ÚŘAD PRO OCHRANU HOSPODÁŘSKÉ SOUTĚŽE 601 56 Brno, Joštova 8 ROZHODNUTÍ Č.j.: S 40/99-226/140/Ná V Praze dne 21.4.1999 Úřad pro ochranu hospodářské soutěže ve správním řízení zahájeném dne 2.3.1999 podle ustanovení 57 zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění zákona č. 148/1996 Sb. a zákona č. 93/1998 Sb. na základě návrhu uchazeče - ČECH - ENGINEERING, a. s., se sídlem Libušina 3, Ostrava-Moravská Ostrava a Přívoz, PSČ 702 00, zastoupeného předsedou představenstva Ing. Ladislavem Čechem, na přezkoumání rozhodnutí zadavatele - Českých drah, státní organizace, se sídlem nábř. L. Svobody 1222/12, Praha 1, PSČ 110 15, zastoupeného generálním ředitelem Ing. Daliborem Zeleným o námitkách proti vyloučení uchazeče z další účasti v obchodní veřejné soutěži ze dne 19.2.1999, č.j. 270/1999-07, vyhlášené zadavatelem a uveřejněné v Obchodním věstníku č. 51/98 pod zn. 067962-51/98 dne 23.12.1998 na: "Řízení projektu modernizace I. tranzitního železničního koridoru Děčín-Praha-Česká Třebová-Brno-Břeclav", rozhodl takto: rozhodnutím Českých drah, státní organizace, Divize dopravní cesty, o. z., se sídlem nábř. L. Svobody 1222/12, Praha 1, PSČ 110 15, zastoupených vrchním ředitelem Ing. Tomislavem Kantůrkem, ze dne 3.2.1999, č. j. 170/1999-07, o vyloučení uchazeče - ČECH - ENGINEERING, a. s., se sídlem Libušina 3, Ostrava-Moravská Ostrava a Přívoz, PSČ 702 00, zastoupeného předsedou představenstva Ing. Ladislavem Čechem, nebyl porušen zákon a proto se návrh ČECH - ENGINEERING, a. s., podle ustanovení 60 písm. a) zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění zákona č. 148/1996 Sb. a zákona č. 93/1998 Sb., ze dne 2.3.1999 zamítá. Odůvodnění České dráhy, státní organizace, Divize dopravní cesty, o. z., se sídlem nábř. L. Svobody 1222/12, Praha 1, PSČ 110 15 (dále jen "zadavatel"), vyhlásily v Obchodním věstníku č. 51/98 pod zn. 067962-51/98 dne 23.12.1998 obchodní veřejnou soutěž na: "Řízení projektu modernizace I. tranzitního železničního koridoru Děčín-Praha-Česká Třebová-Brno-Břeclav" a v Obchodním věstníku č. 1/99 dne 6.1.1999 uvedly opravu bodu 7. soutěžní lhůty. V soutěžní lhůtě obdržel zadavatel 4 nabídky. Komise jmenovaná zadavatelem pro otevírání obálek zasedala 1.2.1999. Navrhla zadavateli vyřadit ze soutěže nabídku uchazeče ČECH - ENGINEERING, a. s., se sídlem Libušina 3, Ostrava-Moravská Ostrava a Přívoz, PSČ 702 00 (dále jen "uchazeč") podle ustanovení 29 odst. 5 zákona z důvodu, že technická část nabídky neobsahovala požadavky specifikované v oddílu 3.2 Zadávací dokumentace. (ČECH - ENGINEERING, a. s. zastupuje účelové sdružení Koridory, které se skládá: ČECH - ENGINEERING, a. s., se sídlem Libušina 3, Ostrava-Moravská Ostrava a Přívoz, PSČ 702 00, zastoupené jednatelem Ing. Ladislavem Čechem, Hospodářské parky, spol. s r. o., se sídlem Vršovická 65, Praha 10, PSČ 100 00, zastoupená jednatelem Ing. Václavem Štraserem, GABO-CS, spol. s r. o. se sídlem U zámeckého parku 839, Litvínov, PSČ 436, zastoupená jednatelem Jiřím Sieberem. Jmenované společnosti uzavřely smlouvu o sdružení pro shora uvedenou veřejnou zakázku dne 4.1.1999. Členové
S 40/226-99/140/Ná 2 sdružení se dohodli, že jejich společným zmocněncem zastupujícím sdružení navenek je ČECH-ENGINEERING, a. s., zastoupené předsedou představenstva Ing. Ladislavem Čechem). Zadavatel vyloučil uchazeče z další účasti v obchodní veřejné soutěži rozhodnutím č. j. 170/1999-07 ze dne 3.2.1999, které bylo uchazečem převzato na doručenku dne 8.2.1999. Ještě před doručením rozhodnutí zadavatele o vyloučení uchazeče z další účasti v soutěži podal uchazeč dne 5.2.1999 generálnímu řediteli Českých drah, s. o. stížnost s tím, že zpracovaná nabídka uchazečem byla po formální stránce vybavena všemi náležitostmi a jejich vypovídací schopnost odpovídala úrovni podkladů a uvedeným podmínkám soutěže. Proti vyloučení podal uchazeč, v zákonem stanovené lhůtě, dopisem ze dne 9.2.1999 u zadavatele námitku, kterou zadavatel obdržel dne 11.2.1999. Statutární orgán zadavatele svým rozhodnutím ze dne 19.2.1999, č.j.: 270/1999-07 námitku uchazeče přezkoumal a námitce nevyhověl. Rozhodnutí o námitce, převzal uchazeč na doručenku dne 23.2.1999. Dne 2.3.1999, v zákonem stanovené lhůtě, podal uchazeč u orgánu dohledu návrh na přezkoumání rozhodnutí zadavatele o námitkách, které ještě doplnil dopisem ze 8.3.1999. Uchazeč namítá, že: po přečtení zadávací dokumentace dospěl k závěru, že z těchto podkladů se nabídka na řízení více jak 20-ti miliardové investice, v požadované konkretizované kvalitě a kvantitě výstupů udělat nedá. Správnost tohoto závěru dokladují odstavce 1.1 a 1.4 zadávací dokumentace, kde je pro "výstupy" uvedeno, že nabídka musí respektovat - současný stav přípravy a realizace projektu - způsob řízení investiční výstavby u zadavatele se zřetelem na řízení projektu Modernizace I. koridoru - již existující informační základnu projektu - tuto informační základnu převzít a transformovat do nového systému, který a přitom vstupní informace (viz přílohy 1 až 8 zadávací dokumentace) evidentně výše citované výstupní požadavky a podmínky neumožňují splnit, poněvadž neobsahují tomu adekvátní podklady. Za tohoto stavu se uchazeč pokusil chybějící informace získat prostřednictvím konzultací. Dozvěděl se však, že kontaktní pracovník zadavatele si vzal do konce soutěžní lhůty dovolenou a sekretariát investičního odboru i pracovník na kterého se obrátil, uchazeči sdělil, že jim nejsou známy osoby, které by požadovanou konzultaci ve věci mohly poskytnout. Tím byl ČECH - ENGINEERING, a. s. donucen vypracovat nabídku na úrovni vstupů v zadávací dokumentaci. Při otevírání obálek uchazeč zjistil, že ostatní účastníci měli perfektně zpracované nabídky, plné informací, které nemohly pocházet z oficielních vstupů v zadávací dokumentaci, poněvadž na řešení tohoto rozměru "neznámých vstupních dat" formou vzájemného písemného styku mezi zadavatelem a uchazeči dle 68 a 2a odst. 3 nebyl v soutěži vytvořen dostatečný časový prostor. Orgán dohledu by měl přezkoumat, zda došlo k porušení zákona na straně zadavatele tím, že v soutěži činila rozhodnutí z hlediska 2 písm. a) bodu 1 a 69 zákona, nekompetentní osoba, když právní subjektivitu podle výpisu z obchodního rejstříku mají České dráhy státní organizace, IČO 48118664, nábř. L. Svobody 1222/12, 110 15 Praha 1, za které jedná samostatně generální ředitel Ing. Dalibor Zelený a podle soutěžních podmínek zadavatelem jsou České dráhy, státní organizace, Divize dopravní cesty, o. z., nábř. L. Svobody 1222/12, 110 15 Praha 1, za které byl v soutěžních podmínkách jako odpovědný zástupce zadavatele určen vrchní ředitel Divize dopravní cesty, o. z., Ing. Tomislav Kantůrek. Prokazování dalších předpokladů pro plnění veřejné zakázky, včetně způsobu jejich splnění tj. dle 2a odst. 3 a 4 zadavatel v zadávací dokumentaci nevymezil. Učinil tak pouze v bodě 4. soutěžních podmínek. Tyto podmínky jsme splnili.
S 40/226-99/140/Ná 3 Text bodu 12 a) soutěžních podmínek v kontextu k bodu 4.2 našeho "návrhu" nejasně vymezuje podmínky, jejichž obsahový a funkční charakter specifikuje a na příkladech uvádí 5 odst. 2 zákona. Naopak svým vágním a obsahovým pojetím jde proti jeho duchu. Využití takto "vybaveného" bodu 12 a) pří úkonu dle 29 odst. 5 zákona není v souladu se zákonem. Vyloučením uchazeče podle bodu 12 a) soutěžních podmínek, tj. při úkonu dle 29 zákona otevírání obálek byl v kontextu k bodu 4. 3. návrhu uchazeče porušen zákon. Prostřednictvím podmínky 12 a) dává zadavatel v rozporu se zákonem komisi pro otevírání obálek prakticky stejnou funkční náplň a pravomoce, jakou má komise pro posouzení nabídek. Odborník na projekt management, ale možná i laik, již při čtení soutěžních podmínek a zadávací dokumentace pozná nevyváženost mezi vstupními informacemi a výstupními podmínkami. Text soutěžních podmínek a zadávací dokumentace požaduje respektování současného stavu přípravy a realizace projektu, způsob řízení investiční výstavby u zadavatele se zřetelem na řízení projektu "Modernizace I. koridoru" v nabídce (viz bod 1.1. Zadávací dokumentace), avšak dostupnost těchto informací neřeší (např. kdo, kde, jak atd. bude tyto informace poskytovat a předávání organizovat). Tato zadávací podmínka v kontextu s bodem 4.7 našeho "návrhu" je zvýhodněním uchazečů, kteří již na 1. koridoru pracují pod subdodávkou firmy DE- Consult nebo na 2. Koridoru, tj. firmy FRAM Consultu a jeho poddodavatelů. Zadávací dokumentace v kontextu k bodům 4.6 a 4.7 návrhu uchazeče není úplná a tím porušuje zákon v 2g odst. 1. V bodě 6.Způsob hodnocení nabídek se v kritériu u čtvrté odrážky soutěžních podmínek uchazečům sděluje, že při hodnocení nabídek bude přihlíženo i ke zkušenostem z oblasti požadovaných činností, zvláště pak z oblasti modernizace železničních koridorů v České republice. Toto kritérium je otevřenou inzercí zvýhodnění některých uchazečů. Uchazeč dále namítá, že v přezkoumání zadavatele o námitkách uchazeče podle 56 zákona zadavatel uchazeči sdělil a doložil kopií telefaxu firmy 3E Praha Engineering, že konzultace byly možné pouze písemně, s tím, že zadavatel postupoval striktně podle 68 zákona. Tímto telefaxem podal zadavatel důkaz o tom, že porušil zákon dle 2a odst. 3, poněvadž měl vyžádané informace poskytnout všem uchazečům. Uchazeč se podaným návrhem domáhá, aby orgán dohledu uložil zadavateli soutěž zrušit. Účastníci řízení: a) České dráhy, státní organizace, Divize dopravní cesty, o. z., se sídlem nábř. L. Svobody 1222/12, Praha 1, PSČ 110 15, zastoupené vrchním ředitelem Ing. Tomislavem Kantůrkem, b) ČECH - ENGINEERING, a. s., se sídlem Libušina 3, Ostrava-Moravská Ostrava a Přívoz, PSČ 702 00, zastoupená předsedou představenstva Ing. Ladislavem Čechem. Úřad přezkoumal podle 57 zákona a následujících napadnuté rozhodnutí statutárního orgánu zadavatele. Ve správním řízení Úřad provedl, podle 32 odst. 1 a 34 zákona č. 71/1967 Sb., o správním řízení ve spojení s ustanovením 61 zákona, dokazování obsahem dokumentace o zadání veřejné zakázky, obsahem návrhů na
S 40/226-99/140/Ná 4 přezkoumání rozhodnutí zadavatele o námitkách a obsahem stanoviska zadavatele, přičemž dospěl k těmto závěrům: uchazeč byl ze soutěže vyloučen z důvodu, že technická část nabídky neobsahovala požadavky specifikované v oddílu 3.2 Zadávací dokumentace. Uchazeč podle 53 odst. 2 zákona může podat námitky pouze proti svému vyloučení. Zadavatel předložil orgánu dohledu nabídky všech uchazečů. Ze zpracovaných nabídek vyplývá, že další tři uchazeči soutěže zpracovali nabídky v rozsahu, který zadavatel požadoval ve vyhlášení a zadání obchodní veřejné soutěže. V nabídce ČECH - ENGINEERING, a. s., nejsou obsahově naplněny požadavky specifikované v zadávací dokumentaci: uchazeč např. v technické části nabídky pod bodem 3.2 neuvádí požadovaný časový plán postupu navrhovaných prací včetně stanovení klíčových termínů; nepředložil požadovaný návrh týmu konzultantů z hlediska jeho odborného a personálního složení a časového nasazení. V nabídce se pouze konstatuje v písm. C. bodě 4. Personální vybavení uchazeče zaměstnanci potřebných profesí: "K plnění budoucí smlouvy má uchazeč komplexní personální vybavení, které disponuje všemi potřebnými profesními znalostmi i schopnostmi jejich praktického využívání, které je podloženo dlouhodobou praxí ". Dále se zde uvádí: "Jednatel firmy GABO-CS pan Jíří Sieber má dlouholeté zkušenosti v oblastním projektmanagementu velkých investičních projektů " a dále pak je uvedeno: "Společník firmy GABO-CS spol. s r. o. a ředitel firmy GABO mbh pan Dip. Ing. Klaus Panenbacker, byl dlouhodobým prezidentem IPMA.". Ani pod bodem 1.11 "Tým managementu projektu" - v nabídce uchazeče není uvedena bližší specifikace týmu - pouze se zde konstatuje, co které oddělení, úsek nebo útvar bude zabezpečovat (již v nabídce uchazeč namítá co mu brání ve vypracování komplexní nabídky v rozsahu daném v soutěžních podmínkách a zadávací dokumentaci). Ze stanoviska zadavatele k návrhu uchazeče na přezkoumání rozhodnutí zadavatele vyplývá, že zadavatel nevzal tyto námitky v úvahu. Jak v přezkoumání námitek uchazeče, tak ve stanovisku orgánu dohledu, zadavatel uvádí, že rozsah jím vymezený v zadání obchodní veřejné soutěže i v zadávací dokumentaci byl postačující ke zpracování nabídek uchazečů. Ostatní uchazeči nabídky zpracovali v požadovaném rozsahu. Lze konstatovat, že komisi pro otevírání obálek přísluší zjištění, zda je nabídka uchazeče z hlediska podmínek soutěže úplná. O vyloučení uchazeče rozhoduje zadavatel. Zadavatel se ztotožnil se zjištěním komise pro otevírání obálek. Rozhodl, že nabídka uchazeče po obsahové stránce nevyhověla podmínkám soutěže, neshledal nabídku úplnou a uchazeče vyloučil z další účasti v obchodní veřejné soutěži. K námitkám uchazeče dále uvádíme: Orgán dohledu si od zadavatele vyžádal doklady o oprávněnosti osob k provádění úkonů spojených se zadáváním veřejných zakázek. Z předložených dokladů - výpisu z obchodního rejstříku zadavatele a z "Podpisového řádu Českých drah, s. o." vyplývá, že osoby podepsané na oznámení o výběru nejvhodnější nabídky a na rozhodnutí o výběru nejvhodnější nabídky jsou oprávněny k provádění úkonů spojených se zadáváním veřejných zakázek podle zákona o zadávání veřejných zakázek. Tzn., že Divize dopravní cesty, o. z. (Českých drah), se sídlem nábř. L. Svobody 1222/12, Praha 1, PSČ 110 15, zastoupená vrchním ředitelem Ing. Tomislavem Kantůrkem mohla činit úkony související s činností organizace. Paragraf 69 zákona se týká činností spojených s uspořádáním soutěže nebo výzvy při zadávání veřejných zakázek na základě mandátní smlouvy. Jedná se o vztah mezi mandatářem a mandantem, kdy se mandatář zavazuje, že pro mandanta na jeho účet zařídí za úplatu určitou obchodní záležitost uskutečněním právních úkonů jménem mandanta - 566 až 576 obchodního zákoníku, což neodpovídá shora uvedenému. Zadavatel si nenechával od nikoho obchodní veřejnou soutěž uspořádat (nikdo za něj nevyhotovoval, protokoly, zápisy atd.).
S 40/226-99/140/Ná 5 Prokázání dalších předpokladů pro plnění veřejné zakázky stanovil zadavatel ve vyhlášení obchodní veřejné soutěže, kdy vymezil pod bodem 4 b): "Ve smyslu 2f zákona stanovuje zadavatel další předpoklady pro plnění veřejné zakázky: - personální vybavení uchazeče zaměstnanci potřebných profesí, - úspěšná realizace obdobných zakázek, - neexistence konfliktu zájmu." Zadavatel v přezkoumání podaných námitek uchazeči uvedl a totéž uvedl i ve stanovisku orgánu dohledu k návrhu na přezkoumání rozhodnutí zadavatele, že v tomto bodě splnila uchazečem podaná nabídka podmínky soutěže. Ve vyhlášení soutěže v Obchodním věstníku pod bodem 12. Další závazné soutěžní podmínky písm. a) je stanoveno: "Nedodržení podmínek obsažených v zadávací dokumentaci nebo předložení nabídky, která nebude plně odpovídat podmínkám soutěže, je důvodem k vyloučení uchazeče ze soutěže". Další předpoklady pro plnění veřejné zakázky, tak jak je zadavatel vymezil ve vyhlášení obchodní veřejné soutěže pod bodem 4 b) byly dostačující. Dále orgán dohledu ve věci sděluje: je třeba rozlišovat mezi kvalifikačními předpoklady a předpoklady pro plnění veřejné zakázky. Pomocí kvalifikačních předpokladů zadavatel de facto zjišťuje identifikaci uchazeče na základě výpisu z obchodního rejstříku, živnostenského listu a čestného prohlášení. Pokud zadavatel v zadání veřejné zakázky požaduje další předpoklady pro plnění veřejné zakázky chce zjistit zda je uchazeč schopen plnit veřejnou zakázku (nelze proto slučovat identifikační znaky uchazeče s jeho schopnostmi pro plnění veřejné zakázky). Nabídka uchazeče byla jednoznačně komisí pro otevírání obálek vyřazena a následně uchazeč ze soutěže vyloučen na základě skutečnosti, že technická část nabídky neobsahovala požadavky specifikované v oddílu 3. 2. Zadávací dokumentace, nikoliv pro nesplnění kvalifikačních předpokladů. Komise pro otevírání obálek je kompetentní podle 29 odst. 5 zákona k tomu, aby posoudila z hlediska podmínek soutěže zda je nabídka uchazeče úplná. K bodu 6. Způsobu hodnocení nabídek: na předposledním místě kritérií hodnocení zadavatel stanovil kritérium hodnocení zkušenosti z oblasti požadovaných činností, zvláště pak z oblasti modernizace železničních koridorů v České republice. Takto stanovené kritérium hodnocení nelze považovat za zvýhodnění některých uchazečů. Zadavatel musí na základě tohoto kritéria hodnocení vybrat uchazeče, který má schopnosti splnit v požadovaném rozsahu a náležité kvalitě veřejnou zakázku na: "Řízení projektu modernizace I. tranzitního železničního koridoru Děčín-Praha-Česká Třebová- Brno-Břeclav". Ke splnění takovéto veřejné zakázky se tedy může přihlásit pouze ten uchazeč, který má k uvedené činnosti odbornou způsobilost. "Zkušenosti z oblasti požadovaných činností, zvláště pak z oblasti modernizace železničních koridorů v České republice" mohl si zadavatel ve vyhlášení obchodní veřejné soutěže v souladu s 2g zákona stanovit nikoliv pouze jako kritérium hodnocení nabídek, ale přímo jako podmínku soutěže. Zadavatel informacemi, které podal uchazeči 3E Praha Engineering a. s. neporušil a ani nemohl porušit 2a odst. 3 zákona. Zadavatel poskytl uchazeči, jak z doložené telefaxu vyplývá, pouze informace formálního rázu (týkající se předložení dokladů v ověřených kopiích nebo v originálech nikoliv informace týkající se věcného vymezení podmínek soutěže. Pokud měl uchazeč k podmínkám vyhlášené soutěže výhrady zásadního charakteru nemusel reflektovat na zadavatelem vyhlášenou obchodní veřejnou soutěž a do soutěže o veřejnou zakázku se přihlásit a předložit nabídku. Na základě skutečností shora uvedených rozhodl Úřad tak jak je uvedeno ve výroku.
S 40/226-99/140/Ná 6 Poučení: Proti tomuto rozhodnutí je možno podat do 15 dnů od jeho doručení rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím odboru dohledu nad zadáváním veřejných zakázek, Lazarská 7, pošt. přihr. 871, 111 21 Praha 1. Ing. Petr A n t o n í n pověřený řízením odboru dohledu Rozhodnutí obdrží: 1. České dráhy, státní organizace, Divize dopravní cesty, o. z., nábř. L. Svobody 1222/12, Praha 1, PSČ 110 15 2. ČECH - ENGINEERING, a. s., Libušina 3, Ostrava-Moravská Ostrava a Přívoz, PSČ 702 00