Dobrovolně přijímané závazky z aukcí a jejich dopad na trh Tomáš Nielsen NIELSEN MEINL, advokátní kancelář, s.r.o.
O čem se budeme bavit? Vybrané povinnosti mobilních operátorů jako součást výběrového řízení za účelem udělení práv k využívání rádiových kmitočtů formou aukce
Konkrétně? Zavazuji se, že výše ceny za poskytnutí velkoobchodní nabídky umožní stejně efektivnímu operátorovi ziskové podnikání zájemce o velkoobchodní nabídku na podřazeném trhu nebo trzích Beru na vědomí, že v případě, že bude (ČTÚ) rozhodovat spor ohledně souladu výše sjednaných cen s podmínkami Závazku národního roamingu nebo Závazku velkoobchodní nabídky, bude Úřad postupovat zejména podle metodiky ke stanovování cen na základě principu zákazu stlačování marží.
Podmínky zákonnosti postupu správního orgánu I. Čl. 2 odst. 3 LZPS: Každý může činit, co není zákonem zakázáno, a nikdo nesmí být nucen činit, co zákon neukládá. ALE Čl. 2 odst. 2 LZPS: Státní moc lze uplatňovat jen v případech a v mezích stanovených zákonem, a to způsobem, který zákon stanoví.
Podmínky zákonnosti postupu správního orgánu II. 2 správního řádu: (1) Správní orgán postupuje v souladu se zákony a ostatními právními předpisy, jakož i mezinárodními smlouvami, které jsou součástí právního řádu (dále jen "právní předpisy"). Kde se v tomto zákoně mluví o zákoně, rozumí se tím též mezinárodní smlouva, která je součástí právního řádu. (2) Správní orgán uplatňuje svou pravomoc pouze k těm účelům, k nimž mu byla zákonem nebo na základě zákona svěřena, a v rozsahu, v jakém mu byla svěřena. (3) Správní orgán šetří práva nabytá v dobré víře, jakož i oprávněné zájmy osob, jichž se činnost správního orgánu v jednotlivém případě dotýká (dále jen "dotčené osoby"), a může zasahovat do těchto práv jen za podmínek stanovených zákonem a v nezbytném rozsahu. (4) Správní orgán dbá, aby přijaté řešení bylo v souladu s veřejným zájmem a aby odpovídalo okolnostem daného případu, jakož i na to, aby při rozhodování skutkově shodných nebo podobných případů nevznikaly nedůvodné rozdíly.
Co je tedy třeba vyřešit k zodpovězení otázky? Je uložení podobných povinností umožněno zákonem, v mezích zákona a způsobem stanoveným zákonem? Je regulace provedena v nezbytném rozsahu? Šetří tato regulace práva nabytá v dobré víře? Je taková regulace ve veřejném zájmu? Odpovědi by měl znát zejména regulátor.
Co říká ZEK? Při přidělování kmitočtů lze použít zásadně JEN dvě možné formy výběrového řízení: - Výběrové řízení dle kritérií výslovně uvedených v zákoně (tzv. beauty contest) - Výběrové řízení, kde jediným kritériem je výsledek aukce
Co říká ZEK? Úřad uveřejňuje vyhlášení výběrového řízení včetně: a) informace, pro které služby mají být práva k využívání rádiových kmitočtů udělena, b) předpokládaného počtu práv, která by měla být udělena, c) údajů o rádiových kmitočtech, které jsou předmětem výběrového řízení, d) podmínek spojených s udělením práva k využívání rádiových kmitočtů, včetně doby, na kterou budou příděly rádiových kmitočtů uděleny, e) určení, zda žádosti o udělení práv k využívání rádiových kmitočtů budou hodnoceny podle kritérií uvedených v odstavci 3 nebo zda jediným kritériem hodnocení žádostí o udělení práv k využívání rádiových kmitočtů budou výsledky aukce, f) výše ceny za udělení práva k využívání rádiových kmitočtů, kritérií hodnocení žádostí a pravidel výběrového řízení v případě, že žádosti o udělení práv k využívání rádiových kmitočtů budou hodnoceny podle kritérií uvedených v odstavci 3, g) aukčního řádu obsahujícího úplná pravidla aukce v případě, že jediným kritériem hodnocení žádostí o udělení práv k využívání rádiových kmitočtů budou výsledky aukce, h) podmínek účasti výběrového řízení, i) lhůty pro podávání žádostí, j) výše a podmínek složení peněžité záruky, je-li vyžadována pro zajištění průběhu a účelu výběrového řízení, a dále vymezení případů, kdy peněžitá záruka propadá.
Co říká ZEK? V rozhodnutí o přídělu předseda uvede: a) specifikaci rádiových kmitočtů, b) označení služby nebo druhu sítě nebo technologie, pro které byla práva k využívání rádiových kmitočtů udělena, popřípadě výhradního využívání rádiových kmitočtů pro přenos specifického obsahu nebo specifických audiovizuálních služeb, c) podmínky účelného využívání rádiových kmitočtů, popřípadě pokrytí území nebo obyvatelstva, d) podmínky převodu přídělu rádiových kmitočtů v souladu s 23, e) taxativní výčet závazků, které žadatel převzal v průběhu výběrového řízení na udělení práva k využívání rádiových kmitočtů, f) dobu platnosti přídělu rádiových kmitočtů a g) povinnosti vyplývající z příslušných mezinárodních dohod o využívání rádiových kmitočtů.
Co říká ZEK? Podmínky regulace ceny: 56 a násl. ZEK stanoví pravidla pro regulaci cen: 1. Analýza relevantních trhů (provádí se 1x za 1-3 roky, výjimečně za 6 let) prokáže, že trh není efektivně konkurenční 2. Konzultace s dotčenými subjekty, Komisí a jinými členskými státy 3. Stanovisko ÚOHS 4. Návrh opatření podniku s významnou tržní silou 5. Teprve pokud ani takové opatření nevede k nápravě, je Úřad oprávněn rozhodnout o ceně
Jaká je realita? 1. Rozhodnutí o přídělu kmitočtů stanoví regulatorní opatření ve smyslu 58 odst. 1 písm. b) bod 4. ZEK 2. Cenová regulace zde trvá 12 let (tj. 2x déle, než je maximum v případě standardní regulace) Na co bychom měli znát odpovědi? 1. Byla provedena analýza relevantního trhu? 2. Byly provedeny konzultace s dotčenými subjekty, Komisí a jinými členskými státy 3. Existuje k dané věci stanovisko ÚOHS? 4. Existuje odůvodnění, proč by opatření k nápravě nemělo pomoci? 5. Byly dodrženy zásady dle 5 a 6 ZEK? 6. Nevynucuje Úřad navíc regulaci předčasně, v rozporu s prohlášením o použité metodice?
Odpovědi na otázky aneb můj názor jednoho právníka Je uložení podobných povinností umožněno zákonem, v mezích zákona a způsobem stanoveným zákonem? Oznámení o vyhlášení výběrového řízení může obsahovat i podmínky spojené s udělením práva k využívání rádiových kmitočtů, včetně doby, na kterou budou příděly rádiových kmitočtů uděleny. Rozhodnutí o přídělu může obsahovat i taxativní výčet závazků, které žadatel převzal v průběhu výběrového řízení na udělení práva k využívání rádiových kmitočtů. 1. Jde o to samé? 2. Je zde nutný prvek dobrovolnosti? A pokud ano, je dodržen? 3. Je použití metodiky ke stanovování cen na základě principu zákazu stlačování marží součástí tzv. dobrovolného závazku?
Odpovědi na otázky aneb názor jednoho právníka Šetří tato regulace práva nabytá v dobré víře? Zavazuji se, že výše ceny za poskytnutí velkoobchodní nabídky umožní stejně efektivnímu operátorovi ziskové podnikání zájemce o velkoobchodní nabídku na podřazeném trhu nebo trzích Beru na vědomí, že v případě, že bude (ČTÚ) rozhodovat spor ohledně souladu výše sjednaných cen s podmínkami Závazku velkoobchodní nabídky, bude Úřad postupovat zejména podle metodiky ke stanovování cen na základě principu zákazu stlačování marží. Je splněn požadavek právní jistoty, určitosti? Kdo a čím určí použitou metodiku?
Odpovědi na otázky aneb názor jednoho právníka Je taková regulace ve veřejném zájmu? Podle operátorů povede zvolený model regulace k nezájmu o snižování maloobchodních cen Názor ČTÚ? Názor zákazníků? Zřejmě je v zájmu MVNO Je vůbec konkurence cílem nebo nástrojem?
Odpovědi na otázky aneb názor jednoho právníka Je taková regulace provedena v nezbytném rozsahu? Neznám odpověď ČTÚ Neznám výsledky analýz, které by takovou mimořádnou regulaci odůvodnily ALE Zákon stanoví hned několik postupů pro regulaci, které lze aplikovat i v tomto případě: 1. Regulace cen prostřednictvím analýzy relevantních trhů 2. Stanovení jiných povinností pro subjekt SMP při řešení propojení sítí a přístupu k sítím Potřebujeme tedy další?
Další otázky Lze vůbec regulovat ceny služeb (jiných než univerzální služby) subjektů, u nichž není zákonným postupem stanoven status subjektu s významnou tržní silou? Pokud bychom přijali tezi, že obecně lze podobné povinnosti ukládat, jaké jsou meze takových povinností (z hlediska doby trvání, předmětu povinnosti apod.)? Nešlo by o diskriminační opatření, kdy Úřad smí regulovat ceny operátorů, kteří provozují rádiové sítě, značně volnějším postupem, než v jiných případech? Neměl v daném případě ČTÚ postupovat spíše dle 79 ZEK. Jak ČTÚ zajišťuje soulad postupu s 56 odst. 4 ZEK ( Úřad je povinen při uplatňování cenové regulace brát do úvahy ochranu zájmů subjektu, jehož ceny jsou regulovány tak, aby cena plynoucí z rozhodnutí Úřadu byla přinejmenším nákladová )? Jak je zajištěn prvek transparentnosti při uplatněném pojmosloví ( stejně efektivní operátor, zejména podle metodiky )?
Možné dopady na trh? V tuto chvíli lze jen hádat: nižší ceny v důsledku větší konkurence / vyšší ceny v důsledku nesprávné regulace / bez vlivu na cenu nalezení nové formy regulace / povinnost nahradit škodu vzniklou nezákonným rozhodnutím (ještě že se všichni operátoři aukce zúčastnili ) S jistotou lze říci jen jedno: absence právní jistoty o obsahu regulace
Doporučení Identifikovat jasný dobrý důvod pro specifickou formu regulace ceny Řádně odůvodnit, proč byly splněny hlavní zásady a principy regulace vyplývající z LZPS, SprŘ, ZEK a zejména práva ES Do dořešení věci stanovit jasnou, kvalitní metodiku pro rozhodování případných sporů mezi operátory sítí a virtuálními operátory, která bude hájit práva a oprávněné zájmy všech dotčených subjektů (vč. spotřebitelů / účastníků) Vyčkat na spor o ceně za přístup Rozhodnout o sporu s respektem k obecným zásadám a principům regulace a regulace cen, a s přihlédnutím k ochraně práv a oprávněných zájmů všech dotčených subjektů Vyjasnit veřejnost zájmu, zejména ve vztahu ke spotřebitelům Z dlouhodobého hlediska je nutné vyjasnit znění ZEK v části výběrových řízení na kmitočty ideálně judikatorní cestou
www.nielsenmeinl.cz Kontakt Tomáš Nielsen +420 602 463 507 tnielsen@nielsenmeinl.com NIELSEN MEINL, advokátní kancelář, s.r.o. Žatecká 55/14, Praha 1