ochrana investic zůstává zásadně v rovině bilaterálních závazků, takže investor (fyzická či právnická osoba) musí mít příslušnost jiného smluvního státu. Ponecháme-li stranou aspekty ochrany lidských práv, včetně současné problematické interpretace tohoto fenoménu, je možné konstatovat, že předmětem ochrany mezinárodního ekonomického práva jsou pouze mezinárodní investice. Právě mezinárodní prvek se tak stává součástí definice. Jinak řečeno, jedná se o vymezení chráněného investora. Tím vlastně dochází i k delimitaci sféry aplikace příslušných instrumentů ratione personae (na rozdíl od definice investice ratione materiae). Tyto instrumenty však nedefinují (a ani nemohou definovat) investora jednotně. U dvoustranných smluv to jsou občané a společnosti druhé smluvní strany, u mnohostranných smluv pak příslušníci (fyzické či právnické osoby) kterékoli jiné smluvní strany. Problémy, na které ovšem dávají odpověď pouze některé mezinárodní instrumenty, vznikají v případě dvojího občanství nebo společnosti určitého státu 17

kontrolované příslušníky jiného státu. Navíc řečené instrumenty nepodávají vymezení celistvé a ryze mezinárodní, nýbrž se obracejí svým mlčením či přímo odkazem na vnitrostátní právo. 2.3.1. Mimosmluvní prameny mezinárodního práva Jak známo, obecné mezinárodní právo uznává, že, je věcí každého státu upravit svým zákonodárstvím, kdo jsou jeho příslušníci. Tyto předpisy musí být uznány jinými státy za podmínky, že jsou v souladu s mezinárodními úmluvami, mezinárodním obyčejem a obecně uznanými právními zásadami ve věcech státního občanství". Určení státní příslušnosti (občanství) totiž patří do výlučné vnitřní pravomoci každého státu. Pokud tato výlučnost nebyla omezena mezinárodní smlouvou, je při řešení této otázky rozhodující vnitrostátní právo domovského státu. Z pohledu mezinárodního práva soukromého, které hovoří o osobním statutu, to znamená vyloučení aplikace kolizních norem, protože zde jde o bezprostředně aplikovatelné normy, které musí být použity vždy. Stát tím, že na základě svého práva určí okruh osob, které mají jeho státní příslušnost, zakládá titul pro výkon personální kompetence nad těmito osobami, tedy pro to, aby je podrobil své moci. Třebaže o úpravě a udělování státní příslušnosti (občanství) rozhoduje samostatně a výlučně, nemůže tak činit zcela svévolně. Třebaže mezinárodní právo státům nepředepisuje podrobně, co má být obsahem jejich vnitrostátních předpisů, musí být v souladu s obecnými podmínkami (princip efektivity vyjádřený požadavkem na existenci užšího faktického vztahu). Na tomto souladu závisí ne sice platnost vnitrostátních pravidel a individuálních aktů, ale jejich mezinárodní účinky. Ostatní státy totiž nemusí uznat a respektovat výkon personální kompetence státu nad osobou, které udělil svou státní příslušnost (občanství) v rozporu s mezinárodním právem. V případě mezinárodních investic (a v mezinárodním ekonomickém právu vůbec) hraje pochopitelně nejdůležitější roli otázka státní příslušnosti právnických osob. Zde se mohou střetávat kritéria sídla, inkorporace a kontroly, jež se uplatňují různým způsobem v 18

právních řádech jednotlivých států. Navíc u právnických (na rozdíl od fyzických) osob závisí na vnitrostátním právu nejen příslušnost, ale především samotný vznik takové osoby (společnosti), a to v určité, právem předvídané formě. Co k tomu říká obecné mezinárodní právo? Odpověď, byť nepřímou, na tuto otázku je třeba hledat především v rozsudku mezinárodního soudního dvora ve věci Barcelona Traction, Light and Power Company, Ltd. v tomto případě byla sice mezinárodní povaha investice nesporná, ale otázka se týkala toho, který stát je oprávněn chránit zájmy belgických akcionářů ve společnosti zřízené podle kanadského práva a působící ve Španělsku. Mezinárodní soudní dvůr vyšel z toho, že: Mezinárodní právo odkazuje na příslušná pravidla vnitrostátního práva pokaždé, když vyvstanou právní otázky vztahující se k právům států, jež se týkají zacházení se společnostmi a akcionáři a k nimž mezinárodní právo nestanovilo svá vlastní pravidla." V daném případě MSD musel zkoumat vnitrostátní právní úpravu akciové společnosti, neboť v cause šlo o práva společnosti na straně jedné a práva jejích akcionářů na straně druhé, aby došel k jednoznačnému závěru: Je to přísné rozlišení mezi dvěma odlišnými entitami, společností a akcionářem, z nichž každá má soubor zvláštních práv, na němž spočívá pojem akciové společnosti a zakládá se její struktura. Oddělení jmění společnosti a akcionáře je důležitým projevem tohoto rozlišení." Z toho vyplývá, že pouze společnost může jednat v každé otázce, která se týká společnosti, včetně uplatňování nároku na náhradu škody. Naproti tomu akcionář, i když byl nepřímo poškozen v důsledku porušení práv společnosti, takový nárok nemá. Domovský stát pak může v rámci výkonu diplomatické ochrany převzít pouze nárok svého příslušníka, ať jde o fyzickou či právnickou osobu. 19

To znamená, že stát může uplatnit nárok v zájmu společnosti, která byla zřízena (inkorporována) podle jeho práva, ale jinak k němu nemá žádný užší vtah (dokonce může být kontrolována cizinci). Naproti tomu nemůže zasáhnout ve prospěch svých státních příslušníků, i kdyby představovali většinu akcionářů, pokud poškozená společnost má příslušnost jiného státu. Tak rozhodl MSD ve věci Barcelona Traction. I když připustil, že pro stát, který zvažuje uplatnění nároku, jsou někdy jiné nebo užší vazby považovány za nezbytné, potvrdil, že: Tradiční pravidlo přiznává právo na výkon diplomatické ochrany společnosti státu, podle jehož práva se založila a na jehož území má své sídlo." Zdá se tedy, že podle obecného mezinárodního právaje pro určení příslušnosti společnosti použití kritéria kontroly vyloučeno. To by ovšem mohlo vést k nežádoucímu popření mezinárodního charakteru a tím i jakékoliv ochrany pro investora, který za účelem přímé investice zřídil (často v důsledku právní nutnosti) na území hostitelského státu svou dceřinou společnost podle místního práva. Výše uvedená a MSD potvrzená kritéria však vyplývají z dispozitivní normy obecného mezinárodního práva, jejíž aplikace může být interpartes vyloučena speciální smlouvou. Jako příklad lze zmínit i Dohody z Alžíru, zejm. Deklaraci o vyřešení nároků mezi USA a Iránem (1981), podle jejíhož čl. VII odst. 1 se považují za příslušníky jedné ze stran pouze ty právnické osoby (společnosti), v nichž alespoň polovinu kapitálu drží jejich občané. Hlavní pozornost si však zasluhují speciální ustanovení ve smlouvách týkajících se investic. 2.3.2. Mnohostranné smlouvy Smluvní právo nabízí řadu vymezení mezinárodní povahy investice, což je dáno různým zaměřením jednotlivých instrumentů. Nejzajímavější definice (z hlediska trendů) poskytují čtyři významné mnohostranné úmluvy týkající se zcela nebo zčásti ochrany investic, které uvedeme v právní řadě, a to ještě před rozborem dvoustranných dohod o ochraně investic. 20

Článek 25 odst. 2 Washingtonské úmluvy (1965) vyřešil otázku mezinárodní povahy investice následujícím vymezením cizího investora: (2)'Občanem jiného smluvního státu' se rozumí: a) jakákoliv fyzická osoba, která měla občanství jiného smluvního státu, než je stát, strana ve sporu v den, kdy se strany dohodly předložit takový spor smírčímu nebo rozhodčímu soudu, jakož i k datu, ke kterému byla žádost registrována podle článku 28 odstavce (3) nebo článku 36 odstavce (3), ale nezahrnuje žádnou osobu mající k oběma datům také občanství smluvního státu, strany ve sporu: a b) jakákoliv právnická osoba, která měla příslušnost jiného smluvního státu než je stát, strana ve sporu, v den, kdy se strany dohodly předložit takový spor ke smírčímu nebo rozhodčímu řízení, a jakákoliv právnická osoba, která měla příslušnost smluvního státu strany ve sporu k tomuto datu a která na základě zahraniční kontroly, na níž se strany dohodly, by měla být pro účely této Úmluvy považována za subjekt jiného smluvního státu." Tato definice řeší jednoznačným a velmi přísným způsobem podmínku občanství fyzických osob. Jeho úpravu sice ponechává na vnitrostátním právu, ale absolutně zakazuje přístup k Mezinárodnímu středisku pro řešení investičních sporů fyzické osobě, jež je občanem smluvního státu, který je stranou ve sporu, a to dokonce i v případě dvojího občanství. Je to pochopitelné vzhledem k možnosti soukromého investora zahájit mezinárodní arbitrážní řízení proti suverénnímu státu, což představovalo revoluční průlom v mezinárodním právu, které do té doby ponechávalo ochranu investora závislou na převzetí jeho nároku ze strany domovského státu na základě diplomatické ochrany. Naproti tomu pro osoby právnické zvolil čl. 25 Washingtonské úmluvy pružnější přístup. Umožňuje totiž přiznat mezinárodní povahu (a tím i možnost řešení sporu) také investici zřízené právnickou osobou, která má příslušnost smluvního státu ve sporu, pokud tento stát uznal, že by na základě zahraniční kontroly měla být považována za subjekt jiného smluvního státu. Tak se dostalo principu kontroly smluvního uznání jako kritéria (i když jen subsidiárního) pro určení státní příslušnosti investorské společnosti. 21

Podrobnější a poněkud odlišnou definici obsahuje článek 13 Soulské úmluvy (1985), který vymezuje investory, na které se vztahuje Úmluva, a tím i záruky ze strany Mnohostranné agentury pro investiční záruky (MIGA): (a) Záruku ze strany Agentury může obdržet jakákoliv fyzická nebo právnická osoba, pokud: - takováto fyzická osoba je občanem členské, ale nikoliv hostitelské země, - takováto právnická osoba je zapsána do rejstříku a má své hlavní působiště v členské zemi, nebo většinu jejího kapitálu vlastní členská země nebo členské země, případně jejich občané; v žádném z uvedených případů se však nesmí jednat o zemi hostitelskou, - takováto právnická osoba je provozována na komerčním základě, bez ohledu na to, zda je v soukromém vlastnictví, či nikoliv. (b) V případě, že je investor multinacionálního charakteru, považuje se pro účely odstavce (a) za rozhodující příslušnost členské země i v případě, že spadá částečně do zemí nečlenských, a příslušnost hostitelské země i v případě, kdy spadá částečně do zemí ne hostitelských. (c) Na základě společné žádosti investora a hostitelské země může Ředitelská rada zvláštní většinou rozšířit působnost na jednotlivce, který je občanem hostitelské země, nebo na právnickou osobu zapsanou v rejstříku hostitelské země, nebo jejíž většinu vlastní státní příslušníci hostitelské země, pokud investice budou převedeny do hostitelské země ze zahraničí." Jde o podrobnější a v lecčem odlišnou definici, než tomu bylo v předchozím případě. Rozdíl není v otázce občanství fyzických osob, jehož určení také ponechává vnitrostátním právním řádům. V otázce příslušnosti právnických osob však neodkazuje na vnitrostátní právo, nýbrž podává vlastní mezinárodněprávní vymezení. To je založeno na alternativním použití kritérií země inkorporace v kombinaci s místem hlavního působiště společnosti nebo kontroly. Shodně pro fyzické i právnické osoby jsou řešeny případy dvojí státní příslušnosti. Vzhledem k omezenému kapitálu Mnohostranné agentury pro investiční záruky je logická omezující podmínka požadující, aby právnická osoba byla provozována na komerčním 22

základě. Zvláštností Soulské úmluvy, vyplývající ze snahy povzbudit příliv kapitálu a jeho udržení v rozvojových zemích, je možnost rozšířit smluvní záruky i na investory, jež jsou příslušníky hostitelské země, pokud převedou investice do této země ze zahraničí (písm.c). Podobné řešení lze nalézt i ve dvou méně často citovaných smlouvách, které však rovněž obsahují ustanovení o ochraně investic, třebaže jejich název i normativní obsah se vztahuje v prvé řadě k obchodní a jiné hospodářské spolupráci. Na straně jedné je to mnohostranná Dohoda k energetické chartě (1994). Jedná se o její čl. 26, který předvídá arbitrážní řešení sporů mezi státem, smluvní stranou, a investorem, který je příslušníkem jiného smluvního státu. Čl. 26 odst. 7 nicméně připouští určitou výjimku pro investora (ale pouze právnickou osobu), který má příslušnost státu, jež je stranou ve sporu, ale ještě před vznikem sporu byl kontrolován investory z jiného smluvního státu. V takovém případě bude tento investor považován za příslušníka tohoto jiného státu. Na druhé straně je to trojstranná (USA, Kanada, Mexiko) Dohoda o Severoamerické zóně volného obchodu (NAFTA, 1992), jejíž Kapitola 11. je věnována investicím. Podle čl. 1101 se tato Kapitola vztahuje na opatření přijatá či udržovaná smluvní stranou, jež se týkají (a) investorů jiné smluvní strany, (b) investic investorů jiné smluvní strany na území smluvní strany. To znamená, že příslušná pravidla se vztahují jen na mezinárodní investice. Pouze dva články se vztahují na opatření dopadající na všechny investice na území smluvní strany, a to zákaz požadavků na specifické závazky či plnění ze strany investora (čl. 1106) a opatření v oblasti ochrany živnostního prostředí (čl. 1114). V těchto aspektech však nejde o vlastní ochranu investic, ale o určitý režim zacházení (nové disciplíny) v souvislosti s investicemi (viz níže sub 3.4.). 2.3.3. Dvoustranné smlouvy Z dvoustranných smluv je třeba vzít v potaz dva základní smluvní typy. Jednak jsou to starší smlouvy označované jako úmluvy o usazování a zřizování podniků (conventions ďétablissement) nebo smlouvy o přátelství, obchodu a plavbě (treaties on freindship, 23

commerce and navigation). Jde o stejný typ smluv, které se vztahují na příslušníky (fyzické i právnické osoby) jedné smluvní strany na území druhé smluvní strany. Upravují v obecnosti všechny aspekty činností těchto osob (nejen hospodářské), počínaje přístupem na území druhé smluvní strany, přes právní ochranu až po pravidla o zacházení a ochraně jejich majetku. Tím vlastně předcházejí pozdějším dohodám o ochraně investic. V řadě aspektů se však od nich liší, protože vycházejí ze staršího pojetí mezinárodního práva založeného na postavení jednotlivce jako objektu diplomatické ochrany jeho domovského státu. Tyto smlouvy se vztahují na všechny fyzické a právnické osoby, přičemž příslušnost právnických osob je určena na základě zřízení podle práva smluvního státu nebo její kontroly občany tohoto státu. Tomu odpovídá např. i definice v článku 3 Smlouvy o přátelství, obchodu a plavbě mezi Itálií a USA (z 2.2.1948), na základě které rozhodoval Mezinárodní soudní dvůr spor z diplomatické ochrany v cause Elettronica Sicula. Na výše uvedené smlouvy pak navázaly novější dohody o ochraně investic. Obsahová kontinuita se zdá být nejzřetelnější u dohod uzavíraných Spojenými státy. Je tomu možná i proto, že USA se nepodílely na uzavírání dohod první generace", které se začaly vyvíjet od 60. let 20. století díky praxi evropských států, které si jejich cestou chránily své investice v rozvojových zemích. Naproti tomu USA začaly sjednávat dvoustranné dohody amerického typu ( druhá generace") až od poloviny 80. let. Lze proto uvést jako příklad Dohodu mezi USA a ČSFR o vzájemné podpoře a ochraně investic (1991), která hned v úvodu definuje investici jako jakýkoli druh investice na území jedné smluvní strany, která je vlastněna nebo i přímo či nepřímo kontrolována státními příslušníky nebo společnostmi druhé smluvní strany" [čl. I odst. 1 písm. a)]. Tím byl jednoznačně zakotven princip kontroly. V dalších částech tohoto článku se už jen upřesňuje určování státní příslušnosti právnických a fyzických osob tak, že,, b) 'společnost smluvní strany' znamená jakoukoli korporaci, společnost, sdružení, státní nebo jiný podnik, nebo jinou organizaci, z právního hlediska ustavenou v souladu s právním řádem smluvní strany nebo jejího politického podrozdělení, ať byla či nebyla zřízena za účelem finančních výnosů a je v soukromém vlastnictví nebo vlastnictví vlády; 24

c) 'státní příslušník' smluvní strany znamená fyzickou osobu, která je státním příslušníkem smluvní strany v souladu s jejím příslušným zákonem". U fyzických osob je jejich příslušnost vymezena obvyklým odkazem na vnitrostátní zákony. Na vymezení právnických osob (společností) zaujme především jeho šíře, neboť zahrnuje nejen obchodní společnosti, ale i různá sdružení a neziskové organizace, přičemž tyto společnosti a organizace mohou být jak v soukromém, tak ve státním vlastnictví. Stačí, že byly zřízeny v souladu s právním řádem jedné smluvní strany, přičemž definice odráží federativní uspořádání USA. Široká definice opravňuje k závěru, že spíše než o ochranu investic stricto sensu jde v Dohodě o zajištění ochrany vlastnictví jedné strany a jejích příslušníků na území druhé smluvní strany. Ne všechny dohody o ochraně investic ovšem obsahují tak širokou definici investora. Obvyklejší jsou dohody evropského typu (první generace), které pojmem investor" označují: a) každou fyzickou osobu, která je občanem jedné ze smluvních stran a která může v souladu s jejím právním řádem uskutečňovat investice na území nebo v přímořském pásmu druhé smluvní strany; b) každou právnickou osobu zřízenou na území jedné ze smluvních stran v souladu s jejím právním řádem a která má na něm své sídlo." Rozdíl ve dvou z mnoha definic, které zde byly příkladmo uvedeny, vyplývá jednak z odlišné smluvní praxe vytvořené USA a Francií a obvykle prosazované do tohoto typu dvoustranných dohod, jednak z různého právního systému v těchto zemích. Americké právo určuje příslušnost právnických osob na základě inkorporace, kdežto ve Francii se uplatňuje kritérium sídla společnosti. Přesto se i v dohodě mezi ČR a Francií do jisté míry uznává kritérium kontroly, protože definice v čl. 1 odst. 1 zahrnuje rovněž nepřímé investice, uskutečněné investory jedné ze smluvních stran na území nebo v přímořském pásmu druhé smluvní strany prostřednictvím investora z třetího státu". Jde o celkem rozšířenou praxi států, které po rozsudku MSD ve věci Barcelona Traction již nespoléhají na obecné mezinárodní 25

právo a snaží se co nejlépe smluvně ochránit i majetkové účasti svých příslušníků v cizích společnostech. Jak se ukazuje z analýzy dvoustranných dohod, přes určité odlišnosti jsou si smluvní definice mezinárodních investic dosti podobné a tendují k širokému pojetí investic. Větší rozdíly je třeba hledat spíše v jiných ustanoveních těchto dohod, především pokud jde o režim zacházení se zahraničními investory, resp. jejich investicemi. 3. Režim zacházení s mezinárodními investicemi Úprava režimu zacházení s mezinárodními investicemi patří mezi nejdůležitější obsahové součásti dvoustranných dohod o vzájemné podpoře a ochraně investic i dalších mezinárodních instrumentů v této oblasti. Zároveň jde o problematiku, kde se projevují rozdíly mezi jednotlivými typy dohod. Zatímco v definicích investic a v úpravě ochrany investic se projevuje konvergence řešení přijímaných ve většině dvoustranných dohod, zde je možné naopak podle rozsahu závazků hostitelského státu hovořit o třech typech či generacích dohod o ochraně a podpoře investic. Nejde přirozeně o hodnocení z hlediska časového, tedy podle data, kdy byla ta která dohoda podepsána. Spíše se jedná o typové zařazení dohod podle toho, zda obsahují určité prvky charakteristické pro daný typ. Zároveň je možné se setkat i s případy kombinací více typových prvků v jediné dohodě. Pro účely další analýzy je třeba nyní stručně charakterizovat, v čem spočívají charakteristické odlišnosti třech typů (generací) dvoustranných dohod, popř. i dalších smluvních instrumentů upravujících režim zacházení s investicemi. První generace je představována dvoustrannými dohodami o podpoře a ochraně investic uzavíraných především evropskými zeměmi. Proto se také hovoří o tzv. evropském modelu dvoustranných dohod. Tento typ, který je historicky starší, se vyvinul v praxi západoevropských států od 60. do 70. let 20. století, a to původně s jediným hlavním účelem, kterým bylo zajistit ochranu investic svých příslušníků (fyzických a právnických osob) v 26