ÚŘAD PRO OCHRANU HOSPODÁŘSKÉ SOUTĚŽE ROZHODNUTÍ. Č. j.:úohs-s469/2014/vz-11259/2015/542/rni Brno 11. května 2015

Transkript

1 *UOHSX006QWZF* UOHSX006QWZF ÚŘAD PRO OCHRANU HOSPODÁŘSKÉ SOUTĚŽE ROZHODNUTÍ Č. j.:úohs-s469/2014/vz-11259/2015/542/rni Brno 11. května 2015 Úřad pro ochranu hospodářské soutěže příslušný podle 112 odst. 1 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, ve správním řízení zahájeném dne na návrh ze dne , jehož účastníky jsou zadavatel Statutární město Brno, IČO , se sídlem Dominikánské nám. 1, Brno, navrhovatel READY INTERIER s.r.o., IČO , se sídlem Vocelova 1135, Hradec Králové, ve správním řízení zastoupena na základě plné moci ze dne Mgr. Janou Klosovou, advokátkou, ev. č. 8730, se sídlem tř. Svobody 2, Olomouc, vybraný uchazeč ČEGAN s.r.o., IČO , se sídlem Husova 1693/35, Šlapanice, ve správním řízení zastoupena na základě generální plné moci ze dne JUDr. Filipem Horákem, advokátem, ev. č. 4441, se sídlem Radnická 11, Brno, ve věci přezkoumání úkonů zadavatele učiněných v části druhé nazvané Park Hvězdička a Nízkoprahové centrum v parku Hvězdička dodávka vnitřního vybavení podlimitní veřejné zakázky Park Hvězdička a Nízkoprahové centrum v parku Hvězdička, zadávané formou otevřeného řízení, jehož oznámení bylo do Věstníku veřejných zakázek odesláno dne a uveřejněno dne pod ev. č , rozhodl takto: Návrh navrhovatele READY INTERIER s.r.o., IČO , se sídlem Vocelova 1135, Hradec Králové ze dne se podle 118 odst. 5 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb.,

2 o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, zamítá, neboť nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření podle odst. 1 nebo 2 tohoto ustanovení zákona. I. Zadávací řízení ODŮVODNĚNÍ 1. Zadavatel Statutární město Brno, IČO , se sídlem Dominikánské nám. 1, Brno (dále jen zadavatel ) odeslal podle zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen zákon ), do Věstníku veřejných zakázek dne a uveřejnil dne pod ev. č oznámení otevřeného zadávacího řízení za účelem zadání podlimitní veřejné zakázky Park Hvězdička a Nízkoprahové centrum v parku Hvězdička (dále jen veřejná zakázka ). 2. Veřejná zakázka je rozdělena na 2 části, přičemž zadavatel podle oddílu II.1.8) Části zakázky oznámení o zakázce umožnil uchazečům podat nabídky do obou částí veřejné zakázky. Návrh navrhovatele READY INTERIER s.r.o., IČO , se sídlem Vocelova 1135, Hradec Králové, ve správním řízení zastoupena na základě plné moci ze dne Mgr. Janou Klosovou, advokátkou, ev. č. 8730, se sídlem tř. Svobody 2, Olomouc (dále jen navrhovatel ) směřuje pouze proti části druhé Park Hvězdička a Nízkoprahové centrum v parku Hvězdička dodávka vnitřního vybavení (dále jen druhá část ). 3. Z bodu 1) Přílohy B oznámení o zakázce vyplývá, že předmětem druhé části veřejné zakázky je dodávka a montáž vnitřního vybavení pro nízkoprahové centrum. 4. Podle bodu 3) Přílohy B oznámení o zakázce činí předpokládaná hodnota druhé části veřejné zakázky ,- Kč bez DPH. 5. Z oddílu IV.2.1) Kritéria pro zadání zakázky oznámení o zakázce vyplývá, že zadavatel zvolil jako hodnotící kritérium nejnižší nabídkovou cenu. 6. Z protokolu o otevírání obálek s nabídkami ze dne k předmětné veřejné zakázce vyplývá, že ve lhůtě pro podání nabídek obdržel zadavatel tři nabídky. 7. Z protokolu o jednání hodnotící komise posouzení kvalifikace, posouzení a hodnocení nabídek ze dne (dále jen protokol o posouzení kvalifikace ) vyplývá, že všichni uchazeči splnili v plném rozsahu zadavatelem požadovanou kvalifikaci. 8. V bodě 6. Popis hodnocení nabídek včetně odůvodnění zprávy o posouzení a hodnocení nabídek ze dne je uvedeno, že uchazeč ČEGAN s.r.o., IČO , se sídlem Husova 1693/35, Šlapanice, ve správním řízení zastoupena na základě generální plné moci ze dne JUDr. Filipem Horákem, advokátem, ev. č. 4441, se sídlem Radnická 11, Brno (dále jen vybraný uchazeč ), v nabídce doložil doklady splňující požadavky vyplývající z 101 zákona, konkrétně potvrzení Úřadu práce o zaměstnání zdravotně postižených zaměstnanců. Uvedenému uchazeči tak byla podle 101 odst. 4 zákona při hodnocení nabídek snížena nabídková cena o 15 %. 2

3 9. Z bodu 7. Výsledek hodnocení pořadí nabídek zprávy o posouzení a hodnocení nabídek ze dne vyplývá, že hodnotící komisí byla vybrána jako nejvhodnější nabídka vybraného uchazeče. 10. Z bodu 22. zápisu ze schůze Rady města Brna č. R6/137 ze dne uveřejněného na oficiálních webových stránkách zadavatele ( Úřad zjistil, že zadavatel rozhodl o výběru nejvhodnější nabídky na zasedání Rady města Brna dne Dne bylo navrhovateli doručeno oznámení zadavatele ze dne o výběru nejvhodnější nabídky. 12. Dne podal navrhovatel proti rozhodnutí zadavatele o výběru nejvhodnější nabídky ze dne námitky, které zadavatel obdržel dne Zadavatel podaným námitkám navrhovatele rozhodnutím ze dne nevyhověl, přičemž rozhodnutí o námitkách navrhovatel obdržel téhož dne. 13. Vzhledem k tomu, že navrhovatel nepovažoval rozhodnutí zadavatele o námitkách za učiněné v souladu se zákonem, podal dne návrh ze dne na přezkoumání úkonů zadavatele k Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen Úřad ). Součástí návrhu doručeného Úřadu byl rovněž návrh navrhovatele na vydání předběžného opatření podle 117 odst. 1 písm. a) zákona. II. Obsah návrhu 14. Návrh navrhovatele směřuje proti rozhodnutí zadavatele o výběru nejvhodnější nabídky ze dne Navrhovatel uvádí, že vybraný uchazeč podal nabídku s nabídkovou cenou, která byla na základě 101 zákona pro účely hodnocení nabídek snížena o 15% a v důsledku uvedeného hodnocena jako nejnižší. Navrhovatel upozorňuje, že jeho nabídka se umístila na druhém místě, a pokud by nedošlo ke snížení nabídkové ceny vybraného uchazeče podle 101 zákona, byla by jeho nabídková cena nejnižší. 15. Navrhovatel se domnívá, že nabídka vybraného uchazeče nesplňuje jak požadavky stanovené zadavatelem v zadávací dokumentaci, tak ani požadavky dané zákonem. Navrhovatel nerozporuje, že by vybraný uchazeč nesplňoval požadavky podle 101 odst. 4 zákona, domnívá se však, že nesplňuje kvalifikační požadavky podle zadávací dokumentace, neboť nepodniká v oblasti dodávek, které jsou předmětem plnění veřejné zakázky. Splnění kvalifikačních předpokladů tak mohl vybraný uchazeč podle navrhovatele dosáhnout pouze prostřednictvím subdodavatele, přičemž takový postup považuje navrhovatel v rozporu se zákonem a základními zásadami zadávacího řízení. 16. Navrhovatel konstatuje, že situaci, kdy je nabídková cena vybraného uchazeče v důsledku aplikace 101 odst. 4 zákona snížena, avšak splnění kvalifikačních předpokladů je schopen vybraný uchazeč prokázat pouze prostřednictvím subdodavatele, nelze než považovat za obcházení zákona, neboť v takovém případě fakticky realizuje předmět plnění subdodavatel, případně v minimální části vybraný uchazeč. Zákonem aplikované zvýhodnění podle 101 odst. 4 zákona by tak fakticky využíval subdodavatel a nikoliv vybraný uchazeč. Navrhovatel zastává názor, že vybraný uchazeč obchází za účelem snížení nabídkové ceny zákon, a zadavatel jej měl pro porušení zákona a zadávacích podmínek ze zadávacího řízení vyloučit. 3

4 17. O skutečnosti, že veřejná zakázka nebude plněna vybraným uchazečem zaměstnávajícím osoby se zdravotním postižením, svědčí podle navrhovatele smlouva uzavřená mezi vybraným uchazečem a jeho subdodavatelem. Navrhovatel poznamenává, že její přesné znění mu není známo, avšak z rozhodnutí zadavatele o námitkách vyplývá, že pro účely výroby prvků interiéru poskytne vybraný uchazeč budoucímu subdodavateli pracovníky se sníženou pracovní schopností. Z uvedeného navrhovatel dovozuje, že naprostá většina předmětu veřejné zakázky bude plněna subdodavatelem vybraného uchazeče. Jakým způsobem a do jaké míry se budou pracovníci vybraného uchazeče podílet na plnění veřejné zakázky, není podle navrhovatele jasné. Navrhovatel se domnívá, že je třeba prověřovat, zda je znění subdodavatelské smlouvy pro zajištění účelu zákona dostačující. 18. Navrhovatel v souvislosti s 101 odst. 1 zákona odkazuje na článek 19 Směrnice Evropského parlamentu a Rady č. 2004/18/ES ze dne 31. března 2004, o koordinaci postupů při zadávání veřejných zakázek na stavební práce, dodávky a služby, ve znění pozdějších předpisů (dále jen Směrnice Evropského parlamentu a Rady č. 2004/18/ES ze dne ), a článek 28 Směrnice Evropského parlamentu a Rady č. 2004/17/ES ze dne 31. března 2004, o koordinaci postupů při zadávání zakázek subjekty působícími v odvětví vodního hospodářství, energetiky, dopravy a poštovních služeb, ve znění pozdějších předpisů (dále jen Směrnice Evropského parlamentu a Rady č. 2004/17/ES ze dne ), v nichž je stanoveno, že členské státy mohou pro chráněné dílny vyhradit právo účastnit se zadávacího řízení nebo stanovit, aby tyto zakázky byly plněny v rámci programů chráněného zaměstnání, kde většina dotčených zaměstnanců jsou zdravotně postižené osoby, které z důvodu povahy nebo vážnosti jejich postižení nemohou vykonávat pracovní činnost za běžných podmínek. Navrhovatel je přesvědčen, že uvedené znění směrnic bylo přijato z důvodu, že zaměstnání a práce tvoří základní prvky pro zajištění rovnosti příležitostí pro všechny. Chráněné dílny a programy chráněného zaměstnání tak účinným způsobem přispívají k začlenění zdravotně postižených osob do trhu práce. Tyto dílny však nemusí být schopny získat zakázku za obvyklých podmínek hospodářské soutěže, a proto bylo vhodné stanovit, že členské státy mohou vyhradit pro tyto dílny zvýhodnění při účasti v zadávacím řízení. Způsob, jakým se zadávacího řízení účastní vybraný uchazeč a jakým chce předmět veřejné zakázky plnit, není podle navrhovatele v souvislosti s výše uvedenými principy, neboť nepodporuje zaměstnavatele osob se zdravotním postižením, ale zejména jeho subdodavatele, který takovým zaměstnavatelem není. 19. Navrhovatel rovněž namítá, že vybraný uchazeč je držitelem příslušného oprávnění k podnikání, avšak ve skutečnosti tyto dodávky neposkytuje. Navrhovatel v návaznosti na uvedené poukazuje na obsah internetový stránek vybraného uchazeče. 20. Navrhovatel spatřuje svou újmu v tom, že mu bylo znemožněno uspět v zadávacím řízení, neboť v případě, že by u vybraného uchazeče nebylo uplatněno snížení nabídkové ceny v důsledku aplikace 101 odst. 4 zákona, pak by nabídka navrhovatele byla označena jako nejvhodnější. Podle navrhovatele bylo zadavatelem porušeno ustanovení 6 zákona, konkrétně zásada rovného zacházení. 21. Navrhovatel závěrem navrhuje, aby Úřad zrušil rozhodnutí zadavatele o výběru nejvhodnější nabídky ze dne a vydal předběžné opatření podle 117 odst. 1 písm. a) zákona, kterým by zadavateli zakázal uzavřít smlouvu s vybraným uchazečem, a to až do doby nabytí právní moci rozhodnutí ve věci. 4

5 III. Průběh správního řízení 22. Úřad obdržel návrh navrhovatele na přezkoumání úkonů zadavatele dne a tímto dnem bylo podle 113 zákona ve spojení s 44 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen správní řád ), zahájeno správní řízení o přezkoumání úkonů zadavatele. Zadavateli byl stejnopis návrhu doručen téhož dne. 23. Účastníky správního řízení podle 116 zákona jsou: o o o zadavatel, navrhovatel, vybraný uchazeč. 24. Zahájení správního řízení oznámil Úřad účastníkům řízení pod č. j. ÚOHS-S469/2014/VZ /2014/513/RNi dne Úřad usnesením č. j. ÚOHS-S469/2014/VZ-12343/2014/513/RNi ze dne stanovil navrhovateli lhůtu pěti dnů ode dne doručení tohoto usnesení k předložení originálu zmocnění Mgr. Jany Klosové, advokátky, ev. č. ČAK 8730, se sídlem tř. Svobody 2, Olomouc (dále jen Mgr. Jana Klosová, advokátka ), k jednání jménem navrhovatele a k jeho zastupování ve správním řízení. Citovaným usnesením byla navrhovateli rovněž stanovena lhůta pěti dnů ode dne doručení tohoto usnesení k prokázání doručení stejnopisu návrhu zadavateli do 10 dnů ode dne, v němž obdržel rozhodnutí zadavatele o námitkách ze dne Vyjádření zadavatele k návrhu navrhovatele ze dne Dne obdržel Úřad vyjádření zadavatele z téhož dne, v němž zadavatel mimo jiné uvádí, že nesouhlasí s tvrzením navrhovatele, že rozhodnutí o výběru nejvhodnější nabídky ze dne je nezákonné a nesprávné. Zadavatel konstatuje, že jím ustanovená hodnotící komise, která byla zároveň i komisí pro posouzení kvalifikace, provedla v souladu s 76 odst. 1 zákona posouzení nabídek uchazečů z hlediska splnění zákonných požadavků a požadavků zadavatele uvedených v zadávacích podmínkách a nezjistila žádné nedostatky v dokladech doložených vybraným uchazečem. 27. Zadavatel konstatuje, že příslušné oprávnění vybraného uchazeče k podnikání bylo vybraným uchazečem doloženo formou Výpisu ze seznamu kvalifikovaných dodavatelů platným ke dni podání nabídky, v němž je uvedeno oprávnění k podnikání podle živnostenského rejstříku Výroba, obchod a služby neuvedené v přílohách 1 až 3 zákona č. 455/1991 Sb., o živnostenském podnikání, ve znění pozdějších předpisů (dále jen zákon o živnostenském podnikání ), a to zpracování dřeva, výroba dřevěných, korkových, proutěných a slaměných výrobků. Zadavatel si uvedené skutečnosti ověřil v obchodním a živnostenském rejstříku. 28. K prokázání technických kvalifikačních předpokladů vybraným uchazečem zadavatel uvádí, že tyto byly vybraným uchazečem prokázány prostřednictvím subdodavatele v souladu s 51 odst. 4 zákona. 29. Zadavatel uvádí, že vybraný uchazeč v nabídce doložil mimo jiné smlouvu o smlouvě budoucí o poskytnutí budoucího subdodavatelského plnění na předmětnou veřejnou zakázku uzavřenou dne mezi vybraným uchazečem a subdodavatelem Potrusil s.r.o., 5

6 IČO , se sídlem Hybešova 1647/51, Šlapanice (dále jen subdodavatel ). V citované smlouvě o smlouvě budoucí se pak smluvní strany dohodly, že pro účely výroby prvků interiéru poskytne vybraný uchazeč subdodavateli pracovníky se sníženou pracovní schopností. Zadavatel dodává, že vybraný uchazeč v nabídce doložil rovněž potvrzení místně příslušného Úřadu práce České republiky o zaměstnávání osob se zdravotním postižením a měl tedy při hodnocení nabídek v souladu s 101 odst. 4 zákona nárok na snížení nabídkové ceny o 15 %. 30. Dne byl Úřadu doručen od navrhovatele originál zmocnění Mgr. Jany Klosové, advokátky, k jednání jménem navrhovatele a k jeho zastupování ve správním řízení. Zadavatel doručil Úřadu rovněž doručenku datové zprávy zadavateli, jejímž obsahem byl návrh na přezkoumání úkonu zadavatele. 31. Úřad usnesením č. j. ÚOHS-S469/2014/VZ-13263/2014/513/RNi ze dne stanovil účastníkům řízení lhůtu, ve které byli oprávněni navrhovat důkazy a činit jiné návrhy a ve které byli oprávněni vyjádřit své stanovisko v řízení a lhůtu, ve které se mohli vyjádřit k podkladům rozhodnutí. 32. Rozhodnutím č. j. ÚOHS-S469/2014/VZ-14725/2014/513/RNi ze dne nařídil Úřad na návrh navrhovatele ze dne předběžné opatření podle 117 odst. 1 písm. a) zákona, kterým zadavateli uložil zákaz uzavřít v předmětném zadávacím řízení smlouvu. Rozhodnutí Úřadu č. j. ÚOHS-S469/2014/VZ-18020/2014/513/RNi ze dne Po přezkoumání případu vydal Úřad rozhodnutí č. j. ÚOHS-S469/2014/VZ /2014/513/RNi ze dne , kterým byl podle 118 odst. 5 písm. a) zákona zamítnut návrh navrhovatele ze dne , neboť nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření podle odst. 1 nebo 2 citovaného ustanovení zákona. 34. Dne obdržel Úřad od navrhovatele rozklad z téhož dne, který směřoval proti rozhodnutí č. j. ÚOHS-S469/2014/VZ-18020/2014/513/RNi ze dne (dále jen napadené rozhodnutí Úřadu ). Rozhodnutí předsedy Úřadu č. j. ÚOHS-R325/2014/VZ-27700/2014/321/IPs ze dne Druhostupňovým rozhodnutím č. j. ÚOHS-R325/2014/VZ-27700/2014/321/IPs ze dne předseda Úřadu napadené rozhodnutí zrušil a věc vrátil Úřadu k novému projednání. 36. Jako důvod zrušení napadeného rozhodnutí a vrácení věci k novému projednání uvedl předseda Úřadu skutečnost, že napadené rozhodnutí je nepřezkoumatelné, neboť Úřad se nijak nezabýval obsahem subdodavatelské smlouvy a žádným způsobem nerozvedl své úvahy, pro které tato subdodavatelská smlouva splňuje zákonné požadavky. Předseda Úřadu ve svém rozhodnutí konstatoval, že vzhledem k tomu, že splnění kvalifikačních předpokladů vybraným uchazečem, resp. způsob jejich splnění, stejně jako splnění zákonných požadavků na subdodavatelskou smlouvu samotnou je zásadní otázkou, kterou měl Úřad řešit v první řadě. Pokud však otázku náležitostí subdodavatelské smlouvy nijak nezkoumal, pouze učinil závěr, jež není nijak odůvodněný, pak předseda Úřadu shledal napadené rozhodnutí nepřezkoumatelným, neboť v něm nebyly uvedeny úvahy, které vedly Úřad k posouzení otázky, která byla Úřadu předložena navrhovatelem k řešení. 6

7 37. Předseda Úřadu uvedl, že v novém rozhodnutí je třeba posoudit, zda z předložené subdodavatelské smlouvy dostatečně vyplývá nejen to, co je předmětem subdodavatelské smlouvy, tedy jaké plnění poskytne subdodavatel vybranému uchazeči při plnění veřejné zakázky a zda je rozsah tohoto plnění ve smlouvě stanoven dostatečně jasně a konkrétně tak, aby odpovídal požadavkům zákona, ale také to, zda z předložené subdodavatelské smlouvy dostatečně jasně vyplývá, kdo je dodavatelem a kdo subdodavatelem v předmětném smluvním vztahu. Teprve po posouzení této otázky Úřad může posoudit navazující otázku, a to zda vybraný uchazeč splnil kvalifikační předpoklady tak, jak to požadoval zadavatel v zadávací dokumentaci. Současně je Úřad povinen zabývat se účelem jednotlivých ustanovení zákona, jak to namítá navrhovatel, neboť tato námitka je spojena s posouzením subdodavatelské smlouvy a postavením vybraného uchazeče a subdodavatele při plnění veřejné zakázky. 38. Rozhodnutí předsedy Úřadu č. j. ÚOHS- ÚOHS-R325/2014/VZ-27700/2014/321/IPs ze dne nabylo právní moci téhož dne. 39. Dne pod č. j. ÚOHS-S469/2014/VZ-581/2015/542/RNi Úřad oznámil účastníku řízení, že ve správním řízení vedeném Úřadem ve věci přezkoumávání úkonů zadavatele pod sp. zn. ÚOHS-S469/2014/VZ/542/RNi pokračuje. Usnesením č. j. ÚOHS-S469/2014/VZ- 584/2015/542/RNi ze dne stanovil Úřad účastníkům řízení lhůtu, v níž mohli navrhovat důkazy či činit jiné návrhy a vyjádřit v řízení své stanovisko. Zadavateli byla citovaným usnesením stanovena lhůta do pěti dnů ode dne obdržení tohoto usnesení k doručení přílohy č. 7 zadávací dokumentace, a to projektové dokumentace na předmětnou veřejnou zakázku. Vyjádření zadavatele ze dne Dne obdržel Úřad vyjádření zadavatele z téhož dne, v němž zadavatel uvedl, že vybraný uchazeč ve své nabídce doložil mimo jiné smlouvu o smlouvě budoucí o poskytnutí budoucího subdodavatelského plnění na předmětnou veřejnou zakázku uzavřenou dne mezi vybraným uchazečem a jeho budoucím subdodavatelem. V této smlouvě o smlouvě budoucí o poskytnutí budoucího subdodavatelského plnění se smluvní strany dohodly, že pro účely výroby prvků interiéru poskytne vybraný uchazeč budoucímu subdodavateli pracovníky se sníženou pracovní schopností. 41. K závěrům předsedy Úřadu uvedeným v rozhodnutí č. j. ÚOHS- ÚOHS-R325/2014/VZ /2014/321/IPs ze dne zadavatel uvedl, že předseda Úřadu při posouzení zákonnosti jeho postupu mimo jiné zohledňuje závěry vyplývající z rozsudku Krajského soudu v Brně č. j. 62 Af 57/2013 ze dne Tyto závěry, byť poskytují určitý návod, nicméně pouze v soudem řešené věci (inter partes), předseda Úřad aplikuje na přezkoumávaný postup zadavatele, který však časově předcházel vydání předmětného rozsudku. Zadavatel konstatuje, že je mu známo, že doposud pro potřeby správného a úplného posouzení kvalifikace dodavatele bez dalšího postačovala v rámci smluvního ošetření vztahů mezi uchazečem a jeho subdodavatelem existence či konstatování závazku subdodavatele k poskytnutí plnění určeného k plnění veřejné zakázky dodavatelem či k poskytnutí věcí či práv, s nimiž bude dodavatel oprávněn disponovat v rámci plnění veřejné zakázky, a to alespoň v rozsahu, v jakém subdodavatel prokázal splnění kvalifikace. 7

8 42. Zadavatel má za to, že jeho postup byl v souladu s platnou právní úpravou, neboť pokud část kvalifikace prokazuje dodavatel prostřednictvím subdodavatele, je ve lhůtě pro prokázání kvalifikace povinen zadavateli předložit smlouvu uzavřenou se subdodavatelem, kterým dodavatel prokazuje příslušnou část kvalifikace. Tato smlouva musí obsahovat závazek subdodavatele k poskytnutí plnění veřejné zakázky nebo k poskytnutí věcí či práv, a to nejméně v části, pro kterou prokazoval splnění kvalifikace namísto dodavatele. Subdodavatelem tedy není každý subjekt, ale pouze a jedině ten subjekt, který se smluvně zavázal realizovat či poskytnout věci či práva dodavateli za účelem plnění konkrétní veřejné zakázky. Subdodavatel však nemá vůči zadavateli solidární odpovědnost, odpovědným subjektem vůči zadavateli je pouze a jenom dodavatel. Zákon umožňuje dodavatelům prokázání kvalifikace prostřednictvím subdodavatele pouze v chybějícím rozsahu, tedy v tom rozsahu, v jakém není dodavatel schopen prokázat splnění kvalifikace sám. Zadavatel konstatuje, že z uvedeného ustanovení zákona však nelze jakkoliv dovozovat povinnost dodavatele dokládat svoji neschopnost prokázat splnění kvalifikace v rozsahu, v němž je prokazována subdodavatelem. Stejně tak není zákonem zadavateli umožněno přezkoumávat, zda dodavatel, který prokazuje kvalifikaci prostřednictvím subdodavatele, skutečně není schopen splnění té které části kvalifikace prokázat sám a popřípadě vyvozovat ze zjištěných závěrů důsledky. IV. Závěry Úřadu 43. Úřad přezkoumal na základě 112 a následujících ustanovení zákona případ ve všech vzájemných souvislostech, a po zhodnocení všech podkladů, zejména zadávací dokumentace o veřejné zakázce, nabídek jednotlivých uchazečů, vyjádření předložených účastníky řízení, a na základě vlastního zjištění a právního názoru vysloveného v rozhodnutí předsedy Úřadu č. j. ÚOHS-R325/2014/VZ-27700/2014/321/IPs ze dne rozhodl o zamítnutí návrhu tak, jak je uvedeno ve výroku tohoto rozhodnutí. Relevantní ustanovení zákona 44. Podle 6 odst. 1 zákona je zadavatel povinen při postupu podle tohoto zákona dodržovat zásady transparentnosti, rovného zacházení a zákazu diskriminace. 45. Podle 44 odst. 1 zákona je zadávací dokumentace soubor dokumentů, údajů, požadavků a technických podmínek zadavatele vymezujících předmět veřejné zakázky v podrobnostech nezbytných pro zpracování nabídky. Za správnost a úplnost zadávacích podmínek odpovídá zadavatel. 46. Podle 44 odst. 6 zákona může zadavatel v zadávací dokumentaci požadovat, aby uchazeč ve své nabídce specifikoval části veřejné zakázky, které má v úmyslu zadat jednomu či více subdodavatelům, a aby uvedl identifikační údaje každého subdodavatele. Zadavatel si může v zadávací dokumentaci vyhradit požadavek, že určitá věcně vymezená část plnění předmětu veřejné zakázky nesmí být plněna subdodavatelem; v takovém případě je zadavatel povinen v oznámení či výzvě o zahájení zadávacího řízení uvést, že má v úmyslu si tento požadavek vyhradit. Zadavatel však nesmí zcela vyloučit možnost plnit veřejnou zakázku prostřednictvím subdodavatele. 47. Podle 50 odst. 1 zákona je kvalifikovaným pro plnění veřejné zakázky dodavatel, který a. splní základní kvalifikační předpoklady podle 53 zákona, 8

9 b. splní profesní kvalifikační předpoklady podle 54 zákona, c. předloží čestné prohlášení o své ekonomické a finanční způsobilosti splnit veřejnou zakázku a d. splní technické kvalifikační předpoklady podle 56 zákona. 48. Podle 51 odst. 4 zákona pokud není dodavatel schopen prokázat splnění určité části kvalifikace požadované veřejným zadavatelem podle 50 odst. 1 písm. b) a d) zákona v plném rozsahu, je oprávněn splnění kvalifikace v chybějícím rozsahu prokázat prostřednictvím subdodavatele. Dodavatel je v takovém případě povinen veřejnému zadavateli předložit a. doklady prokazující splnění základního kvalifikačního předpokladu podle 53 odst. 1 písm. j) zákona a profesního kvalifikačního předpokladu podle 54 písm. a) zákona subdodavatelem a b. smlouvu uzavřenou se subdodavatelem, z níž vyplývá závazek subdodavatele k poskytnutí plnění určeného k plnění veřejné zakázky dodavatelem či k poskytnutí věcí či práv, s nimiž bude dodavatel oprávněn disponovat v rámci plnění veřejné zakázky, a to alespoň v rozsahu, v jakém subdodavatel prokázal splnění kvalifikace podle 50 odst. 1 písm. b) a d) zákona. Dodavatel není oprávněn prostřednictvím subdodavatele prokázat splnění kvalifikace podle 54 písm. a) zákona. 49. Podle 56 odst. 1 písm. a) zákona může veřejný zadavatel k prokázání splnění technických kvalifikačních předpokladů dodavatele pro plnění veřejné zakázky na dodávky požadovat seznam významných dodávek realizovaných dodavatelem v posledních 3 letech a v případě oblasti obrany nebo bezpečnosti v posledních 5 letech s uvedením jejich rozsahu a doby plnění; přílohou tohoto seznamu musí být 1) osvědčení vydané či podepsané veřejným zadavatelem, pokud bylo zboží dodáno veřejnému zadavateli, 2) osvědčení vydané jinou osobou, pokud bylo zboží dodáno jiné osobě než veřejnému zadavateli, nebo 3) smlouva s jinou osobou a doklad o uskutečnění plnění dodavatele, není-li současně možné osvědčení podle bodu 2 od této osoby získat z důvodů spočívajících na její straně. 50. Podle 56 odst. 5 zákona je veřejný zadavatel ve vztahu k technickým kvalifikačním předpokladům povinen v oznámení či výzvě o zahájení zadávacího řízení o o o stanovit rozsah požadovaných informací a dokladů, uvést způsob prokázání splnění těchto kvalifikačních předpokladů a vymezit minimální úroveň těchto kvalifikačních předpokladů, odpovídající druhu, rozsahu a složitosti předmětu plnění veřejné zakázky. 51. Podle 101 odst. 4 zákona účastní-li se otevřeného řízení, užšího řízení nebo zjednodušeného podlimitního řízení při zadávání podlimitní veřejné zakázky na dodávky 9

10 nebo služby dodavatel zaměstnávající více než 25 zaměstnanců, z nichž je více než 50 % zaměstnanců osobami se zdravotním postižením, je pro hodnocení nabídek rozhodná výše nabídkové ceny tohoto dodavatele snížená o 15 %. Ustanovení 82 odst. 4 zákona tím není dotčeno. 52. Podle 101 odst. 5 zákona skutečnosti podle 101 odst. 4 zákona musí dodavatel prokázat ve vztahu ke každému ze čtyř předchozích kalendářních čtvrtletí přede dnem zahájení zadávacího řízení. Pro zjištění celkového počtu zaměstnanců dodavatele a zaměstnanců, kteří jsou osobami se zdravotním postižením, je rozhodný průměrný čtvrtletní přepočtený počet zaměstnanců podle zvláštního právního předpisu. 53. Podle 101 odst. 6 zákona je možné hodnocení nabídkové ceny dodavatele podle 101 odst. 4 zákona pouze tehdy, pokud jsou skutečnosti podle tohoto odstavce prokázány v nabídce předložením potvrzení místně příslušné krajské pobočky Úřadu práce. Shrnutí relevantních skutečností 54. V bodě 6.3 Technické kvalifikační předpoklady podle 56 zákona zadávací dokumentace je k části 2. předmětné veřejné zakázky uvedeno, že zadavatel požaduje podle 56 odst. 1 písm. a) zákona seznam uchazečem realizovaných zakázek s obdobným předmětem plnění, tj. interiérové vybavení prostor, a to v posledních 3 letech s uvedením jejich obsahu, rozsahu a doby poskytnutí. Přílohou zadavatelem požadovaného seznamu musí být 1) osvědčení vydané či podepsané veřejným zadavatelem, pokud bylo zboží dodáno veřejnému zadavateli, 2) osvědčení vydané jinou osobou, pokud bylo zboží dodáno jiné osobě než veřejnému zadavateli, nebo 3) smlouva s jinou osobou a doklad o uskutečnění plnění dodavatele, není-li současně možné osvědčení podle bodu 2 od této osoby získat z důvodů spočívajících na její straně. Zadavatel stanovil, že minimální úroveň tohoto technického kvalifikačního předpokladu činí 3 kompletně realizované zakázky v samostatné výši min. 0,7 mil. Kč bez DPH. 55. V bodě 7.1 Prokázání části kvalifikace prostřednictvím subdodavatele zadávací dokumentace zadavatel uvedl, že pokud není dodavatel schopen prokázat splnění určité části kvalifikace požadované zadavatelem podle 50 odst. 1 písm. b) a d) zákona v plném rozsahu, je oprávněn splnění kvalifikace v chybějícím rozsahu prokázat prostřednictvím subdodavatele. Dodavatel je v takovém případě povinen veřejnému zadavateli v nabídce předložit o doklady prokazující splnění základního kvalifikačního předpokladu podle 53 odst. 1 písm. j) zákona formou čestného prohlášení a profesního kvalifikačního předpokladu podle 54 písm. a) zákona prostou kopií subdodavatelem, a o kopii smlouvy uzavřené se subdodavatelem, z níž vyplývá závazek subdodavatele k poskytnutí plnění určeného k plnění veřejné zakázky dodavatelem či k poskytnutí věcí či práv, s nimiž bude dodavatel oprávněn disponovat v rámci plnění veřejné zakázky, a to alespoň v rozsahu, v jakém subdodavatel prokázal splnění kvalifikace podle 50 odst. 1 písm. b) a d) zákona. 10

11 Dodavatel není oprávněn prostřednictvím subdodavatele prokázat splnění kvalifikace podle 54 písm. a) zákona. 56. Součástí nabídky vybraného uchazeče bylo prohlášení jednatele Ing. Slavoje Čegana ze dne , že podle 101 zákona je dodavatelem zaměstnávajícím osoby se zdravotním postižením a jako dodavatel zaměstnávající více než 25 zaměstnanců, z nichž je více než 50 % zaměstnanců osobami se zdravotním postižením, má podle 101 odst. 4 zákona při hodnocení nabídek nárok na snížení konečné ceny o 15 %. 57. Z potvrzení ze dne Úřadu práce České republiky Krajské pobočky v Brně, vyplývá, že vybraný uchazeč byl v období od do zaměstnavatelem zaměstnávajícím více jak 25 zaměstnanců, z nichž více než 50 % zaměstnanců byly osoby se zdravotním postižením, přičemž stavy uvedené v předmětném potvrzení zjišťoval zaměstnavatel jako průměrný čtvrtletní přepočtený počet zaměstnanců. 58. V nabídce vybraného uchazeče je doložena smlouva o smlouvě budoucí uzavřená mezi vybraným uchazečem a subdodavatelem dne Podle čl. 3.1 smlouvy o smlouvě budoucí je předmětem této smlouvy o dílo výroba prvků interiéru a odborný dohled při montáži v rozsahu stanoveném technickou specifikací předmětné veřejné zakázky. Tamtéž v čl. 3.2 je uvedeno, že pro účely výroby prvků interiéru poskytne vybraný uchazeč subdodavateli pracovníky se sníženou pracovní schopností na provádění pomocných prací při výrobě, zejména v předmontáži a kompletaci výrobku. 59. Z formuláře pro prokázání splnění technických kvalifikačních předpokladů, který byl součástí nabídky vybraného uchazeče, vyplývá, že vybraný uchazeč prokazoval prostřednictvím subdodavatele technický kvalifikační předpoklad podle 56 odst. 1 písm. a) zákona, tedy seznam významných dodávek realizovaných dodavatelem v posledních 3 letech. Součástí nabídky vybraného uchazeče tak byly mimo jiné následující dokumenty subdodavatele o výpis ze seznamu kvalifikovaných dodavatelů ke dni , o osvědčení o provedení zakázky Centra služeb pro seniory Kyjov ze dne , o osvědčení o provedení zakázky Krajského úřadu Zlínského kraje ze dne , o osvědčení o provedení zakázky města Slušovice ze dne V protokolu o posouzení kvalifikace ze dne je v bodě 2. Posouzení kvalifikace podle 59 a následujícího zákona k prokázání kvalifikace vybraným uchazeče uvedeno, že vybraný uchazeč prokázal splnění kvalifikačních předpokladů v požadovaném rozsahu a nebude požádán k dalšímu objasnění informací či dokladů prokazujících splnění kvalifikace, které předložil ve své nabídce. Součástí protokolu o posouzení kvalifikace byl rovněž seznam dokladů, kterými uchazeči prokazovali technické kvalifikační předpoklady. Z uvedeného seznamu vyplývá, že vybraný uchazeč doložil prokázání technických kvalifikačních předpokladů prostřednictvím subdodavatele. 61. V bodě 6. Popis hodnocení nabídek včetně odůvodnění zprávy o posouzení a hodnocení nabídek je uvedeno, že komise pro hodnocení nabídek provedla hodnocení v souladu s 78 odst. 1 písm. b) zákona podle základního hodnotícího kritéria nejnižší nabídkové ceny, přičemž hodnocena byla celková nabídková cena bez DPH za realizaci předmětu veřejné zakázky. Vybraný uchazeč ve své nabídce doložil doklady splňující požadavky vyplývající 11

12 z 101 zákona, tj. potvrzení Úřadu práce o zaměstnání zdravotně postižených zaměstnanců. Vybraný uchazeč měl podle názoru hodnotící komise s ohledem na 101 odst. 4 zákona nárok při hodnocení nabídky na snížení výše nabídkové ceny o 15 %. 62. K výše uvedeným skutečnostem Úřad uvádí, že jak vyplývá z ustanovení 101 odst. 4 zákona, umožňuje zákon v rámci hodnocení nabídek zvýhodnění dodavatelů zaměstnávajících více než 25 zaměstnanců, z nichž je více než 50 % zaměstnanců osobami se zdravotním postižením, a to v rámci otevřeného řízení, užšího řízení nebo zjednodušeného podlimitního řízení při zadávaní podlimitní veřejné zakázky na dodávky či služby. Je-li dodavatel schopen uvedenou podmínku prokázat ve vztahu ke každému ze čtyř předchozích kalendářních čtvrtletí přede dnem zahájení zadávacího řízení, pak je dodavateli při hodnocení nabídek automaticky snížena výše nabídkové ceny o 15 %. 63. V případě, že se dodavatel účastní zákonem definovaného typu zadávacího řízení, je oprávněn využít možnosti zvýhodnění své nabídky v průběhu hodnocení nabídek zadavatelem za podmínky, že předloží v rámci své nabídky zadavateli potvrzení místně příslušné krajské pobočky Úřadu práce České republiky, které bude prokazovat, že dodavatel v každém ze čtyř předchozích kalendářních čtvrtletí zaměstnával více než 25 zaměstnanců, přičemž u více než 50 % těchto zaměstnanců se jedná o osoby se zdravotním postižením. Veškeré prokazované skutečnosti musí být prokázány přímo dodavatelem, neboť jsou to právě tito dodavatelé, kterým je zvýhodnění přímo určeno. Z dikce zákona vyplývá, že pro prokázání skutečností, na jejichž základě je uplatňováno zvýhodnění nabídky dodavatele při hodnocení, není možno využit institutu subdodavatele. Zákon však nevylučuje možnost opačnou, tedy aby pro plnění veřejné zakázky dodavatelé, kteří výše uvedené podmínky dané zákonem pro aplikaci zvýhodnění nabídky dodavatele při hodnocení nabídek splňují, využili institutu subdodavatele. 64. Pokud tedy není dodavatel schopen prokázat splnění určité části kvalifikace požadované veřejným zadavatelem v plném rozsahu, je oprávněn splnění kvalifikace v chybějícím rozsahu prokázat prostřednictvím subdodavatele. Dodavatel je v takovém případě, jak vyplývá z 51 odst. 4 písm. b) zákona, povinen veřejnému zadavateli předložit smlouvu uzavřenou se subdodavatelem, z níž vyplývá závazek subdodavatele k poskytnutí plnění určeného k plnění veřejné zakázky dodavatelem či k poskytnutí věcí či práv, s nimiž bude dodavatel oprávněn disponovat v rámci plnění veřejné zakázky, a to alespoň v rozsahu, v jakém subdodavatel prokázal splnění kvalifikace. Dodavatel však není oprávněn prostřednictvím subdodavatele prokázat splnění základních kvalifikačních předpokladů dle 53 zákona a kvalifikaci podle 54 písm. a) zákona. Co se týká smlouvy definované ustanovením 51 odst. 4 písm. b) zákona, zákon neklade na zmíněnou smlouvu žádné další formální požadavky. Není tak rozhodné, jaký smluvní typ si dodavatelé zvolí a nelze ani vyloučit uzavírání smluv o smlouvě budoucí. Účelem předmětného ustanovení zákona tedy je, aby zadavateli bylo předem prokázáno, že dodavatel skrze subdodavatele reálně disponuje potřebnými kapacitami, a to zkušenostmi, technickým nebo personálním vybavením atd. Závazky obsažené v dodavatelem předložené smlouvě pak musí být vymezeny s ohledem na to, jaké kvalifikační předpoklady a jakou jejich část prokazuje subdodavatel namísto dodavatele. 65. Ustanovení 44 odst. 6 zákona pak zadavateli přiznává právo vyhrazení si požadavku, že určitá část plnění předmětu veřejné zakázky nesmí být plněna subdodavatelem. Zadavatel 12

13 tuto výhradu může specifikovat buď pozitivně, tedy že určitou část plnění předmětu veřejné zakázky musí plnit pouze uchazeč, zbývající část předmětu plnění veřejné zakázky pak může být plněna prostřednictvím subdodavatele, nebo negativně, a to, že určitá část plnění předmětu veřejné zakázky nesmí být plněna subdodavatelem, ale pouze uchazečem, přičemž zadavatel nesmí možnost plnění předmětu veřejné zakázky prostřednictvím subdodavatele zcela vyloučit. Omezení plnění předmětu veřejné zakázky prostřednictvím subdodavatele spadá výlučně do pravomoci zadavatele, záleží tedy pouze na zadavateli, zda této možnosti využije, či nikoliv. 66. V šetřeném případě vybraný uchazeč v nabídce doložil potvrzení Úřadu práce České republiky Krajské pobočky Brno, z něhož vyplývá, že splňuje zákonem stanovené podmínky pro uplatnění zvýhodnění definovaného v 101 odst. 4 zákona. Vybraný uchazeč však nebyl schopen prokázat požadavky zadavatele na splnění technických kvalifikačních předpokladů, konkrétně doložení seznamu realizovaných zakázek s obdobným předmětem plnění v posledních 3 letech v samostatné výši 0,7 mil. Kč bez DPH. Využil tedy pro prokázání části chybějící kvalifikace v souladu se zadávací dokumentací institutu subdodavatele. Z dokumentace o veřejné zakázce Úřad zjistil, že vybraný uchazeč v nabídce předložil všechny dokumenty požadované jak zákonem, tak i zadavatelem v zadávacích podmínkách. 67. V souvislosti s prokázáním splnění chybějící části kvalifikace subdodavatelem předložil vybraný uchazeč v nabídce smlouvu o smlouvě budoucí uzavřenou dne se subdodavatelem. Přesná podoba a nezbytné náležitosti subdodavatelské smlouvy nejsou zákonem výslovně upraveny, ze zákona však plyne, že by ze subdodavatelské smlouvy měl jasně vyplývat závazek subdodavatele, že disponuje potřebnými kapacitami a odbornými zkušenostmi a je připraven je v rámci dané veřejné zakázky využít. Podmínky kladené na obsah a podobu subdodavatelské smlouvy shrnul Krajský soud v Brně v rozsudku č. j. 62 Af 57/2013 ze dne , v němž mimo jiné uvedl, že splnění kvalifikace coby obecné způsobilosti předmět veřejné zakázky podle požadavků zadavatele splnit si tedy z pohledu uchazeče nestačí toliko formálně smluvně koupit (neboť takto formálně koupená kvalifikace uchazečovu způsobilost předmět veřejné zakázky splnit fakticky nemůže prokazovat), nýbrž je zapotřebí spolehlivě doložit, v jakých ohledech, v jakých částech plnění veřejné zakázky, jakým konkrétním způsobem a do jaké konkrétní míry bude uchazeč reálně disponovat faktickou participací svého subdodavatele, jež pak bude souviset s jeho odbornými (technickými) nebo ekonomickými schopnostmi v rámci plnění veřejné zakázky, a v čem bude taková participace spočívat, popř. v jakých ohledech, ve vztahu k jakým částem veřejné zakázky, jakým konkrétním způsobem a do jaké konkrétní míry bude uchazeč reálně disponovat věcmi či právy subdodavatele, a o jaké věci či o jaká práva půjde. Jen tak může mít zadavatel najisto postaveno, že jeho požadavky, které se promítly do zadávacích podmínek, ať už jde o požadavky odborného charakteru či charakteru ekonomického, uchazeč ve skutečnosti splňuje a je tak dle představ zadavatele také skutečně způsobilý předmět veřejné zakázky splnit. 68. V šetřeném případě je předmětem plnění veřejné zakázky zajištění dodání vnitřního vybavení objektu Nízkoprahového centra včetně jeho montáže. Navržené vnitřní vybavení vychází z požadavků zadavatele v návaznosti na funkční využití jednotlivých místností, přičemž bližší informace a technické podmínky jsou stanoveny v projektové dokumentaci pro provádění volného interiéru stavby Nízkoprahové centrum v parku Hvězdička, která obsahuje nákresy 13

14 jednotlivých kusů nábytku požadovaných zadavatelem s podrobným popisem. V článku 3.1 smlouvy o smlouvě budoucí uzavřené mezi vybraným uchazečem a subdodavatelem je uvedeno, že předmětem budoucí smlouvy mezi vybraným uchazečem a subdodavatelem bude výroba prvků interiéru a odborný dohled při montáži v rozsahu stanoveném technickou specifikací veřejné zakázky, přičemž pro účely výroby prvků interiéru poskytne zadavatel subdodavateli pracovníky se sníženou pracovní schopností na provádění pomocných prací při výrobě, zejména pak v předmontáži a kompletaci výrobků. Dopravu z místa výroby na místo montáže zabezpečí zadavatel. 69. K obsahu subdodavatelské smlouvy uzavřené mezi vybraným uchazečem a subdodavatelem Úřad konstatuje, že z citované subdodavatelské smlouvy jasně vyplývá závazek subdodavatele k poskytnutí plnění určeného k realizaci předmětné veřejné zakázky vybraným uchazečem a poskytnutí následné součinnosti při realizaci této veřejné zakázky. Úřad konstatuje, že v předmětné subdodavatelské smlouvě je jednoznačně uvedeno ve vztahu k jaké části veřejné zakázky bude participace ze strany subdodavatele probíhat ( výroba prvků interiéru a odborný dohled při montáži ), jakým konkrétním způsobem ( vybraný uchazeč poskytne subdodavateli pracovníky se sníženou pracovní schopností na provádění pomocných prací při výrobě, zejména v předmontáži a kompletaci výrobků ) a do jaké konkrétní míry se bude subdodavatel podílet na plnění veřejné zakázky (zadavatelem požadovaný rozsah dodaného nábytku určený technickou specifikací veřejné zakázky ). Subdodavatelská smlouva, na základě které vybraný uchazeč prokazoval splnění technických kvalifikačních předpokladů, tak splňuje požadavky, jež jsou na obsah subdodavatelských smluv rozhodovací praxí kladeny. 70. Z citované smlouvy rovněž jednoznačně vyplývá, kdo vystupuje v předmětném smluvním vztahu v pozici dodavatele a kdo v pozici subdodavatele. Uvedené je patrné nejen z identifikace smluvních stran v úvodu této smlouvy, kde je jako objednatel uveden vybraný uchazeč a jako zhotovitel je jmenován subdodavatel, ale rovněž z celého obsahu smlouvy o smlouvě budoucí uzavřené mezi vybraným uchazečem a subdodavatelem. 71. Úřad si je vědom poměru, ve kterém je předmět plnění rozdělen mezi vybraného uchazeče a jeho subdodavatele, tj. skutečnosti, že převážná část předmětu plnění bude realizována subdodavatelem. Možnost takového přerozdělení smluvních povinností však není, pokud ji zadavatel sám nevyloučí, zákonem nijak omezena, a je dodavateli nezřídka užívána za účelem zajištění možnosti jejich účasti v zadávacím řízení, a to i dodavateli, kteří nesplňují podmínky vyplývající z ustanovení 101 odst. 4 zákona. Úřad tudíž neshledává zákonný důvod, pro nějž by měl být takto nastavený vztah mezi dodavatelem a subdodavatelem omezen u uchazečů, kteří podmínky podle 101 odst. 4 zákona splňují. Úřadu nepřísluší zkoumat důvody, pro které tak dodavatelé činí. Povinností Úřadu je přezkoumat, zda daným postupem došlo k porušení některého z ustanovení zákona, k takovému závěru však Úřad v daném případě nedospěl. 72. S ohledem na uvedené skutečnosti Úřad konstatuje, že vybraný uchazeč předložil v rámci zadávacího řízení pro druhou část předmětné veřejné zakázky nabídku, která svým obsahem splňovala jak požadavky zadavatelem stanovené v zadávacích podmínkách, tak i požadavky stanovené zákonem. Na uvedeném nemění nic ani skutečnost, že vybraný uchazeč prostřednictvím subdodavatele prokázal technické kvalifikační předpoklady, neboť, jak již bylo uvedeno v bodě 63. a 71. odůvodnění tohoto rozhodnutí, zákon neomezuje možnost 14

15 využití subdodavatele v případě zvýhodnění dodavatele v důsledku aplikace 101 odst. 4 zákona. Zadavatel si v zadávací dokumentaci nevyhradil, že by určitá část plnění předmětu veřejné zakázky nesměla být plněna subdodavatelem, což by byl zákonný způsob, jak zajistit, aby převážná část plnění byla realizována přímo dodavatelem a nikoliv skrze subdodavatele. 73. Úřad se ztotožňuje s tvrzením navrhovatele vztahujícím se k principům, které vyplývají ze Směrnice Evropského parlamentu a Rady č. 2004/18/ES ze dne a ze Směrnice Evropského parlamentu a Rady č. 2004/17/ES ze dne , že uvedené znění směrnic bylo přijato z důvodu zajištění rovnosti příležitostí osobám se zdravotním postižením. V tomto ohledu však nelze přistoupit na argument navrhovatele, že v šetřeném případě došlo k popření principů vyplývajících z citovaných směrnic či k porušení zákona, neboť za popření principu a účelu uvedených v citovaných směrnicích by bylo možno považovat situaci, kdy by dodavatel, který by se ucházel o veřejnou zakázku a prokazoval by splnění podmínek vyplývajících z 101 odst. 4 zákona, nemohl využít možnosti prokázat splnění kvalifikace skrze subdodavatele v rozsahu, jaký umožňuje 51 odst. 4 zákona, jelikož tímto stavem by došlo k reálnému omezení možnosti v účasti v zadávacím řízení u těchto dodavatelů, což by znamenalo popření účelu 101 odst. 4 zákona. 74. Úřad ve světle uvedených skutečností uvádí, že vybraný uchazeč pro uplatnění zvýhodnění při hodnocení nabídek splnil všechny zákonem stanovené požadavky a skutečnost, že při prokázání splnění technických kvalifikačních předpokladů využil subdodavatele, mu nelze přikládat k tíži, neboť zákon tuto možnost nevylučuje a zadavatel si v zadávací dokumentaci nevyhradil, že by některá část plnění neměla být plněna subdodavatelsky. 75. K účelu ustanovení 101 odst. 4 zákona, tedy zvýhodnění nabídky dodavatele zaměstnávajícího více než 25 zaměstnanců, z nichž je více než 50 % zaměstnanců osobami se zdravotním postižením, Úřad konstatuje, že souhlasí s navrhovatelem, že prvotním účelem tohoto ustanovení zákona je podpora dodavatelů zaměstnávajících osoby se zdravotním postižením, tedy nepřímá podpora zaměstnávání osob se zdravotním postižením, avšak již nelze souhlasit s navrhovatelem, že by zvýhodněním nabídky vybraného uchazeče došlo k popření účelu tohoto ustanovení zákona. Pakliže z dokladů předložených v nabídce vybraného uchazeče (viz bod 56. a 57. odůvodnění tohoto rozhodnutí) vyplývá, že zaměstnává více než 25 zaměstnanců, z nichž je více než 50 % zaměstnanců osobami se zdravotním postižením, a že tito zaměstnanci se budou podílet na realizaci plnění předmětné veřejné zakázky (viz bod 69. odůvodnění tohoto rozhodnutí), nelze než konstatovat, že účel citovaného ustanovení zákona tak byl v daném případě splněn. V tomto ohledu Úřad podotýká, že zákon v žádném ustanovení nevyžaduje při aplikaci zvýhodnění uchazeče podle 101 odst. 4 zákona, aby tento uchazeč pokryl celý předmět plnění vlastními kapacitami. Je tudíž evidentní, že při aplikaci postupu podle 101 odst. 4 zákona bude docházet k naplnění účelu citovaného ustanovení s různou intenzitou podle toho, do jaké míry bude dodavatel zaměstnávající osoby se zdravotním postižením realizovat předmět plnění vlastními kapacitami, avšak takovýto výsledný stav zákon svým nastavením předjímá. 76. K namítanému porušení zásady rovného zacházení zadavatelem tím, že byl vybraný uchazeč v důsledku oprávněné aplikace 101 odst. 4 zákona zvýhodněn při hodnocení nabídek, Úřad konstatuje, že 101 zákona je sám o sobě považován za modifikaci zásady rovného zacházení a zákazu diskriminace. Jedná se však o zvýhodnění, které je při splnění zákonem definovaných požadavků zákonem umožněné a přiznané. Aplikaci ustanovení 101 zákona 15

16 zadavatelem tak nelze považovat za postup, který by byl v rozporu se zásadami postupu zadavatele uvedenými v 6 odst. 1 zákona. 77. Úřad k tvrzení navrhovatele, že vybraný uchazeč je sice držitelem příslušného oprávnění k podnikání, avšak ve skutečnosti tyto dodávky neposkytuje, poznamenává, že zákon dodavateli umožňuje prokázat chybějící část kvalifikace prostřednictvím subdodavatele (viz bod 65. odůvodnění tohoto rozhodnutí), s výjimkou splnění základních kvalifikačních předpokladů podle 53 zákona a kvalifikace podle 54 písm. a) zákona. Skutečnost, že vybraný uchazeč prokázal technické kvalifikační předpoklady prostřednictvím subdodavatele tak nelze považovat za porušení zákonem stanoveného postupu. 78. Pro úplnost Úřad k prokázání splnění zbylých kvalifikačních předpokladů uvádí, že zadavatel v rámci prokázání splnění kvalifikace požadoval v předmětné veřejné zakázce mimo prokázání splnění výše uvedených technických kvalifikačních předpokladů rovněž prokázání splnění základních kvalifikačních předpokladů a profesních kvalifikačních předpokladů. 79. K prokázání základních kvalifikačních předpokladů zadavatel v bodě 6.1 Základní kvalifikační předpoklady podle 53 zadávací dokumentace požadoval předložit: a) kopii výpisu z evidence Rejstříku trestů pro odst. 1 písm. a) a b), b) kopii potvrzení příslušného finančního úřadu pro odst. 1 písm. f), c) kopii potvrzení příslušného orgánu či instituce pro odst. 1 písm. h), d) čestné prohlášení pro odst. 1 písm. c) až e) f) ve vztahu ke spotřební dani, g) a i) až k). 80. K prokázání profesních kvalifikačních předpokladů zadavatel v bodě 6.2 Profesní kvalifikační předpoklady podle 54 zadávací dokumentace mimo jiné uvedl, že splnění profesních kvalifikačních předpokladů prokáže uchazeč, který předloží: a) podle 54 písm. a) zákona kopii výpisu z obchodního rejstříku, pokud je v něm zapsán, či výpis z jiné obdobné evidence, pokud je v ní zapsán, b) podle 54 písm. b) zákona kopii dokladu o oprávnění k podnikání podle zvláštních předpisů v rozsahu odpovídajícím předmětu veřejné zakázky, zejména doklad prokazující příslušné živnostenské oprávnění odpovídající předmětu veřejné zakázky. 81. Z výpisu ze seznamu kvalifikovaných dodavatelů ze dne vybraného uchazeče, který byl součástí jeho nabídky, vyplývá, že vybraný uchazeč prokázal zadavatelem požadované základní kvalifikační předpoklady. Splnění profesních kvalifikačních předpokladů vyplývá jak z uvedeného výpisu ze seznamu kvalifikovaných dodavatelů, tak z výpisu z obchodního rejstříku. Z výpisu obchodního rejstříku vedeného u Krajského soudu v Brně pod č. C je patrné, že předmětem podnikání vybraného uchazeče je mimo jiné truhlářství a podlahářství, obráběčství, zámečnictví a nástrojářství, a výroba, obchod a služby neuvedené v přílohách 1 až 3 živnostenského zákona, přičemž mezi tyto služby patří mimo jiné zpracování dřeva, výroba dřevěných, korkových, proutěných a slaměných výrobků, výroba plastových a pryžových výrobků či výroba kovových konstrukcí a kovodělných výrobků. 16

17 82. S ohledem na uvedené skutečnosti k otázce splnění prokázání kvalifikace vybraným uchazečem, nelze než konstatovat, že jak z dokumentace o veřejné zakázce, tak z nabídky vybraného uchazeče vyplývá, že vybraný uchazeč jak základní kvalifikační předpoklady, tak profesní kvalifikační předpoklady zadavatele splnil. Vybraný uchazeč rovněž splnil technické kvalifikační předpoklady, a to prostřednictvím subdodavatele. 83. Podle 118 odst. 5 písm. a) zákona Úřad návrh zamítne, pokud nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření podle odstavce 1 tohoto ustanovení zákona. 84. Na základě výše uvedených skutečností a po zhodnocení všech okolností případu Úřad rozhodl tak, jak je uvedeno ve výroku tohoto rozhodnutí. POUČENÍ Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dní ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže sekce veřejných zakázek, třída Kpt. Jaroše 1926/7, Černá Pole, Brno. Včas podaný rozklad má odkladný účinek. Rozklad se podává s potřebným počtem stejnopisů tak, aby jeden stejnopis zůstal správnímu orgánu a aby každému účastníku řízení mohl Úřad zaslat jeden stejnopis. otisk úředního razítka v z. Mgr. Michal Kobza JUDr. Eva Kubišová místopředsedkyně Obdrží: 1. Statutární město Brno, Dominikánské nám. 1, Brno 2. Mgr. Jana Klosová, advokátka, tř. Svobody 2, Olomouc 3. JUDr. Filip Horák, advokát, Radnická 11, Brno Vypraveno dne: viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy 17