Otakar Hájek a Petr Vybíral Nařízení EMIR a jeho vliv na nefinanční instituce 1
Nařízení EMIR 2
Co je EMIR? European Market Infrastructure Regulation (EMIR) Nařízení Evropského Parlamentu a Rady (EU) č. 648/2012 o OTC derivátech, ústředních protistranách a registrech obchodních údajů EMIR nabylo účinnosti 16. srpna 2012 EMIR je závazné a přímo aplikovatelné ve všech členských státech Ukládá celou řadu povinností stranám derivátových smluv K provedení nařízení: (i) regulační technické normy (RTS); (ii) implementační technické normy (ITS). Přijímá Komise na návrh ESMA
Aplikace EMIR EMIR se uplatní v rozdílném rozsahu vůči: finančním smluvním stranám (FC = financial counterparties) nefinančním smluvním stranám (NFC = non-financial counterparties), které zahrnují všechny podniky usazené v EU jiné než finanční smluvní strany, ústřední protistrany (CCP), registry obchodních údajů (TR) nebo obchodní systémy podle MiFID Nad clearingovým prahem = NFC+ Pod clearingovým prahem = NFC- některým subjektům z třetích zemí (extrateritorialita) Vynětí: (i) úplné (např. ČNB); (ii) částečné (pouze oznamovací povinnost).
Přehled povinností podle EMIR POVINNOSTI: FC NFC+ NFC- - Oznamování ANO, zcela ANO, zcela ANO, zcela - Včasné potvrzení ANO, přísněji ANO, přísněji ANO, méně přísně - Srovnávání portfolií ANO, přísněji ANO, přísněji ANO, méně přísně - Komprese portfolií ANO, zcela ANO, zcela ANO, zcela - Řešení sporů ANO, zcela ANO, omezeně ANO, omezeně - Oceňování ANO, zcela ANO, zcela NE - Kolateralizace ANO, zcela (kapitál) ANO, omezeně NE - Povinnost clearingu ANO, zcela ANO, zcela NE = všechny derivátové smlouvy včetně těch uzavřených na regulovaném trhu = všechny OTC derivátové smlouvy, které nepodléhají povinnosti clearingu = druhy OTC derivátových smluv zařazené na veřejný seznam (viz čl. 6 EMIR)
Vybrané vlivy nařízení EMIR na derivátovou dokumentaci 6
Standardní rámcové smlouvy Rámcová smlouva o obchodování na finančním trhu ČMA / Česká bankovní asociace / české právo https://www.czech-ba.cz/cs/aktivity/standardy/ramcovasmlouva-o-obch-na-finan-trhu Vzorová dokumentace ke stažení + vysvětlující memorandum ISDA, EMA (Evropská bankovní federace) či EFET (pro komoditní deriváty) zahraniční právo 7
Struktura smlouvy (příklad vzor ČBA) Struktura / architektura rámcové smlouvy Jediná smlouva: Rámec: (i) obecná ustanovení; (ii) zvláštní ustanovení; a (iii) případné přílohy, doplňky, definice atd. Realizační smlouvy: transakce (konfirmace) Zajištění: interní (ujednání o finančním zajištění, součást jediné smlouvy ) x externí (např. ručení, není součást jediné smlouvy ) Účinky odstoupení (závěrečné vyrovnání 193 ZPKT) 8
Promítnutí EMIR do derivátové dokumentace Důvod: (i) regulatorní povinnosti mají obě strany => nutná součinnost + smluvní vymezení rolí protistran při jejich plnění; (ii) některé regulatorní požadavky výslovně vyžadují dohodu stran v rámci parametrů EMIR (rekonciliace portfolií, řešení sporů) ISDA: protokoly + standardní jazyk x ČMA: OU + ZU Do budoucna možnost využít zjednodušený proces přistoupení ke Změnové dokumentaci (čl. 1.(5) OU) 9
Konfirmace v rámcové smlouvě (vzor ČBA) Článek 2 Konfirmace každá strana neprodleně doručí druhé straně potvrzení ( Konfirmace ) takové Transakce způsobem uvedeným v článku 8(1) nebo jiným způsobem, který si strany přejí, aby byl účinný pro účely potvrzení nebo doložení této Transakce Strany se mohou dohodnout, že Konfirmaci vystaví pouze jedna z nich s tím, že druhá strana tuto Konfirmaci potvrdí Konfirmace potvrzená druhou stranou nebo Konfirmace, která je považována za potvrzenou druhou stranou, je potvrzením o uzavření či změně Transakce, ačkoliv si strany při sjednávání Transakce nesdělily veškeré podmínky specifikující Transakci, které jsou uvedeny výhradně v Konfirmaci Modifikace ve zvláštních ustanoveních 10
Prohlášení nefinanční protistrany (čl. 5.(3) OU, čl. 6.(iii) ZU) Dvě prohlášení: (1) prohlášení, že strana je NFC; a (2) prohlášení, že strana nemá povinnost clearingu (tzn. je NFC-) Opakují / opakuje se u každé Transakce Změna statusu: (1) z NFC- na NFC+ a naopak; (2) z NFC na FC a naopak 11
Oznamovací povinnosti 12
Oznamovací povinnosti (čl. 2.(3) OU, čl. 6.(i) a 6.(ii) ZU) Všechny derivátové smlouvy, resp. derivátové obchody musí být oznámeny do registru obchodních údajů (TR = trade repository) nebo ESMA, pokud TR není Co se hlásí? Strany a druh obchodu Splatnost / den vypořádání Nominální hodnota a cena Ohledně expozic (vztahuje se jen na FC a NFC+): Mark-to-market nebo mark-to-model oceňování Hodnota kolaterálu (transakce nebo portfolio) Nejpozději následující pracovní den po uzavření, změně nebo ukončení smlouvy + retroaktivita 13
Oznamovací povinnosti (čl. 2.(3) OU, čl. 6.(i) a 6.(ii) ZU) Oznamující strana (oznamuje i údaje o protistraně a tzv. společné údaje), určuje příslušný TR, možnost pověřit jiný subjekt Protistrana je povinna údaje o sobě řádně poskytnout oznamující straně (čl. 2.(3)(b) OU) Porušení oznamovacích povinností Případ porušení ani Změna okolností (podle OU) Úprava odpovědnosti za škodu a/nebo závazek protistrany odškodnit (lze upravit například ve ZU)? Protistrana může oznamovat údaje sama Společné údaje i tehdy, pokud si je strany neschválí Možno upravit i jinak (vše například ve ZU) 14
Zmírňování rizika 15
Zmírňování rizika podle EMIR Smluvní strany musejí mít zavedeny postupy pro měření, sledování a řízení rizika smluv pro všechny derivátové smlouvy, pro které není prováděn clearing (článek 11). Mezi tyto techniky patří: Včasné konfirmace Rekonciliace portfolií Komprese portfolií Postupy pro řešení sporů Pro FC a NFC+ jsou dále relevantní: Každodenní mark-to-market oceňování (nebo, pokud to není možné, a za určitých podmínek, mark-to-model ) Postupy pro včasnou, přesnou a patřičně segregovanou výměnu kolaterálu pro smlouvy uzavřené dne 16. srpna 2012 nebo později (standardy ještě nejsou k dispozici, neplatí pro subjekty ze třetích zemí) FC požadavky na kapitál 16
Zmírňování rizika včasné konfirmace (čl. 2.(2) OU) OTC deriváty, pro které se neprovádí clearing, musí být potvrzeny co nejdříve, ale v každém případě před uzávěrkou (článek 11(1)(a) a článek 12(1)(a), Technické standardy o zmírňování rizika) FC musí každý měsíc hlásit příslušnému orgánu derivátové transakce nepotvrzené více než 5 pracovních dnů Čl. 2.(2) OU reflektuje standardní jazyk ISDA + vylučuje ustanovení NOZ o potvrzovacím dopisu Dokumentující strana (úprava ve ZU) Implicitní souhlas s podmínkami Konfirmace, pokud protistrana Konfirmaci nepotvrdí ani nezašle Oznámení o nepotvrzení (x povinnost výslovně potvrdit trvá - porušení => 30 dnů k nápravě => Případ porušení) 17
Zmírňování rizika včasné konfirmace Zavádění požadavků: FC a NFC+ NFC - CDS a IRS Všechny ostatní druhy <28/2/14 >28/2/14 <31/8/13 1/9/13-31/8/14 >1/9/14 T + 2 T+1 T+5 T+3 T+2 <31/8/13 1/9/13-31/8/14 >1/9/14 <31/8/13 1/9/13-31/8/14 >1/9/14 T+3 T+2 T+1 T+7 T+4 T+2 * Pokud jsou obchody uzavřeny s NFC-, je pravděpodobné, že bude platit mírnější standard. **Pokud jsou obchody uzavřeny po 16:00 se smluvní stranou v časové zóně, která neumožňuje dodržení časového rámce, je povolen dodatečný pracovní den. 18
Zmírňování rizika rekonciliace portfolií (1) Počátek účinnosti požadavků: 15. září 2013 Srovnávání údajů o portfoliu mezi stranami: hlavní podmínky obchodů a přidělované ocenění (článek 13(2), Technické standardy o zmírňování rizika): klíčové podmínky obchodu, které identifikují každou konkrétní OTC derivátovou smlouvu datum účinnosti; data splatnosti, plateb, vypořádání; pomyslná hodnota; měna transakce; podkladové aktivum; pozice protistran; konvence obchodního dne; pevné či pohyblivé sazby ocenění podle tržní hodnoty a, není-li to možné, spolehlivé a obezřetné ocenění podle modelu (článek 11(2) a články 16 a 17, Technické standardy o zmírňování rizika) 19
Zmírňování rizika rekonciliace portfolií (2) Formalizované procesy (článek 11(1)(b), EMIR) Dohoda stran na podmínkách, za kterých budou srovnávána portfolia (článek 13(1), Technické standardy o zmírňování rizika) Řešeno ve standardní dokumentaci 20
Zmírňování rizika rekonciliace portfolií (3) Pokračující požadavky: FC a NFC+ > 500 nevypořádaných OTC derivátových smluv: každý pracovní den 51-499 nevypořádaných OTC derivátových smluv: jednou týdně NFC- > 100 nevypořádaných OTC derivátových smluv: jednou za čtvrtletí <100 nevypořádaných OTC derivátových smluv: jednou ročně < 50 nevypořádaných OTC derivátových smluv: jednou za čtvrtletí * Pokud obchody jsou uzavřeny s NFC-, bude platit nižší standard. 21
Zmírňování rizika rekonciliace portfolií (4) První Den rekonciliace portfolií: NFC s povinností rekonciliace jednou za čtvrtletí: do 15. prosince 2013 NFC s povinností rekonciliace jednou za rok: do 15. března 2013 Frekvence rekonciliace se upraví, pokud kdykoli v předchozím období rekonciliace počet nevypořádaných OTC derivátových smluv překročí 100, resp. pokud po celé takové období nepřesáhne 100 22
Zmírňování rizika rekonciliace portfolií (5) dokumentace ISDA Portfolio Reconciliation, Dispute Resolution and Confidentiality Waiver Protocol (19. 7. 2013) přistoupení formou dopisu (Adherence Letter) obě strany přistoupí => není třeba přesmlouvávat (x někdy nutný souhlas třetích stran např. poskytovatelů zajištění)) Covered Other Agreement (CMA?) CMA: Čl. 10(12) OU (+ volby v I. (22) vzorových ZU) Nutno přesmlouvat, ale do budoucna 1.5 OU jednostranná (+ implicitní potvrzení), nebo oboustranná výměna údajů o portfoliu + možnost změny postavení a frekvence + řešení nesrovnalostí + možnost delegace na třetí osobu; porušení Případ porušení ani Případ ukončení/změna okolností 23
Zmírňování rizika rekonciliace portfolií (6) dokumentace Treasury smlouvy bank: v praxi chtějí mít banky kontrolu nad procesem => Subjekt posílající údaje o portfoliích někdy jednostranně určují i Den poskytnutí údajů či Den rekonciliace portfolií (musí být v souladu s požadavky EMIR) méně flexibilní protistrany pouze NFC- Často je to odůvodněné: každodenní oceňování přísné postupy pro řízení rizik (kolaterál, rezervní kapitál) 24
Zmírňování rizika řešení sporů FC musejí příslušnému orgánu hlásit veškeré spory o částku vyšší než 15 mil. eur a nevyřešené nejméně 15 pracovních dnů vztahující se k: a. OTC derivátové smlouvě; b. ocenění OTC derivátové smlouvy; nebo c. výměně kolaterálu. FC a NFC musí mít dohodnuté postupy a procesy => (i) čl. 10.(12)(d) OU CMA upravuje Postup pro řešení Sporů zahrnující eskalaci sporů nevyřešených více než pět pracovních dnů (obdobně ISDA Portfolio Reconciliation, Dispute Resolution and Confidentiality Waiver Protocol); (ii) strany musejí mít zřízeny interní postupy a procesy pro zaznamenávání a sledování Sporů. porušení Případ porušení ani Změna okolností 25
Zmírňování rizika Komprese portfolií Počátek účinnosti požadavků: 15. září 2013 Platí pro FC a NFC s více než 500 nevypořádanými OTC derivátovými smlouvami s jednou smluvní stranou Povinnost analyzovat možnost komprese dvakrát ročně a být schopen poskytnout přiměřené a důvodné vysvětlení příslušnému orgánu, pokud komprese portfolia není vhodná Platnost pro subjekty z třetích zemí 26
Zmírňování rizika oceňování Platí pro FC a NFC+ (pro NFC- pouze při rekonciliaci portfolií) Každodenní mark-to-market oceňování, pokud nelze, je povoleno mark-to-model oceňování. Podmínky pro mark-to-model oceňování: nezávislé sledování a ověření; soulad s ekonomickými metodologiemi; testování oproti pozorovatelným tržním cenám; a schválení představenstvem. Představenstvo může tuto činnost delegovat, ale nikoli odpovědnost. (článek 11(2) a články 16 a 17, Technické standardy o zmírňování rizika) 27
Zmírňování rizika kolaterál, kapitál FC a NFC+ musejí mít postupy řízení rizik, které vyžadují, aby byl kolaterál vyměněn včas a přesně a byl vhodně oddělen. FC musejí držet vhodný kapitál k řízení rizika nekrytého výměnou kolaterálu. Zatím žádné technické standardy => zatím se neuplatní Výjimky pro obchody ve skupině 28
Povinnost clearingu 29
Povinnost clearingu obsah Povinnost clearingu všech OTC derivátových smluv patřících do kategorie OTC derivátů prohlášených za kategorii podléhající povinnosti clearingu (čl. 4 a 5 EMIR) Na to, aby povinnost vznikla: obchod uveden ve veřejném rejstříku v kategorii OTC derivátů, které podléhají povinnosti clearingu (čl. 6 EMIR) musí být dostupná autorizovaná CCP, která bude provádět clearing obě strany musí mít povinnost clearingu
Povinnost clearingu co dál? ESMA musí ještě předložit RTS o kategoriích OTC derivátů, které budou podléhat povinnosti clearingu (pravděpodobně v Q3 2014) + RTS o extrateritorialitě Pravá povinnost clearingu zřejmě až v Q1 2015 Fázování účinnosti pro různé kategorie (CDS nejprve?) Bude se týkat: (1) FC; (2) NFC+; a (3) subjekty z třetích zemích na bázi ekvivalence. V podstatě bude znamenat, že třetí strana (tj. CCP) vstoupí mezi původní smluvní strany (resp. protistrany)
OTC vztah a dokumentace Strana A ISDA Master Agreement 1994 ISDA Credit Support Annex (Bilateral Form) New York Law Schedule 1994 ISDA Credit Support Annex (Bilateral Form - Transfer) English Law Strana B Confirmation 2005 ISDA Commodity Definitions 32
Clearing v praxi Clearingový dům Clearingový člen [FC] Clearingový člen [FC] Clearingový člen [FC] Klient [FC] Klient [NFC+] Klient [osoba ze třetí země]
Transakce s clearingem zákaznický clearing Clearingový dům Pravidla a postupy Clearingový účastník Zákazník Clearingová smlouva se zákazníkem
Clearing přehled Clearingový účastník provádějící obchod Clearingový účastník Pravidla / Procedury / Podmínky clearingu Pravidla / Procedury / Podmínky clearingu ISDA Clearingový účastník zákazníka CCP ISDA ISDA / Smlouva o clearingu / Pravidla / Procedury / Podmínky clearingu Přímý vztah? Pravidla / Procedury / Podmínky clearingu Zákazník Clearingový účastník
Kontakty Petr Vybíral Seniorní advokát Tel. 222 107 173 petr.vybiral@allenovery.com Otakar Hájek Advokát Tel. 222 107 143 otakar.hajek@allenovery.com 36
Děkujeme za pozornost Tato prezentace neobsahuje vyčerpávající přehled právní úpravy v daných oblastech. Klientům doporučujeme, aby vyhledali právní radu v souvislosti s konkrétní plánovanou transakcí. Veškeré odkazy na Allen & Overy znamenají firmu Allen & Overy LLP a/nebo její přidružené kanceláře. Jakýkoli odkaz na partnera v souvislosti s Allen & Overy LLP znamená společníka, konzultanta či zaměstnance Allen & Overy LLP s příslušným postavením a kvalifikací nebo osobu s odpovídajícím statusem v některé z přidružených kanceláří Allen & Overy LLP. 37