*UOHSX0080XUD* UOHSX0080XUD ÚŘAD PRO OCHRANU HOSPODÁŘSKÉ SOUTĚŽE PŘÍKAZ Č. j.: ÚOHS-S0033/2016/VZ-02268/2016/542/EŠu Brno 19. ledna 2016 Úřad pro ochranu hospodářské soutěže jako orgán příslušný podle 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, ve věci spáchání správního deliktu podle 120 odst. 1 písm. d) citovaného zákona, jehož se dopustil účastník řízení AISIS, občanské sdružení, IČO 67798853, se sídlem Floriánské náměstí 103, 272 01 Kladno, v souvislosti s nedodržením postupu stanoveného v 82 odst. 1 citovaného zákona při uzavření smlouvy na veřejnou zakázku Výběrové řízení na zajištění stravování, ubytování a konferenčních prostor pro projekt Dokážu to! - III zadávanou ve zjednodušeném podlimitním řízení zahájeném na základě písemné výzvy k podání nabídky ze dne 30. 12. 2014, uveřejněné na profilu zadavatele téhož dne, přičemž oznámení o zadání zakázky bylo uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 19. 02. 2015 pod ev. č. 508187, vydává podle ustanovení 150 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, tento příkaz: I. Zadavatel AISIS, občanské sdružení, IČO 67798853, se sídlem Floriánské náměstí 103, 272 01 Kladno se dopustil správního deliktu podle 120 odst. 1 písm. d) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, tím, že v rozporu s ustanovením 82 odst. 1 citovaného zákona uzavřel dne 13. 2. 2015 smlouvu na předmět plnění veřejné zakázky Výběrové řízení na zajištění stravování, ubytování a konferenčních prostor pro projekt Dokážu to! - III, zadávané ve zjednodušeném podlimitním řízení zahájeném na základě písemné výzvy k podání
nabídek ze dne 30. 12. 2014, před uplynutím lhůty podle 110 odst. 4 citovaného zákona pro podání námitek proti rozhodnutí o výběru nejvhodnější nabídky ze dne 3. 2. 2015, která měla běžet do 13. 2. 2015, takže smlouva mohla být uzavřena nejdříve 14. 2. 2015. II. Za spáchání správního deliktu uvedeného ve výroku I. tohoto příkazu se zadavateli AISIS, občanské sdružení, IČO 67798853, se sídlem Floriánské náměstí 103, 272 01 Kladno ukládá podle 120 odst. 2 písm. b) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, pokuta ve výši 3 000 Kč (tři tisíce korun českých). Pokuta je splatná do jednoho měsíce ode dne nabytí právní moci tohoto příkazu. ODŮVODNĚNÍ 1. Zadavatel AISIS, občanské sdružení, IČO 67798853, se sídlem Floriánské náměstí 103, 272 01 Kladno (dále jen zadavatel ) odesláním výzvy k podání nabídky ze dne 30. 12. 2014, uveřejněné na profilu zadavatele téhož dne (dále jen výzva ), zahájil zadávací řízení formou zjednodušeného podlimitního řízení za účelem zadání veřejné zakázky Výběrové řízení na zajištění stravování, ubytování a konferenčních prostor pro projekt Dokážu to! - III (dále jen veřejná zakázka ). Zadavatel byl povinen v případě zadávání veřejné zakázky postupovat podle zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen zákon ), jelikož byl v postavení dotovaného zadavatele ve smyslu 2 odst. 3 zákona, neboť veřejná zakázka, jak vyplývá z rozhodnutí o poskytnutí dotace č. 19/48/1.3./2014 ze dne 23. 6. 2014, byla hrazena z více než 50 % z peněžních prostředků z veřejných zdrojů. 2. Předmětem plnění veřejné zakázky bylo dle zadávací dokumentace zajištění ubytování, stravování a konferenčních prostor pro vzdělávací akce specifikované v zadávací dokumentaci, přičemž předpokládaná hodnota veřejné zakázky byla stanovena ve výši 222 849, 44 Kč bez DPH. 3. Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen Úřad ), jako orgán příslušný podle 112 zákona k výkonu dohledu nad postupy zadavatelů při zadávání veřejných zakázek a soutěži o návrh, obdržel dne 11. 12. 2015 podnět k přezkoumání postupu zadavatele v souvislosti s uzavřením smlouvy na veřejnou zakázku, přičemž v rámci šetření podnětu si Úřad vyžádal od zadavatele vyjádření k podnětu a dále dokumentaci o předmětné veřejné zakázce. Po přezkoumání předložených podkladů Úřad dospěl k závěru, že zadavatel nepostupoval v souladu se zákonem, a proto vydává tento příkaz. I. K výroku I. příkazu 4. Podle 82 odst. 1 zákona zadavatel nesmí před uplynutím lhůty pro podání námitek proti rozhodnutí o výběru nejvhodnější nabídky podle 110 odst. 4 uzavřít smlouvu s uchazečem, jehož nabídka byla vybrána jako nejvhodnější podle 81. 5. Podle 110 odst. 4 zákona námitky proti rozhodnutí o výběru nejvhodnější nabídky nebo proti rozhodnutí zadavatele o vyloučení z účasti v zadávacím řízení musí stěžovatel doručit 2
zadavateli do 15 dnů a v případě zjednodušeného podlimitního řízení do 10 dnů ode dne doručení oznámení o výběru nejvhodnější nabídky veřejné zakázky podle 81 nebo rozhodnutí o vyloučení z účasti v zadávacím řízení. 6. Podle ustanovení 120 odst. 1 písm. d) zákona se zadavatel dopustí správního deliktu tím, že uzavře smlouvu na veřejnou zakázku v rozporu s 82 odst. 1, 110 odst. 6 nebo 111 odst. 5 anebo v rozporu s předběžným opatřením dle 117 odst. 1. 7. Podle 120 odst. 2 písm. a) zákona se za správní delikt uloží pokuta do 10 % ceny zakázky, nebo do 20 000 000 Kč, nelze-li celkovou cenu veřejné zakázky zjistit, jde-li o správní delikt podle odstavce 1 písm. a), c) nebo d). 8. Z obdržené dokumentace o veřejné zakázce Úřad zjistil, že zadavatel dne 3. 2. 2015 rozhodl o výběru nejvhodnější nabídky a tentýž den bylo uchazečům doručeno oznámení o výběru nejvhodnější nabídky. 9. Dle ustanovení 110 odst. 4 zákona lhůta pro doručení námitek proti rozhodnutí o výběru nejvhodnější nabídky běžela v daném případě, kdy byla veřejná zakázka zadávána ve zjednodušeném podlimitním řízení, od 4. 2. 2015 do 13. 2. 2015, přičemž smlouvu s uchazečem, jehož nabídka byla vybrána jako nejvýhodnější, bylo možné uzavřít nejdříve dne 14. 2. 2015, tedy po uplynutí zákonné lhůty, a to za předpokladu, že proti rozhodnutí o výběru nejvhodnější nabídky nebudou podány námitky. V daném případě byl tedy posledním dnem pro doručení námitek proti rozhodnutí o výběru nejvhodnější zadavateli den 13. 2. 2015. 10. Z dokumentace o veřejné zakázce a rovněž z oznámení o zadání uveřejněném ve Věstníku veřejných zakázek dne 19. 02. 2015 pod ev. č. 508187 vyplývá, že dne 13. 2. 2015 zadavatel uzavřel s vybraným uchazečem smlouvu na předmět plnění veřejné zakázky. 11. Úřad považuje na základě výše uvedeného za prokázané, že zadavatel v šetřeném případě postupoval v rozporu s ustanovením 82 odst. 1 zákona tím, že uzavřel dne 13. 2. 2015 smlouvu na předmět plnění veřejné zakázky před uplynutím lhůty podle 110 odst. 4 zákona pro podání námitek proti rozhodnutí o výběru nejvhodnější nabídky ze dne 3. 2. 2015. Tímto postupem zadavatel naplnil skutkovou podstatu správního deliktu podle 120 odst. 1 písm. d) zákona. II. K výroku II. příkazu 12. Podle 150 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen správní řád ) lze povinnost v řízení z moci úřední a ve sporném řízení uložit formou písemného příkazu. Příkaz může správní orgán vydat, považuje-li skutkové zjištění za dostatečné; vydání příkazu může být prvním úkonem v řízení. Úřad považuje ve smyslu 150 odst. 1 správního řádu skutková zjištění za dostatečná a s ohledem na výše uvedené považuje za prokázané, že se zadavatel dopustil správního deliktu dle 120 odst. 1 písm. d) zákona. V tomto případě je vydání příkazu prvním úkonem ve správním řízení. 13. V šetřeném případě se zadavatel dopustil správního deliktu podle 120 odst. 1 písm. d) zákona, když uzavřel smlouvu na veřejnou zakázku před uplynutím lhůty pro podání námitek proti rozhodnutí o výběru nejvhodnější nabídky podle 110 odst. 4 zákona. 3
14. Vzhledem ke zjištěnému správnímu deliktu Úřad přistoupil k uložení pokuty, neboť veřejná zakázka již byla zadána a nápravy tak nelze dosáhnout. 15. Podle 121 odst. 3 zákona účinného v době spáchání správního deliktu odpovědnost právnické osoby za správní delikt zaniká, jestliže Úřad o něm nezahájil řízení do 5 let ode dne, kdy se o něm dozvěděl, nejpozději však do 10 let ode dne, kdy byl spáchán. Úřad dodává, že předmětné ustanovení bylo s účinností ode dne 6. 3. 2015 novelizováno, přičemž podle 121 odst. 3 zákona účinného v době vydání tohoto příkazu odpovědnost právnické osoby za správní delikt zaniká, jestliže Úřad o něm nezahájil správní řízení do 3 let ode dne, kdy se o něm dozvěděl, nejpozději však do 5 let ode dne, kdy byl spáchán. 16. Úřad v šetřeném případě aplikoval výjimku zakotvenou v čl. 40 odst. 6 Listiny základních práv a svobod a posoudil případ podle pozdějšího zákona (zákona účinného v době vydání tohoto příkazu), neboť došel k závěru, že je pro zadavatele příznivější. Při posuzování příznivosti právní úpravy vycházel Úřad zejména ze skutečnosti, že zákon účinný v době zahájení zadávacího řízení umožňoval oproti stávající právní úpravě zahájit správní řízení s větším časovým odstupem od okamžiku spáchání správního deliktu či od okamžiku, kdy se o něm Úřad dozvěděl. V návaznosti na posledně citované ustanovení zákona proto Úřad před uložením pokuty ověřil, zda je naplněna podmínka uvedená v 121 odst. 3 zákona ve znění pozdějších předpisů. V šetřeném případě se Úřad o spáchání správního deliktu dozvěděl z podnětu, který obdržel dne 11. 12. 2015, přičemž správní řízení ve věci spáchání správního deliktu je zahájeno doručením tohoto příkazu. K uplynutí lhůty vymezené zákonem pro zahájení správního řízení tedy nedošlo. Rovněž při zohlednění skutečnosti, že ke spáchání správního deliktu došlo dne 13. 2. 2015, tj. uzavřením smlouvy, poslední den lhůty pro podání námitek proti rozhodnutí zadavatele o výběru nejvhodnější nabídky ze dne 3. 2. 2015, ve které nesmí být v souladu s 82 odst. 1 zákona uzavřena smlouva na předmět plnění veřejné zakázky, lze konstatovat, že odpovědnost zadavatele za předmětný správní delikt nezanikla. 17. V šetřeném případě se zadavatel dopustil správního deliktu dle 120 odst. 1 písm. d) zákona, přičemž za jeho spáchání lze podle 120 odst. 2 písm. a) zákona zadavateli uložit pokutu do 10 % ceny zakázky, nebo do 20 000 000 Kč, nelze-li celkovou cenu veřejné zakázky zjistit, jde-li o správní delikt podle odstavce 1 písm. d). 18. Dne 13. 2. 2015 uzavřel zadavatel s vybraným uchazečem smlouvu o dílo v maximální přípustné ceně 154 919,60 Kč včetně DPH. Cena zakázky, při jejímž zadání se zadavatel dopustil správního deliktu, a za kterou může být zadavateli uložena pokuta, činí 154 919,60 Kč včetně DPH. Horní hranice možné pokuty (10 % ceny zakázky) tedy činí částku ve výši 15 492,- Kč. 19. Podle 121 odst. 2 zákona se při určení výměry pokuty zadavateli, který je právnickou osobou, přihlédne k závažnosti správního deliktu, zejména ke způsobu jeho spáchání a jeho následkům a k okolnostem, za nichž byl spáchán. 20. Hlavním kritériem, které je dle výše citovaného ustanovení rozhodné pro určení výměry pokuty, je závažnost správního deliktu. Jde o obecnou kategorii poměřující rozsah dopadu konkrétního deliktního jednání na specifický právem chráněný zájem s přihlédnutím k významu tohoto chráněného zájmu. Zákon pak demonstrativním výčtem vymezuje, co lze pod pojem závažnost správního deliktu podřadit (způsob jeho spáchání, jeho následky 4
a okolnosti, za nichž byl spáchán). Úřad nad rámec uvedených kritérií pak může přihlédnout i k jiným okolnostem, pokud jsou svojí povahou podstatné pro posouzení závažnosti správního deliktu, a které by s ohledem na skutkové okolnosti konkrétního případu mohly být kvalifikovány jako polehčující či přitěžující. 21. Pokud jde o význam neurčitého právního pojmu závažnost správního deliktu, Úřad dále uvádí, že stupeň společenské škodlivosti správního deliktu (tedy závažnosti) je dán především konkrétní intenzitou naplnění znaků skutkové podstaty deliktu. Při posuzování závažnosti správního deliktu není hlavním kritériem skutková podstata správního deliktu, ale intenzita skutkových okolností, s jakou došlo k porušení právem chráněných hodnot a zájmů v konkrétním případě. Z hlediska určení výměry pokuty je dále nutno hodnotit nejen jaké následky byly správním deliktem způsobeny, ale také jakou měly intenzitu (srov. rozsudek Nejvyššího správního soudu sp. zn. 1 Afs 106/2012 ze dne 6. 6. 2013). 22. V posuzovaném případě je objektem správního deliktu zájem, aby zadavatel neuzavřel před uplynutím lhůty pro podání námitek proti rozhodnutí o výběru nejvhodnější nabídky smlouvu na předmět plnění veřejné zakázky. Úřad předmětnou povinnost spočívající v dodržení ochranné lhůty, ve které mohou uchazeči brojit proti postupu zadavatele v souvislosti s výběrem nejvhodnější nabídky, považuje za stěžejní, neboť právě možnost podání námitek proti úkonu zadavatele souvisí s motivací zadavatele postupovat podle zásad uvedených v 6 odst. 1 zákona. V posuzovaném případě zadavatel uzavřel smlouvu na předmět plnění veřejné zakázky poslední den, ve kterém měli uchazeči možnost doručit zadavateli svoje námitky proti jeho postupu při výběru nejvhodnější nabídky. 23. Ve vztahu k posouzení závažnosti správního deliktu, přihlédl Úřad ke skutečnosti, že v předmětné věci se zadavatel dopustil porušení zákona, avšak dané porušení spočívalo ve zkrácení práv uchazečů o veřejnou zakázku na řádné podání námitek proti rozhodnutí zadavatele o výběru nejvhodnější nabídky maximálně o jeden den. Ačkoliv nelze objektivně zjistit přesný čas uzavření smlouvy, nelze vyloučit, že ke zkrácení lhůty na řádné podání námitek proti rozhodnutí zadavatele o výběru nejvhodnější nabídky došlo pouze v řádu hodin. Uvedená skutečnost není s to zhojit nezákonný postup zadavatele v zadávacím řízení, avšak tuto skutečnost zohlednil Úřad při stanovení výše pokuty. 24. Úřad při zvažování výše pokuty přihlédl i k následkům spáchání správního deliktu. V daném případě nebyly proti rozhodnutí zadavatele o výběru nejvhodnější nabídky vzneseny námitky, a to ani poté, co byla uzavřena smlouva na předmět plnění veřejné zakázky. Skutečnost, že v době od podpisu smlouvy do konce lhůty pro podávání námitek proti rozhodnutí zadavatele o výběru nejvhodnější nabídky nebyly vzneseny žádné námitky, nemění nic na tom, že v šetřeném případě byla naplněna skutková podstata správního deliktu, avšak skutečnost, že v mezidobí od podpisu smlouvy do konce lhůty pro podání námitek nedošlo k podání námitek, zohlednil Úřad při stanovení výše pokuty. 25. Úřad vychází z premisy, že pokuta uložená zadavateli za spáchání správního deliktu má obecně plnit dvě základní funkce právní odpovědnosti, a to funkci represivní, tj. postih za porušení povinností stanovených zákonem, a funkci preventivní, která směřuje k předcházení porušování zákona, resp. k jednání, které je se zákonem v souladu. Uložená pokuta pak dle názoru Úřadu naplňuje obě základní funkce právní odpovědnosti. 5
26. Úřad posoudil postup zadavatele ze všech výše uvedených hledisek a stanovenou pokutu ve výši 3 000 Kč vzhledem k souvislostem případu posoudil jako dostačující. 27. S ohledem na výše uvedené bylo rozhodnuto, jak je uvedeno ve výroku tohoto příkazu. 28. Pokuta je splatná do jednoho měsíce od nabytí právní moci tohoto příkazu na účet Celního úřadu pro Jihomoravský kraj zřízený u pobočky České národní banky v Brně číslo 3754-17721621/0710. Jako variabilní symbol zadavatel uvede své identifikační číslo. POUČENÍ Proti tomuto příkazu lze podle 150 odst. 3 správního řádu podat odpor ve lhůtě 8 dnů ode dne jeho oznámení, a to u Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže sekce veřejných zakázek, tř. Kpt. Jaroše 1926/7, Černá pole, 604 55 Brno. Lhůta pro podání odporu běží ode dne následujícího po dni doručení tohoto příkazu. Podáním odporu se příkaz ruší a řízení ve věci pokračuje. Lhůty pro vydání rozhodnutí začínají znovu běžet dnem podání odporu. Zpětvzetí odporu není přípustné. Příkaz, proti němuž nebyl ve lhůtě podán odpor, se stává pravomocným a vykonatelným rozhodnutím. otisk úředního razítka JUDr. Josef Chýle, Ph.D. místopředseda Obdrží: AISIS, občanské sdružení, Floriánské náměstí 103, 272 01 Kladno Vypraveno dne: viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy údaj na obálce datové zprávy 6