Souběh funkcí stále nejasný: řešit, či neřešit?

Souběh funkcí stále nejasný: řešit, či neřešit? Mgr. Klára Valentová Advokátní kancelář Vilímková, Dudák & Partners Jak jsme již v časopise psali, v souvislosti s novou úpravou soukromého práva účinnou od 1. 1. 2014 se opět rozvinula velká diskuse o (ne)možnosti tzv. souběhu funkcí u členů statutárních orgánů obchodních společností a družstev. Nový občanský zákoník a zákon o obchodních korporacích, které obsahují úpravu orgánů právnických osob, resp. obchodních korporací, tuto problematiku (opět) vůbec neřeší. Podívejme se na souběh funkcí po 9 měsících účinnosti nové legislativy znovu a shrňme, co lze doporučit pro bezpečný výkon vaší funkce. Historie souběhu funkcí Souběh funkce člena statutárního orgánu a pracovního poměru je naprosto běžnou praxí velké části českých společností, ať už se jedná o malé společnosti s ručením omezeným, nebo velké akciové společnosti. Tato praxe se rozvíjela od počátku 90. let 20. století, a to z různých důvodů (např. snaha poskytnout členům statutárních orgánů stejnou ochranu jako mají zaměstnanci, případně omezit jejich odpovědnost podle zákoníku práce, snaha obejít dlouholetou daňovou neuznatelnost odměn členů představenstva, zajistit jednatelům a členům představenstva plnou účast na sociálním pojištění, zabezpečit efektivní řízení firmy, možnost rozhodovat o odměně za činnost pro společnost bez účasti společníků společnosti). Právní úprava souběh funkcí nijak neřešila ani nezakazovala. Proti souběhu funkcí se od samého počátku vyslovovala judikatura Nejvyššího soudu ČR, která souběh odmítala u vysokých manažerských funkcí z důvodu překrývání činností s výkonem funkce člena statutárního orgánu, který se včetně odpovědnosti řídí obchodněprávními předpisy, a nikoli zákoníkem práce. Z tohoto důvodu považoval Nejvyšší soud ČR takové pracovní poměry za neplatné. Souběhem funkcí se rozumí situace, kdy jednatel nebo člen představenstva vedle své funkce člena statutárního orgánu vykonává práci v pracovním poměru, a to zpravidla na vysoké manažerské pozici (např. generální ředitel, finanční ředitel, obchodní ředitel). Za tuto práci dostává jednatel nebo člen představenstva mzdu, zatímco za výkon funkce člena statutárního orgánu často žádnou odměnu nepobírá a ani na výkon této funkce nemá uzavřenu žádnou smlouvu tzv. smlouvu o výkonu funkce, která je upravena v zákonu o obchodních korporacích a byla upravena i v předchozím obchodním zákoníku (č. 513/1991 Sb.). Pokud je jednatel zároveň na pracovní pozici generálního ředitele, nedělá z titulu této pracovní pozice v podstatě nic jiného než jednatel z titulu výkonu funkce, ale výkon pracovní činnosti má naprosto odlišný právní režim (např. ochrana zaměstnance při skončení pracovního poměru ze strany zaměstnavatele, omezená odpovědnost za škodu způsobenou nedbalostním jednáním, zabezpečení při pracovních úrazech). Statutární zástupce firmy říjen 2014 13

Vzhledem k tomu, že dlouhá léta na judikaturu Nejvyššího soudu ČR nereagovaly v podstatě žádné jiné státní orgány (zejména finanční úřady) ani právní úprava, reálné riziko při souběhu funkcí hrozilo jen v případě soudního sporu mezi společností a členem jejího statutárního orgánu např. o neplatnost rozvázání pracovního poměru člena statutárního orgánu ze strany společnosti, o vyplacení nějaké části mzdy (např. ročního bonusu) a o náhradu škody způsobenou členem statutárního orgánu v pracovním poměru. Pokud totiž Nejvyšší soud ČR prohlásil daný pracovní poměr za neplatný, tento pracovní poměr od počátku neexistoval a členu statutárního orgánu tak mohla vzniknout povinnost vrátit veškeré plnění poskytnuté společností z titulu neplatného pracovního poměru. Zlom nastává v roce 2010! Zlom nastal v roce 2010, kdy judikaturu Nejvyššího soudu ČR zcela respektoval Nejvyšší správní soud ČR, když řešil spor o účast jednatele na nemocenském pojištění z titulu jeho pracovního poměru na pozici ředitele společnosti. Podle rozhodnutí Nejvyššího správního soudu ČR byl takový pracovní poměr neplatný, a jednatel tedy nebyl nemocensky pojištěn. Toto rozhodnutí vyvolalo v podnikatelských kruzích paniku, protože zde byly velké obavy z následných kontrol správ sociálního zabezpečení, ze kterých by vyplynula neúčast členů statutárních orgánů nejen na nemocenském pojištění, ale také na důchodovém pojištění, což znamenalo daleko zásadnější problém. Vedle toho mohly svou kontrolní činnost na souběh funkcí zaměřit i finanční úřady a u velké části akciových společností by byly výdaje na mzdy členům představenstva daňově neuznatelným nákladem. Nic z toho se však dodnes nenaplnilo a stát na tuto situaci zareagoval (po dlouholetém ignorování problému) novelou obchodního zákoníku účinnou od 1. ledna 2012, která za určitých podmínek výslovně souběh funkcí umožnila. Novela však nepůsobila automaticky a do minulosti, takže u společností, které neupravily své vztahy s členy statutárních orgánů v souladu s touto novelou (tj. statutární orgán musel rozhodnout o pověření obchodním vedením člena statutárního orgánu na pozici v pracovním poměru, valná hromada nebo jiný příslušný orgán musely rozhodnout o mzdě pověřeného člena statutárního orgánu a musela být uzavřena nová platná pracovní smlouva), problém nadále přetrvával. Potvrzují to i rozsudky Nejvyššího soudu ČR, které byly vydány po 1. lednu 2012 a které se vyslovují v neprospěch souběhů funkcí vzniklých před tímto datem. Ve spojení s novelou obchodního zákoníku vešly v účinnost i novely daňových předpisů a předpisů sociálního zabezpečení, které postavily členy statutárních orgánů na roveň zaměstnancům v pracovním poměru v oblasti odvodů, účasti na sociálním pojištění a daňové uznatelnosti jejich odměn. V souvislosti s těmito novelami a novelou obchodního zákoníku, která umožnila souběh funkcí, jen pokud bude mzda člena statutárního orgánu určena valnou hromadou nebo jiným příslušným orgánem, v podstatě odpadla podstatná část důvodů pro zachování souběhu. Připravovaný zákon o obchodních korporacích původně také obsahoval ustanovení o pověření obchodním vedením, které umožňovalo souběh funkcí, nicméně toto ustanovení v průběhu legislativního procesu z tohoto zákona z nepochopitelných důvodů vypadlo. Od 1. ledna 2014 je tak otázka souběhu funkcí v právní úpravě opět neřešena, což vyvolává právní nejistotu jednak ohledně možnosti uzavřít v současné době pracovní smlouvu na top manažerskou pozici, pokud je daná osoba zároveň členem statutárního orgánu, a jednak nejistotu ohledně osudu těch pracovních smluv, které byly s členy statutárního orgánu uzavřeny v souladu s novelou obchodního zákoníku (tj. na základě pověření obchodním vedením). 14 Statutární zástupce firmy říjen 2014

Souběh funkcí po rekodifikaci Vzhledem k právní nejistotě se objevují protichůdné odborné názory, které buď obhajují možnost vstoupit do souběhu funkcí, nebo pokračovat v souběhu funkcí dle novely obchodního zákoníku, nebo naopak argumentují pro nemožnost souběhu a zánik pracovních smluv uzavřených podle zmíněné novely. V současné době převažuje spíše názor, že souběh funkcí není po rekodifikaci možný, a byl podpořen i ze strany Ministerstva spravedlnosti ČR v tiskové zprávě vydané dne 11. července 2014. Tento názor vychází z argumentace, že jedna činnost (tj. obchodní vedení, které přísluší statutárnímu orgánu) nemůže být vykonávána na základě dvou smluv (smlouvy o výkonu funkce a pracovní smlouvy), protože pro uzavření pracovního poměru chybí důvod (tzv. kauza), který pro každý vztah požaduje nový občanský zákoník. Dalším argumentem je skutečnost, že obchodní vedení vykonávané členem statutárního orgánu nenaplňuje znaky závislé práce stanovené v zákoníku práce (č. 262/2006 Sb.), především základní znak nadřízenosti zaměstnavatele a podřízenosti zaměstnance. Pokud nejde o závislou práci, nemůže být na danou činnost uzavřena pracovní smlouva. Druhý názor, který legálnost souběhu funkcí naopak zastává, vychází ze zásady co není zakázáno, je dovoleno a zásady smluvní volnosti, které byly po rekodifikaci ještě více posíleny ve srovnání s minulou právní úpravou. Z tohoto důvodu tedy ani není nutné výslovně upravovat možnost existence souběhu funkcí, neboť souběh funkcí žádný právní předpis nezakazuje. Navíc sám zákon o obchodních korporacích připouští v jednom ustanovení možnost sjednat pracovní poměr s členem statutárního orgánu, když stanoví, že u zaměstnance, který je současně členem statutárního orgánu, musí být jeho mzda a jiné plnění (např. benefity ve formě stravenek, Pří klad z praxe: penzijního připojištění) určeny orgánem, který schvaluje smlouvu o výkonu funkce člena statutárního orgánu (zpravidla valná hromada), s vyjádřením kontrolního orgánu (např. dozorčí rada), pokud byl zřízen. Tento argument však není zcela opodstatněný, neboť i podle předchozí právní úpravy, resp. judikatury Nejvyššího soudu ČR, nebylo zcela vyloučeno uzavřít s členem statutárního orgánu pracovní poměr, pokud obsahem pracovního poměru nebylo obchodní vedení společnosti (např. bylo a je možné uzavřít pracovní poměr na různé odborné pozice jako např. vývojář softwaru, projektant). Vzhledem k výše uvedené názorové rozporuplnosti a neexistenci nové judikatury vycházející z nového občanského zákoníku a zákona o obchodních korporacích lze doporučit souběhy funkcí opustit a vše řešit jedinou smlouvou o výkonu funkce. V této souvislosti je nutné si uvědomit, že právní nejistota po 1. lednu 2014 se týká jen souběhů funkcí, které nastaly nebo nastanou po tomto datu, a pokračování legálních souběhů funkcí, které vznikly v souvislosti s novelou obchodního zákoníku. Pokud jde o staré souběhy, zde je situace v podstatně jasná a stále stejná tyto souběhy jsou nepřípustné (i v roce 2014 vyšly rozsudky Nejvyššího soudu ČR judikující nepřípustnost těchto starých souběhů). Osoba XY se stala jednatelem společnosti v roce 2006 a následně v tomto roce uzavřela se společností pracovní smlouvu na pracovní pozici generálního ředitele. V souladu s judikaturou Nejvyššího soudu ČR je tento pracovní poměr neplatný, protože pracovní pozice zcela jistě zahrnuje obchodní vedení společnosti, které přísluší jednateli. Podle tehdejšího znění zákoníku práce se jedná o tzv. absolutní neplatnost, takže není třeba se této neplatnosti dovolávat a soud k ní přihlédne z úřední povinnosti (a to i v roce 2014). Tuto neplatnost nezhojila ani novela obchodního zákoníku účinná od 1. ledna 2012 a ani současný stav nejistoty ohledně souběhu funkcí podle nové právní úpravy není pro tohoto jednatele relevantní. Statutární zástupce firmy říjen 2014 15

Pří klad z praxe: U pracovních pozic vrcholového řízení společnosti není zpravidla pochyb o tom, že hlavní součástí jejich pracovní náplně je obchodní vedení společnosti (generální ředitel, obchodní ředitel). V těchto případech je souběh nejčastější a zároveň podle judikatury nepřípustný. U odborných řadových pozic naopak zpravidla nebývá pochyb, že obchodní vedení nezahrnují (např. IT specialista, technik, projektant, lékař). Není tedy pravdou, že jednatel může být pouze uklízečkou nebo vrátným. U některých pozic pak záleží, co je konkrétní náplní jejich práce a zda svou činností zasahují do vedení celé společnosti (např. vedoucí jednotlivých oddělení). Pokud společnost nebo člen statutárního orgánu dojdou k závěru, že dané činnosti nespadají pod pojem obchodní vedení, a že tedy v případě pracovního poměru nejde o nepřípustný souběh, podle nové právní úpravy musí být přesto veškeré mzdové složky a jiná peněžní i nepeněžní plnění plynoucí z pracovního poměru určeny valnou hromadou nebo jiným příslušným orgánem s vyjádřením kontrolního orgánu. Obchodní vedení klíčový termín Pro posouzení, zda souběh funkcí je, nebo není přípustný, je zásadní, zda obsahem souběžného pracovního poměru člena statutárního orgánu je, či není obchodní vedení. Tento termín není nikde v právních předpisech definován, různé definice však můžeme najít v judikatuře Nejvyššího soudu ČR. Obchodní vedení je definováno např. jako organizace a řízení podniku, který náleží společnosti, řízení zaměstnanců, rozhodování o provozních záležitostech, tj. např. zásobování, odbyt, reklama, vedení účetnictví, jakož i rozhodování o podnikatelských záměrech. Z této velmi široké definice plyne, že do obchodního vedení každopádně patří nejen rozhodování o strategických otázkách na zasedáních statutárního orgánu, ale také každodenní operativní řízení společnosti a jejích zaměstnanců. V praxi však není vždy jednoduché určit, jaké činnosti v rámci společnosti spadají pod termín obchodní vedení a co už obchodním vedením není. Každý případ je nutné posoudit individuálně a hraje zde roli také např. velikost a organizace dané společnosti (jiný rozsah činností bude spadat do obchodního vedení v malé s. r. o. o jedné kanceláři a několika zaměstnancích a jiný ve velké, organizačně strukturované akciové společnosti s provozovnami po celém území ČR a několika tisíci zaměstnanci). Rizika souběhu funkcí U starých souběhů je základním rizikem neplatnost pracovní smlouvy v případě, že pracovní smlouva byla uzavřena po volbě (jmenování) do funkce člena statutárního orgánu. U pracovních smluv, které byly sjednány do 13. dubna 2008 (neplatnost pracovních smluv byla v zákoníku práce upravena jako absolutní), se jedná o absolutní neplatnost, které se není třeba dovolávat a každý státní orgán k ní musí přihlédnout. U pracovních smluv sjednaných od 14. dubna 2008 (neplatnost právních úkonů byla v zákoníku práce vystavena na základě nálezu Ústavního soudu zcela na principu relativní neplatnosti) by šlo o relativní neplatnost, které 16 Statutární zástupce firmy říjen 2014

je nutné se dovolat, jinak je pracovní smlouva platná. Pokud byl nejdříve sjednán pracovní poměr a poté došlo k nástupu do funkce člena statutárního orgánu, nelze hovořit o neplatnosti pracovní smlouvy, protože platnost či neplatnost se posuzuje ke dni uzavření pracovní smlouvy. Podle nedávné judikatury Nejvyššího soudu ČR v takovém případě pracovní poměr zanikl ke dni volby (jmenování) do funkce člena statutárního orgánu na základě mlčky uzavřené dohody o rozvázání pracovního poměru. S tímto souvisejí následující rizika: možnost vzniku bezdůvodného obohacení na straně člena statutárního orgánu, a tedy povinnost vrátit společnosti neprávem vyplacené plnění za poslední tři roky; neúčast na zákonném pojištění odpovědnosti zaměstnavatele za škodu způsobenou pracovním úrazem nebo nemocí z povolání dle zákoníku práce (příslušná pojišťovna by v případě pracovního úrazu člena statutárního orgánu mohla odmítnout poskytnutí U souběhů funkcí sjednaných podle novely obchodního zákoníku nebo po rekodifikaci panuje nejistota... pojistného plnění z důvodu neexistence jeho pracovního poměru); činnost člena statutárního orgánu pro společnost může být bez uzavřené smlouvy o výkonu funkce považována od 2. července 2014 za bezplatnou a veškerá plnění poskytovaná členu představenstva z titulu neexistujícího pracovního poměru by mohla být teoreticky považována za daňově neuznatelný náklad společnosti (podle předchozí právní úpravy by mohl člen statutárního orgánu požadovat po společnosti obvyklou odměnu za výkon funkce jednatele, a to za poslední čtyři roky); za veškerou škodu způsobenou společnosti při výkonu pracovní činnosti nebo z důvodu nepřípustného souběhu bude člen statutárního orgánu odpovídat objektivně a bez omezení, a nikoli podle zákoníku práce; neúčast na nemocenském nebo důchodovém pojištění z důvodu neexistence pracovního poměru a bezplatného výkonu funkce jednatele. V případě souběhů funkcí sjednaných podle novely obchodního zákoníku nebo po rekodifikaci panuje nejistota. Pokud by byl po rekodifikaci souběh nepřípustný, převažuje názor, že legálně sjednané souběhy z let 2012 a 2013 zanikly nejpozději 1. července 2014, kdy uplynula lhůta pro uvedení smluv o výkonu funkce a ujednání o odměně členů statutárních orgánů do souladu se zákonem o obchodních korporacích. U souběhů sjednaných po 1. lednu 2014 je možné se setkat s různými názory, např. že pracovní smlouva bude i přes nepřípustnost souběhu funkcí platná, protože se dá fakticky považovat za další ujednání v rámci smlouvy o výkonu funkce, nebo že bude sice neplatná, ale jen relativně, případně bude neplatná absolutně z důvodu nemožnosti plnění podle pracovní smlouvy. Řešení souběhu funkcí Bezpečným řešením v současné zmatené situaci je opuštění souběhu funkcí. Nejčastěji dochází k ukončení pracovního poměru a setrvání pouze ve funkci člena statutárního orgánu, ale v některých případech je možný i opačný přístup, že daná osoba odstoupí z funkce člena statutárního orgánu a zůstane pouze v pracovním poměru (do funkce bude zvolena jiná osoba nebo se sníží počet členů statutárního orgánu, pokud je jich více). V prvním případě je nutné uzavřít smlouvu o výkonu funkce, ve které lze upravit jednotlivá práva a výhody člena statutárního orgánu obdobným způsobem jako v pracovní smlouvě (např. cestovní náhrady dle zákoníku práce, placená dovolená, osobní automobil pro soukromé účely, penzijní nebo životní pojiště- Statutární zástupce firmy říjen 2014 17

ní). Z daňového pohledu bude u jednatele a člena představenstva v zásadě stejný režim jako u zaměstnanců, neboť zákon o daních z příjmů označuje legislativní zkratkou zaměstnanec také členy statutárních orgánů. Smlouva o výkonu funkce musí být u společnosti s ručením omezeným a akciové společnosti sjednána písemně a musí ji schválit valná hromada (u akciové společnosti v určitých případech i dozorčí rada nebo správní rada). Ve smlouvě o výkonu funkce nelze sjednat důvody pro odvolání z funkce, což lze kompenzovat sjednáním odstupného pro případ odvolání, a také nelze zajistit účast člena statutárního orgánu na zákonném pojištění odpovědnosti zaměstnavatele za škodu způsobenou pracovními úrazy nebo nemocemi z povolání, což lze částečně řešit komerčním úrazovým pojištěním, které společnost sjedná ve prospěch člena statutárního orgánu a hradí za něj pojistné (je třeba porovnat pojistné podmínky jednotlivých pojišťoven). Pokud je ve společnosti více členů statutárního orgánu, mohou si mezi sebe rozdělit agendy spadající pod jejich stávající pracovněprávní pozice, takže tyto činnosti budou vykovávat samostatně z titulu své funkce na základě smlouvy o výkonu funkce, a nikoli na základě pracovní smlouvy. Řešit situaci, nebo vyčkávat? Rozhodně doporučuji v každém případě souběhy funkcí řešit. Staré souběhy, kterých je drtivá většina, se posuzují stále podle předchozí právní úpravy a judikatury. V případě nepřípustného souběhu je potřeba zvážit míru rizika a podle toho se rozhodnout, zda riziko podstoupit, nebo souběh funkcí opustit. U nových souběhů panuje nejistota, která může trvat poměrně dlouho, Je otázkou, zda bude náš stát nadále dělat mrtvého brouka, nebo zbytečně se táhnoucí problém souběhu funkcí vyřeší než bude vydána nová judikatura, ledaže by došlo k novele zákona o obchodních korporacích, která by opět souběh Pří klad z praxe: funkcí výslovně umožnila (o tom se také uvažuje). Závěrem lze říci, že po úpravě daňového režimu odměny za výkon funkce včetně režimu účasti člena orgánu na zdravotním, důchodovém nebo nemocenském pojištění již v podstatě nejsou žádné racionální důvody pro udržování souběhu. Přesto však zde existuje silný vliv tradice, díky němuž bude řada společností i nadále trvat na uzavírání pracovních smluv se členy statutárních orgánů. Je otázkou, jak s tím náš stát naloží, zda bude nadále dělat mrtvého brouka, nebo vyřeší naprosto zbytečně se táhnoucí problém souběhu funkcí v souladu s požadavky podnikatelské praxe nebo aspoň jednou provždy. l Představenstvo akciové společnosti rozhodne, že předseda představenstva bude mít na starosti operativní řízení chodu společnosti (tzv. generální ředitel), místopředseda představenstva se bude starat o finance společnosti (tzv. finanční ředitel) a další člen představenstva bude zajišťovat obchody společnosti a jednání s dodavateli (tzv. obchodní ředitel), a to bez existence pracovních poměrů. 18 Statutární zástupce firmy říjen 2014