Rozhodnutí nabylo právní moci dne 22.9.2008 Č. j.: R069/2008/02-16287/2008/310-Hr V Brně dne 12. srpna 2008 Ve správním řízení o rozkladu podaném dne 10.3.2008 Českou republikou Ministerstvem obrany, IČ 60162694, se sídlem Tychonova 1, 160 01 Praha 6, zast. ministryní JUDr. Vlastou Parkanovou, proti rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 18.2.2008, č. j. S307,395/2007/VZ-01009/2008/540-MČ, ve věci přezkoumání úkonů zadavatele České republiky Ministerstva obrany, IČ 60162694, se sídlem Tychonova 1, 160 01 Praha 6, učiněných při zadávání nadlimitní veřejné zakázky na služby GLARIPNEC Referenční architektura integrovaného prostředí NEC formou otevřeného řízení podle zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění zákona č. 110/2007 Sb. a zákona č. 296/2007 Sb., ve spojených správních řízeních o přezkoumání úkonů zadavatele vedených pod sp. zn. S307/2007, zahájených dne 31.10.2007 na návrh a pod sp. zn. S395/2007 zahájených na návrh dne 6.12.2007, jehož oznámení bylo uveřejněno dne 25.7.2007 v Informačním systému o veřejných zakázkách pod ev. č. 60009403 a v Úředním věstníku Evropské unie dne 26.7.2007 pod ev. č. 2007/S 142-176505, ve kterém jsou dalšími účastníky správního řízení společnosti TietoEnator Czech s. r. o., IČ 64608051, se sídlem Na Strží 1702/65, 140 62 Praha 4, zast. na základě plné moci ze dne 22.11.2007 advokátkou JUDr. Petrou Buzkovou, se sídlem AK Lazarská 1719/5, 110 00 Praha 1, které byla veřejná zakázka přidělena a VOP-026 Šternberk, s. p., IČ 00000493, se sídlem Olomoucká 1841/175, 785 01 Šternberk, zast. Ing. Rostislavem Levíčkem, ředitelem podniku, jsem podle 152 odst. 5 písm. b) zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění zákona č. 413/2005 Sb., na základě návrhu rozkladové komise, jmenované podle 152 odst. 3 téhož zákona, rozhodl takto: Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 18.2.2008, č. j. S307,395/2007/VZ-01009/2008/540-MČ, a podaný rozklad p o t v r z u j i z a m í t á m.
O d ů v o d n ě n í I. Zadávací řízení a řízení před Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže 1. Zadavatel Česká republika Ministerstvo obrany, IČ 60162694, se sídlem Tychonova 1, 160 01 Praha 6, zast. ministryní obrany JUDr. Vlastou Parkanovou (dále jen zadavatel ), zadal podle 146 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění zákona č. 110/2007 Sb. (dále jen zákon ), veřejnou zakázku GLARIPNEC Referenční architektura integrovaného prostředí NEC formou otevřeného řízení, jejíž oznámení bylo v Informačním systému o veřejných zakázkách uveřejněno dne 25.7.2007 pod ev. č. 60009403 a v Úředním věstníku Evropské unie dne 26.7.2007 pod ev. č. 2007/S 142-176505. 2. Ve lhůtě pro podání nabídek obdržel zadavatel tří nabídky, přičemž po otevření obálek s nabídkami byla vyřazena nabídka uchazeče DELINFO, spol. s r. o., IČ 49448218, se sídlem Florianova 1158/16, 612 00 Brno (dále jen DELINFO ), neboť návrh smlouvy nebyl podepsán osobou oprávněnou jednat jménem uchazeče podle 68 odst. 2 zákona. Z nabídky společnosti VOP-026 Šternberk, s. p., IČ 00000493, se sídlem Olomoucká 1841/175, 785 01 Šternberk (dále jen navrhovatel ), komise zjistila, že podstatná část zakázky se bude realizovat prostřednictvím subdodavatele, a to společností DELINFO. Dopisem ze dne 10.9.2007 vyzval zadavatel navrhovatele, aby objasnil, zda byla se společností DELINFO projednána otázka subdodávek a zda bylo navrhovateli známo, že uchazeč DELINFO podal samostatnou nabídku. Navrhovatel se vyjádřil v tom smyslu, že spolupráce se subdodavatelem projednána nebyla, a že pouze předpokládá ochotu spolupráce uchazeče DELINFO. 3. Zadavatel rozhodnutím ze dne 21.9.2007 navrhovatele ze zadávacího řízení z důvodu účasti subdodavatele DELINFO rovněž jako uchazeče v zadávacím řízení a jako nejvhodnější vybral nabídku uchazeče TietoEnator Czech s. r. o., IČ 64608051, se sídlem Na Strží 1702/65, 140 62 Praha 4, zast. na základě plné moci ze dne 22.11.2007 advokátkou JUDr. Petrou Buzkovou, se sídlem AK Lazarská 1719/5, 110 00 Praha 1 (dále jen vybraný uchazeč ). Proti rozhodnutí o svém vyloučení podal navrhovatel námitky, kterým zadavatel částečně vyhověl, když mimo jiné konstatoval, že nebylo učiněno formálně správně. Proti rozhodnutí o námitkách podal navrhovatel dne 31.10.2007 návrh k Úřadu, na jehož základě bylo zahájeno správní řízení pod sp. zn. S307/2007, ve kterém jako účastníky správního řízení Úřad označil zadavatele a navrhovatele. Vzhledem k tomu, že obě zahájená správní řízení se týkají téže veřejné zakázky, byla Úřadem spojena usnesením č. j. S307,395/2007/VZ-00476/2008/540-MČ ze dne 8.1.2008. Dne 4.2.2008 zadavatel oznámil Úřadu, že s vybraným uchazečem uzavřel dne 28.1.2008 smlouvu. Napadené rozhodnutí 4. Po přezkoumání všech rozhodných skutečností vydal Úřad dne 18.2.2008 rozhodnutí č. j. S307,395/2007/VZ-01009/2008/540-MČ, ve kterém konstatoval, že se zadavatel při zadávání veřejné zakázky GLARIPNEC Referenční architektura integrovaného prostředí NEC dopustil správního deliktu podle 120 odst. 1 písm. a) zákona, když nesplnil povinnost stanovenou v ust. 69 odst. 3 zákona tím, že vyloučil ze zadávacího řízení navrhovatele, aniž by pro to byly splněny zákonné důvody, přičemž tento postup 2
mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky a zadavatel již uzavřel s vybraných uchazečem smlouvu podle 82 zákona. Za spáchání správního deliktu mu Úřad uložil pokutu ve výši 20 000,-Kč. 5. V odůvodnění svého rozhodnutí Úřad uvádí, že zadavatel v zadávací dokumentaci nepožadoval, aby uchazeči ve svých nabídkách specifikovali části veřejné zakázky, které mají v úmyslu zadat subdodavateli, a aby identifikovali subdodavatele, s jejichž pomocí chtějí zakázku provést. Navrhovatel v části nabídky, týkající se etap řešení projektu, v tabulce nazvané popis etapy pod poř. č. 1 uvedl, že Analýzu Globální architektury provede uchazeč DELINFO. Pod poř. č. 5 tabulky uvedl rovněž uchazeče DELINFO, který provede Návrh referenční architektury IP NEC podle NAF, jež bude zahrnovat operační použití a úlohu SaZS v integrovaném prostředí NEC včetně návrhu řešení bezpečnosti přenosu informací. Ve shrnutí výsledků a zpracování závěrečné zprávy a v tabulce náklady nebo výdaje na služby využívané v přímé souvislosti s řešením projektu byl též uveden uchazeč DELINFO. 6. Podle 69 odst. 2 zákona dodavatel, který podal nabídku v zadávacím řízení, nesmí být současně subdodavatelem jiného dodavatele v tomtéž zadávacím řízení. Dodavatel, který nepodal nabídku v zadávacím řízení, však může být subdodavatelem více uchazečů v tomtéž zadávacím řízení. Dle 69 odst. 3 zákona pokud podá dodavatel více nabídek samostatně nebo společné s dalšími dodavateli, nebo podá nabídku a současně je subdodavatelem jiného dodavatele v tomtéž zadávacím řízení, zadavatel všechny takové nabídky podané dodavatelem samostatně nebo společně s jinými dodavateli vyřadí. 7. Jako důvod vyloučení navrhovatele zadavatel v rozhodnutí ze dne 29.10.2007 uvedl, že uchazeč DELINFO, spol. s r. o. podal samostatnou nabídku v zadávacím řízení a současně má být v tomtéž zadávacím řízení subdodavatelem navrhovatele, což je v rozporu s 69 odst. 3 zákona. Poté, co zadavatel zjistil, že podstatná část nabídky navrhovatele má být plněna subdodavatelsky uchazečem DELINFO, vyzval navrhovatele podle 76 odst. 3 zákona k vysvětlení. Ve vysvětlení ze dne 17.9.2007 stálo, že případná spolupráce s uchazečem DELINFO byla v nabídce uvedena přesto, že s tímto subdodavatelem nebyla projednána, a že navrhovatel pouze předpokládal ochotu ke spolupráci. Navrhovateli údajně nebyla známa skutečnost, že uchazeč DELINFO podal v tomtéž zadávacím řízení samostatnou nabídku. 8. Úřad v této souvislosti uvádí, že pokud uchazeč není schopen plnit předmět veřejné zakázky z jiného důvodu než je splnění kvalifikačních předpokladů podle 51 odst. 4 zákona, není přímo ze zákona povinen zadavateli předložit smlouvu uzavřenou se subdodavatelem. Zadavatel může v zadávací dokumentaci požadovat, aby uchazeč v nabídce uvedl části zakázky, které má v úmyslu uskutečnit prostřednictvím subdodavatele a aby uvedl identifikační údaje každého subdodavatele. Takový požadavek by byl pro uchazeče závazný a jeho nesplnění by vedlo k vyřazení jeho nabídky ve fázi posouzení a hodnocení nabídek pro nesplnění zadávacích podmínek v případě, že by jako subdodavatele uvedl uchazeče, který se rovněž účastní téhož zadávacího řízení jako uchazeč. 9. V předmětném zadávacím řízení zadavatel v zadávací dokumentaci nepožadoval po uchazečích uvedení skutečností, které části veřejné zakázky mají v úmyslu plnit prostřednictvím subdodavatele, a pokud se nejednalo o prokázání splnění kvalifikace, 3
není uchazeč povinen v nabídce subdodavatele uvést. Smyslem 69 odst. 3 zákona je zabránit přímým dohodám mezi uchazeči o veřejnou zakázku tím, že by si tímto způsobem mohli zajistit několikanásobnou účast v zadávacím řízení, tedy jako uchazeči a zároveň jako subdodavatelé jiného uchazeče. Z citovaného ustanovení vyplývá, že zadavateli je stanovena povinnost vyřadit nabídku takového uchazeče, který podal nabídku samostatně či společně s jinými uchazeči. Zadavatel mohl zvažovat vyloučení pouze uchazeče DELINFO, který podal samostatnou nabídku a zároveň vystupoval jako subdodavatel v nabídce navrhovatele. Zadavatel však vyloučil navrhovatele, a to na základě vysvětlení, že uchazeč DELINFO nevěděl, že byl v nabídce uveden jako subdodavatel. 10. Vzhledem k tomu, že uchazeč DELINFO nevěděl o tom, že se má v budoucnu podílet na plnění zakázky, a tedy nebyla prokázána dohoda obcházející zákon, zadavatel neměl důvod pro vyloučení navrhovatele ze zadávacího řízení. Zadavatel tedy nepostupoval v souladu s 69 odst. 3 zákona, neboť pro vyloučení navrhovatele nebyly splněny zákonné důvody, a tedy se dopustil správního deliktu podle 120 odst. 1 písm. a) zákona, přičemž jeho postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky a zadavatel dne 28.1.2008 uzavřel s vybraným uchazečem smlouvu podle 82 zákona. II. Námitky rozkladu 11. Dne 10.3.2008 podal zadavatel proti výše uvedenému rozhodnutí rozklad. Uvedl v něm, že se neztotožňuje se závěry Úřadu, nepovažuje je za správné a důsledně neobjasňující postup zadavatele, který jej vedl k tomu, že navrhovatele vyloučil z další účasti v zadávacím řízení. Zadavatel tvrdí, že rozhodnutí nerespektuje věcnou náplň činnosti, kterou má Úřad vykonávat v oblasti ochrany hospodářské soutěže. 12. Zadavatel namítá, že splnil podmínky 69 odst. 3 zákona, který dle zadavatele ukládá, že má vyloučit všechny nabídky podané uchazečem samostatně nebo společně s jiným uchazečem, nebo pokud je takový uchazeč subdodavatelem jiného uchazeče v tomtéž zadávacím řízení. Zadavatel zdůrazňuje, že jiná povinnost v cit. ustanovení zákona není zadavateli uložena, z toho důvodu neměl zadavatel porušit ustanovení. 13. Zadavatel následně naznačuje rozpor ve výkladu ustanovení 69 odst. 3 zákona v části týkající se vyloučení všech nabídek podaných takovým dodavatelem samostatně či společně s jinými dodavateli. Zadavatel konstatuje, že navrhovatel zcela vědomě podal samostatnou nabídku, kde jako subdodavatele uvedl uchazeče DELINFO, který rovněž podal samostatnou nabídku, aniž by věděl o počínání navrhovatele. Proto zadavatel shledává nabídku navrhovatele podřaditelnou pod zákonný pojem všechny nabídky podané takovým dodavatelem, a z tohoto důvodu jeho nabídku vyřadil a navrhovatele vyloučil ze zadávacího řízení. Zadavatel uvádí, že nebyl oprávněn zkoumat, zda byl uchazeč DELINFO uveden v jiné nabídce s jeho vědomím, či nikoliv. 14. Zadavatel konstatuje, že v rozhodnutí o námitkách reagoval na námitky podané navrhovatelem, které obsahovaly stejné argumenty jako námitky v pořadí první. Dále uvádí, že pokud nejsou námitky v žádném ohledu nové, ani argumentace zadavatele nemůže být jiná, než dříve vyslovená. Úřad měl shledat postup zadavatele jako chybný a s důvody, které byly v rozhodnutí o námitkách uvedeny a dále doplněny ve stanovisku k návrhu na zahájení řízení o přezkoumání úkonů zadavatele, se Úřad měl vypořádat okrajově a ne zcela jasně. 4
15. V dalším bodu rozkladu zadavatel podotýká, že neměl v úmyslu vyloučit možnost plnit veřejnou zakázku prostřednictvím subdodavatele, a proto mu není jasné, proč tímto způsobem Úřad v rozhodnutí argumentoval. To, zda uchazeči ve svých nabídkách vymezí části veřejné zakázky, které mají v úmyslu plnit prostřednictvím subdodavatelů a specifikování subdodavatelů, bylo ponecháno na úvaze účastníků, stejně jako to, zda jsou schopni plnit předmět veřejné zakázky sami, nebo ve spolupráci se subdodavatelem. 16. Navrhovatel uvedl ve svojí nabídce v části týkající nákladů nebo výdajů na služby využívané v přímé souvislosti s řešením projektu, že dodavatelem služby je společnost DELINFO. S ohledem na tuto skutečnost má zadavatel za to, že tím byl pro zadavatele určen dodavatel služby samotným uchazečem. Z nabídky navrhovatele je tedy zřejmé, že má v úmyslu plnit část veřejné zakázky prostřednictvím subdodavatele uchazeče DELINFO, který si podal samostatnou nabídku. Pokud by navrhovatel neuvedl tohoto subdodavatele, neměl by zadavatel důvod jej vyloučit ze zadávacího řízení. Zadavatel považuje tuto skutečnost za podstatnou a tvrdí, že Úřad se jí nezaobíral a pouze konstatoval tvrzení navrhovatele, které bylo uvedeno v jeho nabídce ke společnosti DELINFO. 17. Zadavatel dále konstatuje, že je přesvědčen, že navrhovatel není schopen plnit předmět veřejné zakázky jako celek a pokud by v zadávacím řízení uspěl, byl by nucen sjednat si na ty části veřejné zakázky, které není schopen plnit sám, subdodavatele. Uchazeč ve své nabídce subdodavatele zcela jasně specifikoval i přes tvrzení Úřadu, že nebyl povinen a z toho vyplývá, že tyto části plnění, které specifikoval, není schopen sám plnit. 18. Zadavatel rovněž zdůrazňuje, že by stálo za úvahu přezkoumat, jak si navrhovatel, který má být rovněž veřejným zadavatelem, zajistil plnění části služeb od společnosti DELINFO, pokud tato společnost nevěděla, že má provádět nemalou část z předmětu veřejné zakázky. Z rozhodnutí Úřadu není dle zadavatele patrno, jak se s touto jeho poznámkou vypořádal. Pokud je navrhovatel veřejným zadavatelem dle zákona, je povinen postupovat v souladu se zákonem a měl by tedy subdodavatele vybrat v řádném výběrovém řízení. 19. V dalším se zadavatel vyjadřuje k právnímu hodnocení Úřadu, týkající se 69 odst. 3 zákona, kdy Úřad má za to, že uvedené ustanovení nabízí možnost vyloučit oba uchazeče, z textu ustanovení vyplývá, že by zadavatel měl vyloučit pouze uchazeče, který zákaz v 69 odst. 3 zákona porušil, protože ustanovení hovoří o nabídkách podaných takovým dodavatelem. Podle názoru zadavatele se Úřad ve svém tvrzení dostává do jazykového a logického rozporu, protože v úvodu tvrzení uvádí výklad ustanovení, který nabízí možnost vyloučit oba uchazeče a dále toto své tvrzení popírá, neboť následuje konstatování, že by měl zadavatel vyloučit jen jednoho uchazeče, který zákaz stanovení v 69 odst. 3 zákona porušil. 20. K argumentaci Úřadu týkající se výkladu 69 odst. 3 zákona dále zadavatel uvádí, že Úřad zcela opomenul zmínit, že ustanovení hovoří i o situaci, kdy dodavatel je současně subdodavatelem jiného dodavatele v tomtéž zadávacím řízení. Poté je výklad postaven do zcela jiného významu, protože zadavatel je povinen vyřadit všechny nabídky podané takovým dodavatelem, tedy i nabídku, ve které vystupuje 5
jako subdodavatel. Zadavatel na svém názoru trvá a Úřad jej svým rozhodnutím nezměnil, neboť svůj názor nedokázal odůvodnit. Současně zadavatel podotýká, že v rozhodnutí Úřadu postrádá vysvětlení situace týkající se toho, že navrhovatel uvedl do své nabídky jako subdodavatele uchazeče DELINFO bez jeho vědomí. 21. Podle názoru zadavatele je účelem ustanovení 69 odst. 3, aby nedocházelo k zakázaným dohodám mezi dodavateli a zadavatel postupoval v souladu s tímto účelem. Zadavatel se domnívá, že Úřad tento účel svým rozhodnutím popírá. Dále zadavatel uvažuje nad třemi možnými situacemi, jak mohl navrhovatel postupovat. Z těchto myšlenkových pochodů zadavatele vyplývá, že zastává právní názor ten, že ustanovení 69 odst. 3 zákona postihuje vyřazení všech nabídek, které zákonný zákaz porušují. Tento postup má mít preventivní povahu proti zakázaným postupům uchazečů o veřejnou zakázku. Úřad neměl argumentovat tyto skutečnosti a pouze uvedl, že zadavateli mělo stačit ujištění navrhovatele, že dodavatel DELINFO nevěděl, že byl označen za subdodavatele v jeho nabídce. V souvislosti s tímto zadavatel uvádí, že mu nepostačovalo vyjádření navrhovatele a rozhodl o jeho vyloučení ze zadávacího řízení, neboť měl za to, že tento uchazeč porušil zákon. 22. Závěrem rozkladu zadavatel konstatuje, že mu Úřad nemůže klást za vinu, že by mezi uchazeči byla dohoda o obcházení zákona, a že se Úřad nezabýval otázkami, zda se jednalo o dohodu obcházející zákon nebo zda jeden uchazeč vědomě poškodil jiného. Zadavatel míní, že jednal v souladu se zákonem a chránil zásady transparentnosti a nediskriminační hospodářské soutěže. Podotýká rovněž, že i když se Úřad sám vyslovil v tom smyslu, že předmětné ustanovení je sporné, složité a umožňující rozdílnou právní interpretaci, neměl by přistoupit k uložení sankce, byť ji uložil v její dolní hranici. 23. Zadavatel uzavírá, že vzhledem ke skutečnostem uvedeným v rozkladu nesouhlasí s rozhodnutím Úřadu, že by se v předmětné veřejné zakázce dopustil správního deliktu dle 120 odst. 1 písm. a) zákona tím, že vyloučil navrhovatele ze zadávacího řízení, aniž by byly splněny zákonné důvody pro vyloučení uvedené v tomto ustanovení. Domáhá se proto, aby předseda Úřadu napadené rozhodnutí zrušil. Pokud by však při přezkoumávání rozhodnutí předseda Úřadu dospěl k závěru, že zadavatel svým postupem zákon porušil, žádá zadavatel o snížení uložené pokuty, neboť postupoval v předmětných veřejných zakázkách v dobré víře, že zákon neporušil a jednalo se o porušení ustanovení, které je i dle rozhodnutí Úřadu složité a může vyvolávat různou právní interpretaci. III. Řízení o rozkladu 24. Po projednání rozkladu a veškerého spisového materiálu rozkladovou komisí jmenovanou podle 152 odst. 3 správního řádu a po posouzení případu ve všech jeho vzájemných souvislostech jsem podle 89 odst. 2 správního řádu napadené rozhodnutí přezkoumal v rozsahu námitek uvedených v rozkladu a s přihlédnutím k návrhu rozkladové komise dospěl k následujícímu závěru. 25. Úřad tím, že svým rozhodnutím č. j. S307,395/2007/VZ-01009/2008/540-MČ ze dne 18.2.2008, uložil zadavateli pokutu ve výši 20 000,- Kč za spáchání správního deliktu podle 120 odst. 1 písm. a) zákona, rozhodl správně a v souladu se zákonem. Rovněž s odůvodněním napadeného rozhodnutí jsem se v plné míře ztotožnil. 6
IV. K námitkám rozkladu 26. Zadavatel vyřadil nabídku uchazeče DELINFO, neboť návrh smlouvy nebyl podepsán osobou oprávněnou jednat jménem či za uchazeče podle 68 odst. 2 zákona. Z nabídky navrhovatele komise zjistila, že část zakázky bude realizována prostřednictvím subdodavatele, který v tomtéž zadávacím řízení podal samostatnou nabídku. Navrhovatel se vyjádřil v tom smyslu, že spolupráce s předpokládaným subdodavatelem projednána nebyla, přičemž mu ani nebylo známo, že uchazeč DELINFO podal samostatnou nabídku v tomtéž zadávacím řízení. 27. K námitce zadavatele, že mu není jasné, proč Úřad použil odkaz na 44 odst. 6 zákona, uvádím, že podle 44 odst. 6 zákona může zadavatel v zadávací dokumentaci požadovat, aby uchazeč v nabídce specifikoval části zakázky, které má v úmyslu provést prostřednictvím subdodavatele a aby uvedl identifikační údaje každého subdodavatele. Pokud by zadavatel požadavek vznesl, je tento pro uchazeče závazný a jeho nerespektování by vedlo k tomu, že nabídka by byla vyřazena ve fázi posouzení a hodnocení nabídek podle 76 odst. 1 zákona pro nesplnění zadávacích podmínek v případě, že by uchazeč uvedl v nabídce identifikační údaje subdodavatele, který se rovněž účastní téhož zadávacího řízení, a z uvedeného důvodu by nemohl subdodávku realizovat. Pokud by zadavatel pro určitou část plnění subdodávky vyloučil, znamenalo by to rovněž, že by uchazeč nemohl využít subdodavatele ani k prokázání splnění kvalifikace týkající se vyloučené části. 28. Zadavatel však v šetřeném případě nepožadoval, aby uchazeč v nabídce uvedl, které části veřejné zakázky má uchazeč v úmyslu zadat jednomu či více subdodavatelům. Je proto zcela irelevantní názor zadavatele v rozkladu, že kdyby uchazeč VOP-026 Šternberk, s. p uvedl jako subdodavatele neznámý, neměl by důvod jej vyloučit, neboť záleží pouze na vůli uchazeče, zda a se kterým subjektem bude část plnění veřejné zakázky realizovat subdodavatelsky a do nabídky mohl ale nemusel svého subdodavatele uvést a zadavatel jej tak nebyl oprávněn ze zadávacího řízení vyloučit. 29. K další námitce zadavatele, která se týká sporného výkladu ustanovení 69 odst. 3 zákona uvádím, že přestože se při výkladu tohoto ustanovení nabízí možnost vyloučit oba uchazeče, je ho třeba vykládat s ohledem na zásady dle 6 zákona, stejně jako i s ohledem na obecnou zásadu ochrany dobré víry třetích osob tak, že zadavatel je oprávněn vyloučit pouze uchazeče, který zákaz uvedený v 69 odst. 3 zákona porušil, neboť ustanovení hovoří o nabídkách podaných takovým dodavatelem, a nikoliv dodavateli (v daném případě navrhovatelem i uchazečem DELFINO). Zadavateli je výslovně stanovena povinnost vyřadit pouze nabídky, které podal dodavatel samostatně či společně s jinými dodavateli. Slovní spojení společně s jinými dodavateli se však vztahuje pouze na podání společné nabídky ve smyslu 69 odst. 4 zákona ve spojení s 51 odst. 6 zákona, nikoliv na vztah subdodavatelský. Opačný výklad je založen na interpretaci, která jde nad rámec zákonného textu. V šetřeném případě tedy mohl zadavatel podle 69 odst. 3 zákona vyloučit pouze uchazeče DELINFO, který podal v zadávacím řízení nabídku a zároveň vystupoval v nabídce navrhovatele jako subdodavatel. 30. K námitce zadavatele, že navrhovatel je veřejným zadavatelem a měl vybrat svého subdodavatele postupem podle zákona, uvádím, že tato skutečnost není rozhodná pro právní posouzení věci, a tedy se jí Úřad v napadeném rozhodnutí nezabýval, neboť 7
zadávací řízení navrhovatele nebylo předmětem tohoto správního řízení. Tato skutečnost nicméně potvrzuje vyjádření navrhovatele, že uvažoval o subdodavateli DELINFO pouze jako o potenciálním dodavateli, neboť po provedení zákonného výběrového řízení by se jím mohl stát i jiný dodavatel. K tomu navíc dodávám, že zadavatel nebyl oprávněn vyloučit navrhovatele ze zadávacího řízení, neboť v zadávací dokumentaci nepožadoval uvedení identifikačních údajů subdodavatelů či určení částí zakázky, které uchazeč má v úmyslu provést prostřednictvím subdodavatelů. Zadavatel rovněž nebyl oprávněn tohoto uchazeče vyloučit na základě 69 odst. 3 zákona, neboť citované ustanovení takový postup neumožňuje a zadavateli se ani nepodaří prokázat, že by mezi uchazeči byla dohoda obcházející zákon. 31. K námitce zadavatele, že po něm nelze požadovat, aby ověřil, že by mezi uchazeči byla dohoda o obcházení zákona uvádím, že zákon nestanoví povinnost dodavatele, který podal nabídku, aby prokazoval skutečnost, že není uveden v žádné nabídce jako subdodavatel, resp. že subdodavatel nepodá rovněž samostatnou nabídku jako dodavatel. Pokud tedy zadavatel hodlá uchazeče vyloučit z důvodů porušení 69 zákona, musí mít porušení zákazu vícenásobné účasti v zadávacím řízení dostatečně prokázané. Zadavatel v rozkladu uvádí, že navrhovatel zcela vědomě podal nabídku, v níž jako subdodavatele uvedl uchazeče DELINFO, přestože tento uchazeč podal v tomtéž zadávacím řízení samostatnou nabídku. Zadavatel však neuvádí žádné skutečnosti, které by prokázaly, že navrhovatel vědomě uvedl uchazeče DELINFO do své nabídky s předpokladem, že nabídka uchazeče DELINFO bude tímto způsobem ze zadávacího řízení vyřazena. 32. Konečně k výši uložení pokuty uvádím, že tato byla vyměřena v přiměřené výši při dolní hranici možné sazby. Horní hranice možné pokuty (5 % z ceny veřejné zakázky) činí částku ve výši 297 400,- Kč. Při úvaze o výši pokuty bylo přihlédnuto ke skutečnosti, že se jedná o porušení ustanovení, jehož zákonné znění je natolik složité, že může vyvolávat různou právní interpretaci. V rámci řízení o rozkladu jsem pak neshledal žádnou skutečnost, která by odůvodňovala snížení uložené pokuty, jak požaduje zadavatel, a tedy jsem uloženou pokutu nesnížil, a to mimo jiné i s přihlédnutím k jejímu uložení při dolní hranici. V. Závěr 33. Po zvážení všech aspektů dané věci a po zjištění, že Úřad postupoval v souladu se zákonem a správním řádem, jsem dospěl k závěru, že nenastaly podmínky pro zrušení nebo změnu napadeného rozhodnutí z důvodů uváděných v rozkladu. 34. Vzhledem k výše uvedenému, když jsem neshledal důvody pro zrušení či změnu napadeného rozhodnutí, rozhodl jsem tak, jak je ve výroku uvedeno. 8
P o u č e n í Proti tomuto rozhodnutí se nelze podle 91 odst. 1 správního řádu dále odvolat. Ing. Martin Pecina, MBA předseda Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže Obdrží: 1. Česká republika Ministerstvo obrany, se sídlem Tychonova 1, 160 01 Praha 6 2. JUDr. Petra Buzková, advokátka se sídlem AK Lazarská 1719/5, 110 00 Praha 1 3. VOP-026 Šternberk, s. p., se sídlem Olomoucká 1841/175, 785 01 Šternberk 4. spis. Vypraveno dne: viz otisk razítka na poštovní obálce 9