Prokazování kvalifikace jinými osobami podle zákona o zadávání veřejných zakázek

M i l o š Z á v o r a, s p e c i a l i s t a o b l a s t i Č e c h y s t ř e d, E U R O V I A C S A d é l a H a v l o v á a R o m a n a D e r k o v á, H a v e l, H o l á s e k & P a r t n e r s právo a veřejná správa Tento článek si klade za cíl seznámit čtenáře s problematikou prokazování kvalifikace dodavatele ve veřejných zakázkách prostřednictvím jiných osob. Prokazování kvalifikace jinými osobami podle zákona o zadávání veřejných zakázek Pokud dodavatel nesplňuje kritéria kvalifikace požadovaná zadavatelem v zadávacích podmínkách, je tento způsob prokázání kvalifikace alternativou k nabídce předkládané více dodavateli společně, tzv. společné účasti dodavatelů, typicky ve formě společnosti bez právní subjektivity (dříve sdružení, jinak též konsorcium ). Prokazování kvalifikace prostřednictvím jiných osob je v novém zákoně č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek (dále jen ZZVZ ), účinném od 1. 10. 2016, upraveno primárně v ustanovení 83. Obdobné, i když na první pohled obecnější ustanovení obsahoval i předchozí zákon č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách (dále jen ZVZ ), ve svém 51 odst. 4. Důvodem pro změnu ustanovení byla podle tvůrců návrhu zákona skutečnost, že předchozí úprava ZVZ vedla ke sporům. 1 V rozhodovací praxi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen ÚOHS ) se tyto spory týkaly především stavebních prací a předkládání osvědčení o jejich provedení (reference) a na tuto oblast se tak zaměřuje i tento příspěvek. Pro úplnost rovnou dodejme, že obdobnou konkretizaci obsahují i samotné Směrnice Evropského parlamentu a Rady, 2 ze kterých předmětné ustanovení ZZVZ vychází. K pojmům jiná osoba a poddodavatel V nové právní úpravě ZZVZ došlo k významné terminologické změně. Oproti ZVZ se již nemluví o prokazování kvalifikace subdodavatelem, ale obecně jinou osobou. Pojem subdodavatel je zároveň v ZZVZ nahrazen v souladu s terminologií občanského zákoníku č. 89/2012 Sb. ( o. z. ) pojmem poddodavatel. 3 I v případě prokazování kvalifikace v rámci koncernu je ustanovení 83 ZZVZ jistě relevantní a na situaci dopadá. 1) HERMAN P., FIDLER V. a kol. Komentář k zákonu o zadávání veřejných zakázek, Plzeň: Aleš Čeněk, s.r.o., s. 223 224. 2) Srov. čl. 63 Směrnice Evropského parlamentu a Rady 2014/24/EU ze dne 26. 2. 2014 o zadávání veřejných zakázek a o zrušení směrnice 2004/18/ES, resp. čl. 79 Směrnice Evropského parlamentu a Rady 2014/25/EU ze dne 26. 2. 2014 o zadávání veřejných zakázek subjekty působícími v odvětví vodního hospodářství, energetiky, dopravy a poštovních služeb a o zrušení směrnice 2004/17/ES, resp. čl. 38 Směrnice Evropského parlamentu a Rady 2014/23/EU ze dne 26. 2. 2016 o udělování koncesí. 3) Srov. 2630 odst. 1 písm. a) o. z.: Bylo li plněno vadně, je vzhledem k tomu, co sám dodal, zavázán se zhotovitelem společně a nerozdílně poddodavatel zhotovitele Pojem poddodavatel se však vyskytoval již dříve i v jiných právních předpisech, např. vyhlášce č. 499/2006 Sb., o dokumentaci staveb, do novely č. 62/2013 Sb. 52 P r á v o a v e ř e j n á s p r á v a

Jinou osobou však nutně nemusí být jen poddodavatel, byť tomu tak v drtivé většině případů bude. Tvůrci návrhu zákona k tomu v komentáři k ZZVZ uvádějí, že důvodem zobecnění je možnost prokazovat i jinou osobou než poddodavatelem. Například v případě prokazování požadavku zadavatele na technické vybavení (srov. 79 odst. 2 písm. j) ZZVZ) může tento požadavek prokázat osoba, která dodavateli stroj potřebný k realizaci veřejné zakázky půjčí, ale jinak se na plnění veřejné zakázky nebude nijak podílet. 4 Prokazování kvalifikace v rámci koncernu V praxi se často nabízí otázka, jak ustanovení 83 ZZVZ dopadá na situace, kdy je část kvalifikace prokazována v rámci koncernu. 5 V takovém případě může dojít k několika rozdílným situacím. Za prvé může být jinou osobou prokazující kvalifikaci dceřiná společnost, která bude část kvalifikace prokazovat za dodavatele coby za svou mateřskou společnost. V druhém případě může být naopak osobou prokazující kvalifikaci mateřská společnost a dodavatelem, který její kapacity využívá, společnost dceřiná. Třetí možností pak může být vzájemné prokazování kvalifikace dvou dceřiných společností. Pokud jde o první případ prokazování kvalifikace v koncernu, lze odkázat na rozhodnutí ÚOHS č. j. S 594/2012, 6 kde je uvedeno, že evropská judikatura připouští situaci, kdy mateřská společnost prokazuje chybějící část kvalifikace prostřednictvím dceřiné společnosti. Uvedenou problematiku řešil Úřad již ve svém dřívějším rozhodnutí pod spis. zn. S587/04, ve kterém výše uvedenou situaci akceptoval. V rozhodnutí ÚOHS č. j. S 587/04 7 je pak uvedeno, že dodavatel prokázal dispozici zdroji dceřiné společnosti tím, že v nabídce předložil organizační strukturu, smlouvu o odvodu zisku, ze které je zřejmé, že dceřiná společnost je povinna provádět svoji hospodářskou činnost podle pokynů mateřské společnosti, což bylo z pohledu ÚOHS dostatečným důkazem o dispozici zdrojů pro následnou realizaci zakázky v potřebném rozsahu. ÚOHS se ale v rozhodnutí č. j. S 594/2012 zabýval zejména druhým možným případem, ke kterému uvedl, že v opačném případě uvedené není možné, neboť dceřiná společnost je plně ovládána mateřskou společností. Potřebný volný přístup ke zdrojům mateřské společnosti tak dceřiná společnost nemá, případně jej získá až na základě smluvního závazku mateřské společnosti potřebné zdroje dceřiné společnosti poskytnout. K tomuto Úřad konstatuje, že ani z obchodního zákoníku nevyplývá automatická povinnost mateřské společnosti poskytnout své zdroje k realizaci činnosti dceřiné společnosti. Tento závazek mateřské společnosti je založen na dobrovolném smluvním ujednání mezi mateřskou a dceřinou společností. Navrhovatel však v nabídce žádný takový smluvní závazek mateřské společnosti, že jako dceřiná společnost může volně disponovat jejími zdroji, neposkytl. Z rozhodovací praxe ÚOHS je zřejmé, že potřeba předložit v nabídce konkrétnější závazek obou společností je v tomto případě podstatně větší. Ve třetím případě je situace téměř totožná jako v případě druhém. Pokud totiž dceřiná společnost prokazuje část kvalifikace druhé dceřiné společnosti, přičemž obě podléhají jednotnému řízení mateřské společnosti a jde tak o společnosti sesterské, neznamená to ani zde bez dalšího, že mají automaticky své zdroje k dispozici pro realizaci veřejné zakázky. Samotná formulace závazku bývá někdy problematická. Lze proto přivítat novou možnost specifikovat závazek jako společnou a nerozdílnou odpovědnost jiné osoby a dodavatele. Lze tedy shrnout, že i v případě prokazování kvalifikace v rámci koncernu je ustanovení 83 ZZVZ jistě relevantní a na situaci dopadá. Dodavatel musí prokázat dispozici s prostředky či zázemím i v rámci koncernu. 8 S ohledem na předchozí rozhodovací praxi Soudního dvora Evropské unie (dále jen SDEU ) 9 by zároveň bylo možné dovodit, že závazek mezi členy koncernu při vzájemném prokazování kvalifikace nemusí být až tak konkrétní, jako je tomu v případě prokazování kvalifikace poddodavatelem. 10 Avšak ÚOHS v rozhodnutí R 148/2015 ze dne 24. 5. 2016 jednoznačně uzavřel, že osoba, která je členem holdingu s dodavatelem, naplňuje definici subdodavatele ve smyslu 51 odst. 4, pokud dodavatel prostřednictvím této osoby prokazuje část kvalifikace. Předseda ÚOHS tedy dovodil, že i za takového subdodavatele (člen koncernu) je dodavatel mimo jiné povinen předložit smlouvu uzavřenou se subdodavatelem, z níž vyplývá příslušný konkrétní závazek subdodavatele dle 51 odst. 4 písm. b) ZVZ. 11 Z tohoto důvodu nelze než doporučit postupovat i v případě prokazování kvalifikace v rámci koncernu stejně jako v případě prokazování kvalifikace poddodavatelem. Které doklady je třeba při využití jiných osob předložit? V předmětném ustanovení ZZVZ je uvedeno, že pokud dodavatel hodlá prokazovat část kvalifikace prostřednictvím jiných osob, musí zadavateli předložit oproti předchozí právní úpravě doklady prokazující splnění základní způsobilosti podle 74 ZZVZ jinou osobou ( 83 odst. 1 písm. c) ZZVZ). Shodně s předchozí právní úpravou musí jiná osoba předložit výpis z obchodního rejstříku nebo jiné obdobné evidence ( 81 odst. 1 písm. a) ZZVZ) 4) HERMAN P., FIDLER V. a kol. Komentář k zákonu o zadávání veřejných zakázek, Plzeň: Aleš Čeněk, s.r.o., s. 223 224. 5) 79 zákona č. 90/2012 Sb., o obchodních korporacích. 6) Rozhodnutí ÚOHS S594/2012/VZ 4020/2013/523/Krk ze dne 5. 3. 2013. 7) Rozhodnutí ÚOHS S589 R/04 708/140/Br ze dne 14. 12. 2004. 8) Srov. bod 32 rozhodnutí č. j. ÚOHS S80/2014/VZ 6750/2014/532/Dbo ze dne 28. 3. 2014. 9) Rozsudky ESD č. C 898/92 ve věci Ballast Nedam Groep NV vs. stát Belgie (1994), č. C 176/98 ve věci Ruhrwaser AG International Water Management (1999), č. C 94/2012 ve věci Swm Costruzioni 2 a Mannocchi Luigino (2013). 10) Srov. bod 32 rozhodnutí č. j. ÚOHS S185/2012/VZ 11529/2012/550/MLa ze dne 3. 9. 2012. 11) Srov. bod 29 32 rozhodnutí č. j. ÚOHS R 148/2015/VZ 22114/2016/321/BRy a závěr: Argumentace, která by směřovala k možnosti faktického splnění kvalifikace bez nutnosti předložení subdodavatelské smlouvy, by tedy byla v rozporu s požadavky zákona. Současně je také zřejmé, že subdodavatelská smlouva musí odpovídat zákonným požadavků pro to, aby mohla být označena jako subdodavatelská smlouva ve smyslu ust. 51 odst. 4 zákona, a aby jako taková mohla být podkladem pro prokázání kvalifikace prostřednictvím třetí osoby. p r á v n í r á d c e 1 2 0 1 7 P r á v o a v e ř e j n á s p r á v a 53

a doklady prokazující splnění chybějící části kvalifikace jinou osobou ( 83 odst. 1 písm. b) ZZVZ). Zároveň je dodavatel povinen předložit zadavateli písemný závazek jiné osoby k poskytnutí plnění určeného k plnění VZ nebo k poskytnutí věcí nebo práv, s nimiž bude dodavatel oprávněn disponovat v rámci plnění VZ, a to alespoň v rozsahu, v jakém jiná osoba prokázala kvalifikaci za dodavatele ( 83 odst. 1 písm. d) ZZVZ). Obsah a forma závazku jiné osoby k poskytnutí plnění Pokud jde o požadavek na předložení písemného závazku, pak je zřejmé, že zákonodárce zmírnil tento požadavek co do formy, oproti předchozí právní úpravě v ZVZ, neboť v 51 odst. 4 písm. b) ZVZ bylo uvedeno, že dodavatel předloží smlouvu uzavřenou se subdodavatelem, jejímž obsahem musí být předmětný závazek. Nově postačí, předloží li dodavatel i jednostranný závazek jiné osoby, jejímž prostřednictvím část kvalifikace prokazuje. Požadavky na obsah závazku zůstávají téměř stejné. Samotná formulace závazku bývá někdy problematická. Proto lze přivítat novou možnost specifikovat závazek jako společnou a nerozdílnou odpovědnost jiné osoby a dodavatele ( 83 odst. 2 ZZVZ) a v takovém případě platí právní domněnka, že poskytnutí věcí či práv jinou osobou odpovídá rozsahu, v jakém tato osoba prokázala část kvalifikace za dodavatele. Tuto možnost ale dodavatelé nemohou využít vždy. Podle 83 odst. 2 ZZVZ, věta druhá, totiž platí, že pokud dodavatel prokazuje prostřednictvím jiné osoby kvalifikaci a předkládá (i) osvědčení objednatele o řádném poskytnutí a dokončení nejvýznamnějších stavebních prací ( 79 odst. 2 písm. a), dále také jen reference ), nebo (ii) seznam významných dodávek nebo významných služeb, nebo (iii) osvědčení o vzdělání či odborné kvalifikaci vztahující se k fyzickým osobám či vedoucím pracovníkům, které mohou Předchozí turbulentní rozhodovací praxe se ustálila v souvislosti s rozsudkem Krajského soudu v Brně sp. zn. 62 Af 57/2013, který se k problematice obsahu a rozsahu závazku subdodavatele velmi podrobně vyjádřil. dodávky, služby či stavební práce poskytovat, pak musí být obsahem závazku, že jiná osoba bude fakticky realizovat konkrétní stavební práce, dodávky či služby, ke kterým se prokazované kritérium kvalifikace vztahuje. Pokud jde o rozsah závazku, tak i v tomto případě platí takový rozsah, v jakém jiná osoba prokázala kvalifikaci za dodavatele. Praktické využití závazku společné a nerozdílné odpovědnosti Společná a nerozdílná odpovědnost jiné osoby společně s dodavatelem coby forma závazku bude (až na zákonem vymezené výjimky) praktická zejména v případech, kdy zadavatel požaduje prokázání způsobilosti, která prostupuje celým plněním veřejné zakázky, a specifikace závazku jiné osoby v konkrétních rysech je obtížná. Může jít například o požadavek zadavatele na prokázání technické kvalifikace formou opatření v oblasti řízení z hlediska ochrany životního prostředí ( 79 odst. 2 písm. h) ZZVZ). Je možné uvažovat i o prokazování oprávnění k podnikání dle 77 odst. 2 písm. a) ZZVZ či o odborné způsobilosti podle 77 odst. 2 písm. c) ZZVZ. Využitelná může být i v případech skládání či sčítání kvalifikace, za předpokladu, že to povaha požadované kvalifikace umožňuje 12 a zároveň že zadavatel v souladu s 84 ZZVZ tuto možnost dodavatelům v zadávací dokumentaci nezapověděl. 13 Praktickou otázkou ovšem je, nakolik jiná osoba bude ochotná kromě prokazování kvalifikace nést společnou a nerozdílnou odpovědnost za faktickou realizaci zakázky dodavatelem, zejména pokud její participaci je obtížné specifikovat. Specifikace závazku jiné osoby k faktickému plnění v rozsahu prokazované kvalifikace Pokud dodavatel nechce nebo nemůže předložit závazek společné a nerozdílné odpovědnosti s jinou osobou, která za něj prokazuje část kvalifikace, pak předkládá písemný závazek jiné osoby k poskytnutí plnění, věcí či práv v rozsahu jinou osobou prokazované kvalifikace. Jde tedy v podstatě o obdobný postup, který upravoval již zmíněný 51 odst. 4) písm. b) ZVZ. Z tohoto důvodu na tyto případy dopadá předchozí rozhodovací praxe ÚOHS i správních soudů. Předchozí turbulentní rozhodovací praxe 14 se ustálila v souvislosti s rozsudkem Krajského soudu v Brně (dále jen KS ) sp. zn. 62 Af 57/2013 ze dne 6. 10. 2014, který se právě k problematice obsahu a rozsahu závazku subdodavatele velmi podrobně vyjádřil. V odůvodnění rozsudku se uvádí, že musí jít o konkrétní závazek subdodavatele, jenž by spolehlivě dokládal reálnou míru participace subdodavatele na samotném plnění, jež je veřejnou zakázkou (tj. míru přímého podílu subdodavatele na realizaci plnění), nebo konkrétní závazek subdodavatele, jenž by spolehlivě dokládal reálné poskytnutí věcí či práv, s nimiž by byl dodavatel oprávněn disponovat v rámci plnění veřejné zakázky, a jeho natolik přesný popis, aby bylo možno posoudit skutečný podíl subdodavatele na veřejné zakázce realizované uchazečem. Dále se KS vyjádřil k prokazování kvalifikace subdodavatelem bez jakékoliv jeho participace na realizaci veřejné zakázky, tedy pouze k poskytnutí dokladů prokazujících kvalifikaci subdodavatele, když uvedl, že splnění kvalifikace coby obecnou způsobilost předmět veřejné zakázky podle požadavků zadavatele splnit si tedy z pohledu uchazeče nestačí toliko formálně smluvně koupit (neboť takto formálně koupená kvalifikace uchazečovu způsobilost předmět veřejné zakázky splnit fakticky nemůže prokazovat), nýbrž je zapotřebí spolehlivě doložit, v jakých ohledech, v jakých částech plnění veřejné zakázky, jakým konkrétním způsobem a do jaké konkrétní míry bude uchazeč reálně disponovat faktickou participací svého subdodavatele, jež pak bude souviset s jeho odbornými (technickými) nebo ekonomickými schopnostmi v rámci plnění veřejné zakázky, a v čem bude 12) Srov. např. bod 24, 25, 26 rozsudku Nejvyššího správního soudu sp. zn. 1. As 218/2015 49 ze dne 31. 8. 2016. 13) Blíže viz HERMAN P., FIDLER V. a kol. Komentář k zákonu o zadávání veřejných zakázek, Plzeň: Aleš Čeněk, s.r.o., s. 207 a 225. 14) Srov. např. rozhodnutí ÚOHS č. j. S 220/2009 ze dne 3. 3. 2010 vs. S 540/2012 ze dne 14. 2. 2013 (potvrzené rozhodnutím č. j. R 54/2013 ze dne 15. 5. 2013) vs. S 164/2012 ze dne 30. 6. 2012 vs. R 221/2010 ze dne 15. 3. 2013. 54 P r á v o a v e ř e j n á s p r á v a

Je třeba v každém případě veřejné zakázky a posuzování kvalifikace postupovat individuálně. Při tvorbě zadávacích podmínek by na to měl zadavatel ve vlastním zájmu pamatovat předem a předcházet obcházení zákona. taková participace spočívat, popř. v jakých ohledech, ve vztahu k jakým částem veřejné zakázky, jakým konkrétním způsobem a do jaké konkrétní míry bude uchazeč reálně disponovat věcmi či právy subdodavatele, a o jaké věci či o jaká práva půjde. Rozsudek KS byl následně potvrzen Nejvyšším správním soudem dne 14. 5. 2015 rozsudkem sp. zn. 3 As 204/2013 90, když ten předně uvedl, že zcela souhlasí s právními závěry krajského soudu ohledně požadavků na podobu subdodavatelských smluv a na tyto závěry plně odkazuje, a následně dokonce konstatoval, že z logiky věci a ze smyslu citované zákonné úpravy vyplývá, že není žádoucím jevem, aby veřejné zakázky byly zadávány uchazečům, kteří by sami zásadně nesplňovali zadavatelem stanovené (a zakázkou vyžadované) kvalifikační předpoklady a tento handicap by nahrazovali subdodavatelsky. Smyslem subdodavatelského způsobu prokazování kvalifikace je tedy umožnit zásadně vhodnému a kompetentnímu dodavateli pouze doplnit vlastní kvalifikační předpoklady dílčími kvalifikačními předpoklady v určitých specifických segmentech, které splňuje jeho subdodavatel. Uvedený rozsudek KS je častokrát citován v pozdějších rozhodnutích ÚOHS 15 a názor KS potvrdil i Nejvyšší správní soud v rozsudku sp. zn. 2 As 119/2015 23 ze dne 27. 8. 2015. Přesné a odpovídající vymezení závazku jiné osoby prokazující kvalifikaci potvrdil nedávno i SDEU, který v rozsudku č. C 324/14 ve věci Partner Apelski Dariusz proti Zarząd Oczyszczania Miastaproti (2016) konstatoval, že uvedené plnění spočívá v používání zvláštní technologie vyžadující vysokou úroveň zkušeností a schopností při využívání této technologie, jež jako jediná umožňuje přiměřeně plnit zakázku dotčenou v původním řízení tak, aby se zabránilo nebezpečným důsledkům pro silniční dopravu. Za těchto podmínek konkrétní plnění takové zakázky vyžaduje nasazení zkušených zaměstnanců, které především bezprostředním prověřením stavu povrchu vozovek, jakož i jejich obhlídkou přímo na místě umožní předvídat či každopádně přiměřeně reagovat na zvláštní potřeby této zakázky. S přihlédnutím k předmětu zakázky dotčené v původním řízení, jakož i k jejímu účelu nelze vyloučit, že zamýšlenou účast PUM spočívající v pouhém výkonu poradenských a vzdělávacích činností nelze považovat za dostatečnou k tomu, aby ve smyslu judikatury citované v bodě 33 tohoto rozsudku zaručila společnosti Partner skutečné poskytnutí prostředků nezbytných k plnění uvedené zakázky. Z těchto závěrů je nutné vycházet v případě konkrétní specifikace obsahu a rozsahu závazku jiné osoby. Pokud by tedy například prokazovala jiná osoba za dodavatele seznam techniků podle 79 odst. 2) písm. c) ZZVZ jako část technické kvalifikace, pak by závazek této jiné osoby musel obsahovat poskytnutí těchto osob po celou dobu realizace zakázky, a to v rozsahu, který jiná osoba prokazovala. Z toho také logicky vyplývá, že tento požadavek na kvalifikaci by bylo možné skládat, kdy část tohoto personálního substrátu by prokázala jiná osoba a část samotný dodavatel. V případě prokazování přehledu nástrojů či pomůcek, provozních technických zařízení dle 79 odst. 2) písm. j) ZZVZ jinou osobou by závazkem bylo poskytnutí konkrétního stroje, prokazovaného jinou osobou. V případě požadavku zadavatele na více strojů by opět nemělo činit problém skládání kvalifikace. Obdobný postup by byl i v případech prokazování vzorků, popisů nebo fotografií dle 79 odst. 2) písm. k) ZZVZ či dokladu o shodě později dodávaných výrobků dle 79 odst. 2) písm. l) ZZVZ, kdy by se poddodavatel zavazoval k dodání konkrétního výrobku. Specifika vymezení závazku jiné osoby u referenčních stavebních zakázek Jednou z nejproblematičtějších kategorií je využití jiných osob při prokazování referencí. Například u složitých liniových staveb je specifikace závazku co do rozsahu problematická už kvůli rozmanitosti tohoto druhu veřejných zakázek a (ne)dělitelnosti některých stavebních prací. Promítnout s matematickou přesností rozsah prokazované kvalifikace do rozsahu závazku jiné osoby a konkrétních prací tak často není možné. I v tomto případě však zadavatel musí být schopen přezkoumat, zda obsah i rozsah závazku odpovídá právní úpravě. Pokud by tedy například zadavatel v zadávacím řízení požadoval jednu referenci, která by byla předložena za dodavatele jinou osobou, pak je z pohledu dodavatele nejbezpečnější variantou předložit závazek jiné osoby k faktické realizaci celé veřejné zakázky. Takový postup by ale pro oba aktéry postrádal smysl. Pokud by zadavatel v rámci reference požadoval například doložit zkušenost dodavatele s realizací novostavby železniční trati o celkové délce 3 km, pak je zřejmé, že klíčová je právě stavba železniční trati. Samotná zakázka ale jistě obsahuje další více či méně související stavební práce. Za realizaci novostavby železniční tratě lze jistě považovat stabilizace zemních plání, vrstvení násypů spolu s hutněním nebo montáž kolejového svršku včetně podbití atd. Pokud jde o doplňkové práce, které svou povahou se samotnou novostavbou železniční trati nesouvisejí, pak může jít o přípravné práce, jako je kácení dřevin, o zřizování různých přístupových cest, jejich následnou likvidaci, následnou opravu stavební dopravou používaných komunikací atd. Závazek jiné osoby v tomto případě lze také specifikovat jako realizaci konkrétních stěžejních stavebních prací ve vztahu k požadavku zadavatele v referenci, s tím, že doplňkové práce přímo nesouvisející s novostavbou železnice budou realizovány samotným dodavatelem. Závazek specifikovaný podle této druhé varianty by tedy obsahoval konkrétní stavební práce, které se jiná osoba zavázala realizovat v tomto rozsahu. Složitější je situace, pokud zadavatel požaduje předložení většího počtu referencí a dodavatel s jinou osobou tyto reference skládají dohromady. 16 V takovém případě je 15) Např. ÚOHS č. j. S 910/2014 ze dne 16. 12. 2014 (bod 41), R 325/2014 ze dne 29. 12. 2014 (bod 32), S 1139/2014 ze dne 2. 3. 2015 (bod 82), S 469/2015 ze dne 11. 5. 2015 (bod 67) potvrzeno rozhodnutím R 158/2015 ze dne 10. 8. 2015, S 665/2014 ze dne 15. 7. 2015 (bod 59), S 0309/2015 ze dne 30. 7. 2015, S 0107/2016 ze dne 15. 4. 2016 (body 48 50) ze dne 15. 4. 2016 atd. 16) K limitům skládání jedné reference na stavební práce viz např. rozsudek Nejvyššího správního soudu sp. zn. 8 As 135/2015 ze dne 25. 6. 2016. p r á v n í r á d c e 1 2 0 1 7 P r á v o a v e ř e j n á s p r á v a 55

Je zřejmé, že správné stanovení závazku jiné osoby, která za dodavatele prokazuje část kvalifikace, nabylo na významu díky vývoji judikatury správních soudů ještě před účinností ZZVZ. optimální, pokud konkrétní podíl jiné osoby na realizaci odpovídá poměru, v jakém jiná osoba kvalifikaci prokazuje. Pokud tedy jiná osoba prokazuje dvě reference ze tří, bude bezesporu adekvátní, pokud tomu bude odpovídat její závazek i co do rozsahu (při případném zohlednění doplňkových prací apod.). Nelze ovšem vyloučit, že by v konkrétním případě obstál i jinak stanovený rozsah závazku, a to například s ohledem na možnou reálnou nedělitelnost některých stavebních prací (např. mostní konstrukce). Je tedy třeba v každém případě veřejné zakázky a posuzování kvalifikace postupovat individuálně. Při tvorbě zadávacích podmínek by na to měl zadavatel ve vlastním zájmu pamatovat předem a co možná nejvíce předcházet obcházení zákona. Kromě jiného může využít již zmíněný 84 ZZVZ: pokud je tomu požadavek na reference přiměřený, může zadavatel např. vyžadovat, aby všechny reference předložil pouze jeden subjekt. 17 Tato možnost byla dovozena již ve vztahu k předchozí zadávací směrnici 18 rozsudkem SDEU č. C 324/14 ve věci Partner Apelski Dariusz proti Zarząd Oczyszczania Miastaproti (2016), kde je uvedeno, že nelze vyloučit, že existují stavební práce, které se vyznačují zvláštnostmi vyžadujícími určitou schopnost, kterou nelze získat spojením nižších kapacit několika hospodářských subjektů. V takovém případě je veřejný zadavatel oprávněn požadovat, aby bylo minimální úrovně schopnosti v daném případě dosaženo jediným hospodářským subjektem nebo případně za využití omezeného počtu hospodářských subjektů na základě čl. 44 odst. 2 druhého pododstavce směrnice 2004/18, pokud je tento požadavek spjatý s předmětem dotčené veřejné zakázky a ve vztahu k ní přiměřený. Prokazování závazku jiné osoby k plnění v případě dvoufázových zadávacích řízení Dříve bylo problematické stanovení konkrétního závazku subdodavatele v případě užšího řízení a jednacího řízení s uveřejněním: pokud dodavatel využíval subdodavatele k prokázání části kvalifikace, pak subdodavatelskou smlouvu a v ní obsažený závazek předkládal již v žádosti o účast. U zakázek na stavební práce však při přípravě žádosti o účast zpravidla neměl k dispozici výkaz výměr (soupis prací) a projektovou dokumentaci, a tím ani detailní přehled o předmětu plnění. K problematice se vyjádřil v nedávné době ÚOHS v rozhodnutí S 0107/2016, 19 když uvedl, že ačkoli v jednacím řízení s uveřejněním nelze na určitost (podrobnost) subdodavatelské smlouvy klást stejné nároky jako na subdodavatelskou smlouvu uzavíranou na veřejné zakázky soutěžené v otevřeném řízení, musí ze subdodavatelské smlouvy jednoznačně vyplývat, v jakých ohledech, v jakých částech plnění veřejné zakázky nebo jakým konkrétním způsobem bude uchazeč reálně disponovat faktickou participací svého subdodavatele. Na subdodavatelskou smlouvu předkládanou v jednacím řízení s uveřejněním jsou dozajista kladeny snížené nároky Obdobně se ÚOHS vyjádřil v rozhodnutí S 0481/2016. 20 Podle nové právní úpravy musí být zadávací dokumentace zveřejněna na profilu zadavatele ode dne uveřejnění oznámení o zahájení zadávacího řízení nebo od odeslání výzvy k podání žádosti o účast nejméně do konce lhůty pro podání nabídek ( 96 odst. 1 ZZVZ). S ohledem na výše uvedené v praxi vyvstává otázka, zda je zadavatel v případě užšího řízení a jednacího řízení s uveřejněním již ve stadiu zahájení zadávacího řízení povinen zveřejňovat kompletní zadávací dokumentaci, včetně např. výkazu výměr či projektové dokumentace, které mohou být relevantní pro specifikaci závazku jiné osoby. Podle našeho názoru sledoval zákonodárce ustanovením 96 odst. 1 ZZVZ povinnost zveřejnit (resp. jiným způsobem zpřístupnit) veškerou zadávací dokumentaci ode dne zahájení zadávacího řízení. Citované ustanovení totiž stanovuje povinnost zveřejnit zadávací dokumentaci, přičemž výjimku vztahuje pouze pro formuláře podle 212 (tj. formuláře uveřejňované ve Věstníku veřejných zakázek či v Úředním věstníku EU) a pro výzvy uvedené v příloze č. 6 k ZZVZ (tj. pro výzvy navazující na oznámení předběžného zájmu). Zadávací dokumentací přitom 28 odst. 1 písm. b) ZZVZ rozumí veškeré písemné dokumenty obsahující zadávací podmínky, sdělované nebo zpřístupňované účastníkům zadávacího řízení při zahájení zadávacího řízení, včetně formulářů podle 212 a výzev uvedených v příloze č. 6 k tomuto zákonu, tj. včetně např. projektové dokumentace a výkazu výměr. Určení závazku jiných osob pro plnění veřejné zakázky by tedy dle ZZVZ mělo být možné konkretizovat obdobně jako v případě jednofázových zadávacích řízení. Smyslem přitom je, aby měli dodavatelé dostatečné informace pro rozhodnutí o jejich účasti a podílu jiných osob na realizaci již v okamžiku zahájení zadávacího řízení. Jak vyplývá z textu tohoto článku, je zřejmé, že správné stanovení závazku jiné osoby, která za dodavatele prokazuje část kvalifikace, nabylo na významu díky vývoji judikatury správních soudů ještě před účinností ZZVZ. Nový ZZVZ požadavky na obsah závazku konkretizoval a jak zadavatelé, tak dodavatelé musí na tento trend adekvátně reagovat. Kromě otázky postavení jiné osoby a vymezení jejího závazku samozřejmě zůstává i řada dalších, zejména procesních otázek spojených s posuzováním podkladů a způsobilosti jiné osoby či riziky pro dodavatele. To však již necháváme jako téma na jindy. 17) HERMAN P., FIDLER V. a kol. Komentář k zákonu o zadávání veřejných zakázek, Plzeň: Aleš Čeněk, s.r.o., s. 225. 18) Směrnice Evropského parlamentu a Rady 2004/18/ES ze dne 31. března 2004 o koordinaci postupů při zadávání veřejných zakázek na stavební práce, dodávky a služby. 19) Rozhodnutí č. j. ÚOHS S 0107/2016/VZ/ 16236/2016/512/Lva ze dne 15. 4. 2016. 20) Rozhodnutí č. j. ÚOHS S 0481/2016/VZ/ 385980/2016/531/JDo ze dne 20. 9. 2016. 56 P r á v o a v e ř e j n á s p r á v a