ÚŘAD PRO OCHRANU HOSPODÁŘSKÉ SOUTĚŽE 601 56 Brno, Joštova 8 ROZHODNUTÍ Č.j.: S 53/99-496/140/Ná V Praze dne 22.6.1999 Úřad pro ochranu hospodářské soutěže ve správním řízení zahájeném dne 3.5.1999 podle ustanovení 57 zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění zákona č. 148/1996 Sb. a zákona č. 93/1998 Sb. na základě návrhu uchazeče - STAVIS, stavby, investice, služby, spol. s r. o., se sídlem Želivského 672, Kutná Hora, PSČ 284 00, zastoupeného jednatelem společnosti Miroslavem Chmelem, na přezkoumání rozhodnutí zadavatele - Okresního úřadu Kutná Hora, se sídlem Radnická 178, Kutná Hora, PSČ 284 22, zastoupeného přednostou Ing. Miroslavem Richterem, CSc., o námitkách proti vyloučení uchazeče z další účasti v obchodní veřejné soutěži ze dne 19.4.1999, č.j. KP 64/99, vyhlášené zadavatelem a uveřejněné v Obchodním věstníku č. 50/98 pod zn. 067678 50/98 dne 16. 12. 1998 na dodávku stavby "Výstavba depozitářů SOA Kutná Hora" rozhodl takto: rozhodnutím Okresního úřadu Kutná Hora, se sídlem Radnická 178, Kutná Hora, PSČ 284 22, zastoupeného přednostou Ing. Miroslavem Richterem, CSc., o vyloučení uchazeče ze dne 2.4.1999, ev. č.: KP/209/99, nebyl porušen zákon a proto se návrh uchazeče STAVIS, stavby, investice, služby, spol. s r. o., se sídlem Želivského 672, Kutná Hora, PSČ 284 00, zastoupeného jednatelem společnosti Miroslavem Chmelem, podle ustanovení 60 písm. a) zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění zákona č. 148/1996 Sb. a zákona č. 93/1998 Sb., ze dne 3.5.1999 zamítá. Odůvodnění Okresní úřad Kutná Hora, se sídlem Radnická 178, Kutná Hora, PSČ 284 22 (dále jen "zadavatel"), vyhlásil v Obchodním věstníku č. 50/98 pod zn. 067678-50/98 dne 16. 12. 1998 obchodní veřejnou soutěž na dodávku stavby "Výstavba depozitářů SOA Kutná Hora". Zadavatel pověřil výkonem zadavatelských činností v souladu s 69 zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění zákona č. 148/1996 Sb. a zákona č. 93/1998 Sb. (dále jen "zákon") společnost TENDER GROUP PLUS s r. o., se sídlem V Zápolí 1254, Praha 4, PSČ 141 00. V soutěžní lhůtě zadavatel obdržel 4 nabídky. Otevírání obálek s nabídkami uchazečů se konalo 29.1.1999. Komise jmenovaná zadavatelem pro otevírání obálek nevyřadila ze soutěže žádnou nabídku. Posouzení a hodnocení nabídek uchazečů provedla komise jmenovaná zadavatelem dne 29.3.1999. Komise při posuzování a hodnocení nabídek využila přizvaných odborníků ve smyslu 34 odst. 2 zákona, kteří poskytli této komisi nezávislý odborný právní a stavebně-ekonomický výklad k nabídkám jednotlivých uchazečů. Komise pro posouzení a hodnocení nabídek uchazečů navrhla zadavateli k vyřazení nabídku uchazeče STAVIS, stavby, investice, služby, spol. s r. o., se sídlem Želivského 672, Kutná Hora, PSČ 284 00 (dále jen "uchazeč") pro obsahové nesplnění podmínek soutěže. Zadavatel vyloučil uchazeče z další účasti v obchodní veřejné soutěži rozhodnutím ev. č.: KP/209/99 ze dne 2.4.1999, které bylo uchazečem převzato na doručenku dne 6.4.1999. Proti vyloučení podal uchazeč, v zákonem stanovené lhůtě,
dopisem ze dne 12.4.1999, u zadavatele námitky, které zadavatel obdržel dne 13.4.1999. Statutární orgán zadavatele svým rozhodnutím ze dne 19.4.1999, č.j.: KP-64/99, námitku uchazeče přezkoumal a námitce nevyhověl. Rozhodnutí o námitce převzal uchazeč na doručenku dne 27.4.1999. Dne 3.5.1999, v zákonem stanovené lhůtě, podal uchazeč u orgánu dohledu návrh na přezkoumání rozhodnutí zadavatele o námitkách. Uchazeč namítá, že: námitky podané u zadavatele proti vyloučení uchazeče z další účasti v soutěži směřovaly proti vyloučení ze soutěže, nesměřovaly ke zrušení soutěže, ale k patřičnému ohodnocení zadavatelem uchazečovi nabídky. V druhé části námitek upozorňoval zadavatele na vyhlášení soutěže v rozporu se zákonem (např. nevyhlášení platebních podmínek, nevyhlášení podmínky zaměstnanosti v regionu apod.) a na stanovení kritérií hodnocení nejednoznačným způsobem, který dále neumožní přezkoumat, zda byla opravdu vybrána nejvhodnější nabídka. Proto uchazeč zadavateli navrhoval soutěž zrušit. Zadavatel se uchazečovými námitkami věcně nezabýval a nerozhodl o nich v souladu se zákonem. Uchazeč byl vyloučen na základě údajného nesplnění skutečností, které měly být ohodnoceny v kritériích. Namítá, že jeho nabídka měla být patřičně ohodnocena a nikoliv vyloučena z další účasti ve veřejné zakázce - uchazeč se odvolává na rozhodnutí předsedy Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, č.j. 3R12/97/Bu, Šm, ze dne 1.9.1997, kde se v závěru odůvodnění uvádí: "Pro úplnost dodávám, že pro nesplnění některého kritéria hodnocení v tomto případě "poskytnutá záruka za kvalitní provedené práce", nemohl být uchazeč z další účasti na veřejné zakázce vyloučen, protože nejde o nesplnění tzv. "kvalifikačních předpokladů" podle 2 b zákona" - a uchazeč, který nepředložil ve své nabídce žádné podklady nebyl proto zadavatelem podle uvedeného kritéria hodnocen a obdržel 0 bodů hodnocení (hodnocení nabídek podle 6 zákona). Námitky směřují proti vyloučení ze soutěže z důvodu neprokázání dalších předpokladů ( 2f zákona), které měly být zadavatelem ohodnoceny (jinak by jejich předkládání postrádalo smysl) v nejednoznačně určených kritériích hodnocení nabídek špatně vyhlášené obchodní veřejné soutěže. K důvodům vyloučení uchazeč uvádí: K neuvedení hodnoty majetku, kterým uchazeč ručí za své závazky: v předložené nabídce: na str. 9 je uvedena výše základního jmění firmy 140 000, - Kč, kterými ručí za své závazky. Na straně 11 navrhuje uchazeč finanční garanci ve výši 500 000,- Kč po dobu záruční lhůty, tj. po dobu 4 let. Dále ručí 10 % z fakturace ceny díla, tj. cca 5 mil. Kč do převzetí díla. Z vyhlášení veřejné zakázky vyplývá, že se jedná o údaje, které měly být hodnoceny v kritériu č. 3. Záruky za dílo, návrh garancí za dodržení navržených termínů a možná také v kritériu č. 1. Reference a odborná způsobilost, systém řízení jakosti, závazný návrh zajištění hodnoty díla a č. 2. Podmínky návrhu smlouvy o dílo. K druhému důvodu vyloučení - neuvedení výše pojištění v Kč: pochybil, když opomněl uvést výši pojištění v Kč, ale konstatuje, že to považoval za samozřejmost k uzavřeným pojistkám, které uvedl na str. 9 nabídky. K třetímu důvodu vyloučení - zveřejněná podmínka v Obchodním věstníku zněla jinak "Podíl vlastních prací na zakázce v procentech s uvedením subdodavatelského systému" - plně vyhověl. Zadavatel požadoval tyto práce rozepsat. O tom se uchazeč dozvěděl až v rozhodnutí zadavatele o vyloučení. Jedná se opětovně o hodnotící kritérium č. 6. Procentní podílů vlastních prací, subdodavatelský systém této zakázky (zaměstnanost v regionu) za které se nevylučuje, nýbrž hodnotí. Upozorňuje na hrubé porušení zákona v zadání veřejné zakázky a to hodnocení zaměstnanosti v regionu kritériem č. 6. Ustanovení 10 zákona stanoví zvláštní podmínky provedení veřejné zakázky, kterými se rozumí i požadavky na řešení zaměstnanosti v regionu. Ty má zadavatel stanovit podle 5 odst. 2 písm. a) zákona 2
předem při zveřejnění podmínek soutěže. Zadavatel v podmínkách soutěže tuto zvláštní podmínku v rozporu se zákonem nestanovil a v šestém kritériu hodnocení ji hodnotil. V uvedených platebních podmínkách v Obchodním věstníku zadavatel uložil uchazečům, aby navrhli platební podmínky v případě jeho platební neschopnosti a tyto zakotvili do návrhu smlouvy o dílo, které zřejmě hodnotí v kritériu č. 2. Podmínky návrhu smlouvy o dílo. Zákon zadavateli stanovuje v 5 odst. 1 písm. e) uvést pro uchazeče shodné požadavky již při vyhlášení soutěže. Porušení 6 zákona - kritéria hodnocení č. 1. Reference a odborná způsobilost, systému řízení jakosti, závazný návrh zajištění hodnoty díla a kritéria č. 2. Podmínky návrhu smlouvy o dílo, která mají vyšší váhu než-li nabídková cena nejsou jednoznačně určena. Z vyhlášených podmínek soutěže a ze zadávací dokumentace není zřejmé, co pod kterým kritériem bude hodnoceno. Které podmínky návrhu smlouvy budou hodnoceny v druhém kritériu a o které podmínky smlouvy se soutěží. Takto nejednoznačně stanovená kritéria hodnocení nabídek neumožní přezkoumat, zda byla vybrána nejvhodnější nabídka. Zadavatel v bodě 4. vyhlášených podmínek v Obchodním věstníku nepřipustil variantní řešení nabídek. Přitom při otevírání nabídek byly u všech dalších uchazečů čteny nabídkové ceny ve variantách a tito uchazeči nebyli ze soutěže vyloučeni, jejich nabídky byly hodnoceny a vyhodnoceny i v pořadí prvé až třetí nejvhodnější nabídky. Uchazeč požaduje, aby Úřad ve věci zahájil řízení z vlastního podnětu podle 51 zákona proti úkonům zadavatele a obchodní veřejnou soutěž zrušil. Účastníci řízení: a) Okresní úřad Kutná Hora, se sídlem Radnická 178, Kutná Hora, PSČ 284 22, zastoupený přednostou Ing. Miroslavem Richterem, CSc., b) STAVIS, stavby, investice, služby, spol. s r. o., se sídlem Želivského 672, Kutná Hora, PSČ 284 00, zastoupená jednatelem společnosti Miroslavem Chmelem. Úřad přezkoumal podle 57 zákona a následujících napadnuté rozhodnutí statutárního orgánu zadavatele. Ve správním řízení Úřad provedl, podle 32 odst. 1 a 34 zákona č. 71/1967 Sb., o správním řízení ve spojení s ustanovením 61 zákona, dokazování obsahem dokumentace o zadání veřejné zakázky, obsahem návrhů na přezkoumání rozhodnutí zadavatele o námitkách a obsahem stanoviska zadavatele, přičemž dospěl k těmto závěrům: Úřad po zhodnocení celé dokumentace zadání procesního průběhu soutěže včetně nabídky uchazeče, se při posuzování celého případu v návaznosti k podanému návrhu zabýval otázkou, zda zadavatel porušil zákon o zadávání veřejných zakázek, podle kterého soutěž byla vyhlášena a zda návrh uchazeče ve smyslu tohoto zákona je důvodným. Po zhodnocení všech dostupných informací a posouzení dokumentace o způsobu zadání a průběhu obchodní veřejné soutěže, které byly předloženy orgánu dohledu Úřad konstatuje, že vyloučením uchazeče z další účasti v soutěži nebyl zadavatelem porušen zákon. Uchazeč byl ze soutěže vyloučen pro nesplnění soutěžních podmínek zveřejněných v Obchodním věstníku, kdy zadavatel požadoval v části "Další podmínky soutěže" uvést: hodnotu majetku, kterým uchazeč ručí za své závazky, výši pojištění v Kč a doložit subdodavatelský systém, tj. neuvedl, které práce bude zajišťovat vlastní kapacitou a které práce budou zadávány subdodavatelům. 3
Uchazeč podle 53 odst. 2 zákona může podat námitky pouze proti svému vyloučení, tzn., že uchazeč podal námitky v rozporu s citovaným ustanovením zákona a proto se zadavatel uchazečovými námitkami, kromě námitek týkajících se uchazečova vyloučení, nezabýval. K samotnému vyloučení uchazeče uvádí orgán dohledu: 1. k neuvedení hodnoty majetku, kterým uchazeč ručí za své závazky: zadavatel požadoval pod bodem 1. Prokázání dalších předpokladů ( 2f zákona): "Další předpoklady pro plnění veřejné zakázky prokáže uchazeč zejména údaji o" výši základního jmění, hodnota majetku, kterým uchazeč ručí za své závazky", tzn. že uchazeč splnil první část požadavku zadavatele - uvedl výši základního jmění 140 000,- Kč (nikoliv na str. 9, ale na str. 17 nabídky) avšak výslovně neuvedl, že hodnotou majetku ručí za své závazky.uchazeč měl zcela jednoznačně splnit podmínku zadavatele uvést, že výší základního jmění ručí za své závazky, nebo konstatovat, že společnost odpovídá za porušení svých závazků ve smyslu 106 obchodního zákoníku. Jinak by mohlo dojít v případě nesolventnosti uchazeče k různým výkladům a dohadům. 2. Totéž lze konstatovat i o další podmínce zadavatele, kdy požadoval údaj o pojištění uchazeče s uvedením druhu pojištění, pojišťovny a výše pojištění v Kč (formou prohlášení). Rovněž, zde uchazeč splnil pouze část podmínky, neuvedl výši pojištění v Kč, což sám i doznává, že opomněl. 3. Ve vyhlášení obchodní veřejné soutěže v bodě 5. Způsobu zpracování nabídky a dalších pokynech je uvedeno, že popis způsobu zpracování nabídky je obsažen v Prováděcích pokynech pro zpracování nabídky. Na straně 5. těchto pokynů požadoval zadavatel uvést podíl vlastních prací na této zakázce (v %), s uvedením navrhovaného subdodavatelského systému. V nabídce uchazeče na str. 17 je uvedeno: "podíl vlastních prací na plnění zakázky činí 78 %, ostatní práce budou zadávány firmám v okrese Kutná Hora, pokud je možná jejich kvalifikace". Není zde uvedeno, kterých ostatních prací se subdodávky týkají. V ostatních 3 zadavateli předložených nabídkách jsou uvedeny ve 2 nabídkách uchazečů jmenovitě subdodavatelé a v nabídce uchazeče Stavitelství KRRO, s. r. o. subdodavatelské činnosti, tzn., že všichni další uchazeči doložili subdodavatelské systémy. Zadavatel stanovil ve vyhlášení obchodní veřejné soutěže v části "Další podmínky soutěže" pod bodem 1. Prokázání dalších předpokladů podle 2f zákona (další předpoklady pro plnění veřejné zakázky by se měly vždy promítnout do hodnocení nabídek jednotlivých uchazečů). V tomto případě se jednalo o podmínky soutěže, nikoliv o kritéria hodnocení. Podmínka soutěže má pouze dvě hodnoty (splněno-nesplněno), kdežto kritériu hodnocení lze přiřadit různé hodnoty v rozsahu zvolené hodnotící posuzovací škály. Obchodní veřejná soutěž se řídí částí druhou zákona. Obsahové splnění nebo nesplnění podmínek soutěže je předmětem posuzování podle ustanovení 34 odst. 4 zákona. Kdežto kritéria hodnocení jsou aplikována při hodnocení nabídek podle 35 zákona za předpokladu, že jsou splněny podmínky soutěže. Pokud tedy uchazeč podmínky soutěže nesplní, jeho nabídka nemůže být hodnocena a povinností komise je navrhnout zadavateli vyřadit tuto nabídku z dalšího hodnocení. V daném případě byly údaje: o hodnotě majetku, kterým uchazeč ručí za své závazky, o výši pojištění v Kč a rovněž tak i subdodavatelský systém podmínkami soutěže, které se promítly do kritérii hodnocení nabídek (poukaz uchazeče v návrhu na přezkoumání rozhodnutí zadavatele, kdy se odvolává na rozhodnutí předsedy Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, č.j. 3R12/97/Bu, Šm, ze dne 1.9.1997, je nesprávný, vychází z kritérií hodnocení nikoliv z podmínek soutěže a je uváděn v souvislosti s výzvou více zájemcům s 49 odst. 1 zákona, která se řídí částí třetí zákona nikoliv částí druhou zákona). 4
K námitce uchazeče týkající se ustanovení 10 zákona zaměstnanosti v regionu, kterou měl již zadavatel stanovit podle 5 odst. 1 písm. e) zákona při vyhlášení soutěže nikoliv až v kritériu hodnocení uvádí orgán dohledu: z předložených tabulek hodnocení vyplývá, že všichni uchazeči byli hodnoceni v tomto posledním kritériu hodnocení nabídek shodným počtem bodů. Nikdo z uchazečů neuvedl, ani namítající uchazeč, jak si konkrétně představuje zaměstnanost v regionu. Ve všech nabídkách uchazečů je uveden pouze příslib, že zaměstnají obyvatelstvo (společnosti) v daném regionu, ale je podmíněn odpovídající kvalitou práce případně přijatých společností na provedení zakázky. Na základě této skutečnosti, kdy všichni uchazeči byli v 6. kritériu hodnocení: procentní podíl vlastních prací, subdodavatelský systém této zakázky (zaměstnanost v regionu) - v podstatě hodnoceni shodně a nikdo z uchazečů neuvedl žádné konkrétní údaje nelze prokázat zvýhodnění nebo poškození některého z uchazečů. Zadavatel ve vyhlášení soutěže stanovil platební podmínky. Uvádí: "Platební podmínky se řídí zásadami pro poskytování a čerpání prostředků státního rozpočtu pro pořizování investičního majetku a dalšími pravidly pro poskytnutí státní dotace s tím, že zadavatel nebude poskytovat zálohy. Provedené práce budou placeny měsíčně na základě vzájemně odsouhlaseného soupisu provedených prací až do výše 90 % ceny díla. Konečná faktura bude vystavena při předání a převzetí díla a bude uhrazena po odstranění poslední vady nebo nedodělku zapsaného v protokolu o předání a převzetí. Platby budou probíhat výhradně v Kč. Rovněž veškeré cenové údaje budou uváděny v Kč. Splatnost daňových dokladů odsouhlasených technickým dozorem investora bude min. 14 dní." Zadavatel si však zároveň v platebních podmínkách vymínil eventualitu pro případ své platební neschopnosti, ve které se může ocitnout z jakéhokoliv důvodu, že uchazeč navrhne (ve lhůtě minimálně 3 měsíců) platební podmínky a zakotví je do návrhu smlouvy. Při plnění veřejné zakázky je v zájmu obou stran, zadavatele a vybraného uchazeče, aby práce na zakázce byly zdárně dokončeny. K 1. kritériu hodnocení nabídek - Reference a odborná způsobilost, systém řízení jakosti, závazný návrh způsobu zajištění kvality díla - uvádí orgán dohledu: z předložených dokladů srovnávací tabulky č. 1 a tabulek hodnocení vyplývá, že zadavatel v tomto kritériu hodnotil prokázání dalších předpokladů uvedených pod bodem 8., které si stanovil v "Požadavcích na jednotný způsob zpracování a členění nabídky" - tzn. údaje o významných a srovnatelných zakázkách v rozsahu nad 30 mil. Kč, realizovaných uchazečem v posledních pěti letech s uvedením finančního objemu., postavení firmy v dodavatelském systému a údaji o rozestavěných stavbách v současné době, systém řízení jakosti dodávky stavby. Dále zde byly hodnoceny údaje dokládající odbornou způsobilost uchazeče pro plnění veřejné zakázky, tj. údaje o aktuálním ročním počtu zaměstnanců s uvedením jejich profesní skladby, materiálně technické vybavení uchazeče pro plnění veřejné zakázky, výše základního jmění, pojištění uchazeče atd., tzn. údaje vymezené, jak bylo shora uvedeno v "Požadavcích na jednotný způsob zpracování a členění nabídky". V 2. kritériu hodnocení - Podmínky návrhu smlouvy o dílo - byly hodnoceny údaje o sankcích, zádržném, pojištění díla, předání stanoviště atd. Zadavatel nepřipustil ve vyhlášení obchodní veřejné soutěže variantní řešení. Z předložených dokladů k obchodní veřejné soutěži - z protokolu o otevírání obálek ani z nabídek uchazečů není zřejmé, že by bylo zadavatelem připuštěno variantní řešení nabídky uchazečů neobsahují variantní řešení. Všichni uchazeči uvedli nabídkovou cenu bez variant. Zadavatel m. j. uvádí ve stanovisku k návrhu uchazeče na přezkoumání rozhodnutí zadavatele, že ze strany účastníků, kteří byli přítomni aktu otevírání obálek s nabídkami uchazečů, nebyli zúčastněnými vzneseny námitky, což uchazeči stvrdili svým podpisem na uvedeném protokolu. 5
Na základě skutečností shora uvedených rozhodl Úřad tak jak je uvedeno ve výroku. Poučení: Proti tomuto rozhodnutí je možno podat do 15 dnů od jeho doručení rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím odboru dohledu nad zadáváním veřejných zakázek, Lazarská 7, pošt. přihr. 871, 111 21 Praha 1. Ing. Petr A n t o n í n ředitel odboru dohledu Rozhodnutí obdrží: 1. Okresní úřad Kutná Hora, Radnická 178, Kutná Hora, PSČ 284 22 2. STAVIS, stavby, investice, služby, spol. s r. o., Želivského 672, Kutná Hora, PSČ 284 00 6