advokátní kanceláře Ostrý & Co., s.r.o. se sídlem Arbesovo náměstí 257/7, Praha 5 osvědčení ČAK 11317

Transkript

1 Datovou schránkou! K rukám Ing. Vladislavy Hujové, starostky Rada Městské části Praha 3 Havlíčkovo nám. 9/ Praha 3 V Praze dne 2. ledna 2017 K č.j.: 846/2016 Uchazeč: Archetyp, z.s. IČ se sídlem Šumavská 69/17, Vinohrady, Praha spolek zapsaný ve spolkovém rejstříku vedeném u Městského soudu v Praze pod sp.zn. L právně zast.: JUDr. Arturem Ostrým, advokátem advokátní kanceláře Ostrý & Co., s.r.o. se sídlem Arbesovo náměstí 257/7, Praha 5 osvědčení ČAK Vybraný uchazeč: World Production s.r.o. IČ se sídlem Rezlerova 274, Petrovice, Praha 10 obchodní společnost zapsaná v obchodním rejstříku vedeném u Městského soudu v Praze pod sp.zn. C Věc: Námitky vůči výběru Vybraného uchazeče dle usnesení Rady Městské části Praha 3, č. 938 ze dne , č.j. 1013/2016 Přílohy: Plná moc pro advokát Tel: , , Arbesovo náměstí 257/7, Praha 5 Fax: office@opplegal.cz Web:

2 I. Dne 19. prosince 2016 jsem převzal právní zastoupení Uchazeče, tedy spolku nazvaného Archetyp, z.s., IČ , se sídlem Šumavská 69/17, Vinohrady, Praha, zapsaného ve spolkovém rejstříku vedeném u Městského soudu v Praze pod sp.zn. L 16367, přičemž jsem současně byl zmocněn, nechť učiněním tyto N Á M I T K Y usnesení Rady Městské části Praha 3, č. 938 ze dne , č.j. 1013/2016, jehož součástí je zpráva o otevírání obálek, posouzení a hodnocení nabídek (dále také jako Zpráva o hodnocení ) učiněných v rámci Výběrového řízení nazvaného Výběr pořadatele farmářských trhů na území Městské části Praha 3 vyhlášeného na základě usnesení Rady Městské části Praha 3, č. 757 ze dne , č.j. 846/2016 (dále jen Výběrové řízení ), jež si níže dovoluji podrobněji odůvodnit. II. K podmínkám Výběrového řízení Dle článku I., odst Výzvy k podání nabídek do Výběrového řízení bylo předmětem Výběrového řízení komplexní organizační zajištění farmářských trhů od 1. ledna 2017 na vymezeném prostoru na náměstí Jiřího z Poděbrad v Praze 3. Takto obecně vymezený předmět Výběrového řízení je dále ve Výzvě k podání nabídek a především ve Smlouvě o organizačním zajištění farmářského trhu (dále také jako FT ), která tvořila přílohu č. 2 usnesení Rady Městské části Praha 3, jímž bylo Výběrové řízení vyhlášeno (dále také jako Smlouva ), podrobněji rozveden, a to tak, že Smlouva stanoví konkrétní práva a povinnosti jejich smluvních stran, přičemž Městská část Praha 3 se mimo jiné zavazuje, že pro pořádání FT zajistí 22 kusů prodejních stánků; Městská část má dále právo rozhodnout, že z důvodů na straně městské části nebudou FT v určených dnech konány vůbec nebo budou konány v jiném než stanoveném rozsahu nebo termínu; organizátor FT, tedy vítěz Výběrového řízení, se Smlouvou zavazuje mimo jiné, že zajistí řádné a pravidelné konání FT ve všechny prodejní dny na určených místech konání FT a že bude městské části měsíčně za umožnění organizování FT hradit částku ve výši ,-Kč. Přestože Smlouva upravuje řadu vzájemných práv a povinností jejích smluvních stran (zejména závazek organizátora FT vůči městské části, že zajistí řádné a pravidelné konání FT ve všech prodejních dnech a na určených místech a naopak plnění Městské části Praha 3 spočívající v zajištění 22 kusů prodejních stánků pro FT), materiálně se jedná o uzavření úplatné smlouvy mezi zadavatelem a dodavatelem, z níž vyplývá povinnost dodavatele poskytnout služby, tedy o veřejnou zakázku ve smyslu 2 odst. 1 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek (dále také jako ZVZ ). Nakolik výše úplaty objektivně nepřesáhne limity stanovené v ustanovení 27 ZVZ, tedy jedná se o veřejnou zakázku malého rozsahu, u které musejí být ze strany vyhlašovatele, tedy Městské části Praha 3, dodržovány základní zásady zadávání veřejných zakázek (analogicky i v případě veřejných soutěží), a to konkrétně zásada transparentnosti, 2/6 OSTRÝ & Co., advokátní kancelář

3 přiměřenosti, rovného zacházení a zákazu diskriminace, avšak zbylý obsah ZVZ se pro Výběrové řízení neaplikuje. Ve vztahu k výše uvedeným základním zásadám zadávacího resp. výběrového procesu máme za to, že hodnoticí kritéria, tak jak jsou uvedena v článku IX. odst Výzvy k podání nabídek do Výběrového řízení, byla zvolena zcela netransparentně, neboť z obsahu Výzvy není možné exaktně posoudit, co konkrétně bude v rámci hodnocení nabídky skutečně hodnoceno, a proto tímto ve vztahu k podmínkám Výběrového řízení namítáme jejich netransparentnost a rozpor se zákazem diskriminace, jež dle našeho názoru zapříčiňuje jejich nepřezkoumatelnost, a tedy i jejich rozpor se zákonem. III. K posouzení kvalifikace u Vybraného uchazeče Ve vztahu k posouzení kvalifikace v rámci Výběrového řízení je nutné poznamenat, že ze strany Vybraného uchazeče nemohly být splněny technické kvalifikační předpoklady ve smyslu článku IX. odst Výzvy k podání nabídek do Výběrového řízení, a to s ohledem na skutečnost, že Vybraný uchazeč doposud objektivně nerealizoval žádné plnění týkající se prodeje výrobků a služeb v oblasti gastronomie. Neleze neuvést, že současný jediný společník a jednatel Vybraného uchazeče pan Radek Franc, nar. 22. června 1979, trvale bytem Rezlerova 274, Petrovice, Praha 10, se obojím stal až dne 13. října 2016, tedy až šest dní před vyhlášením Výběrového řízení. Nakolik v rámci své nabídky Vybraný uchazeč předložil nedatovanou Smlouvu o subdodávce, jež měl uzavřít s obchodní společností CH CATERING s.r.o., IČ , se sídlem Květnice, Na Ladech 1099, PSČ 25082, jejímž předmětem je poskytnutí plnění v následujícím rozsahu Prokázaní kvalifikačních předpokladů stanovených zadavatelem.. (dále jen jako Smlouva o subdodávce ), Výzva k podání nabídek do Výběrového řízení prokázání technických kvalifikačních předpokladů prostřednictvím subdodavatele jakkoliv neumožnuje. S ohledem na skutečnost, že se pro účely Výběrové řízení ZVZ aplikuje výlučně v rozsahu povinnosti městské části k zachovávání zásad transparentnosti, přiměřenosti, rovného zacházení a zákazu diskriminace, nelze dle našeho názoru využít k prokázání technických kvalifikačních předpokladů postupu dle ustanovení 83 ZVZ. Ostatně i za předpokladu, že by bylo v rámci Výběrového řízení možné prokázat splnění technických kvalifikačních předpokladů prostřednictvím subdodavatele, by předmětná Smlouva o subdodávce dle našeho názoru nemohla obstát, a to zejména ve světle obsahu rozsudku Nejvyššího správního soudu obsaženého ze dne , č.j. 3 As 204/ , kde byl zaujat tento právní názor Možnost dodavatele prokázat splnění kvalifikačních předpokladů v chybějícím rozsahu jeho subdodavatelem nepochybně nelze zpochybnit. Tato možnost prokazování kvalifikace však nemá vést k prostému kupování kvalifikace pro veřejnou zakázku. V 3/6 OSTRÝ & Co., advokátní kancelář

4 tomto aspektu se ostatně shoduje stanovisko krajského soudu se stanoviskem samotného stěžovatele. Z logiky věci a ze smyslu citované zákonné úpravy vyplývá, že není žádoucím jevem, aby veřejné zakázky byly zadávány uchazečům, kteří by sami zásadně nesplňovali zadavatelem stanovené (a zakázkou vyžadované) kvalifikační předpoklady a tento handicap by nahrazovali subdodavatelsky. Smyslem subdodavatelského způsobu prokazování kvalifikace je tedy umožnit zásadně vhodnému a kompetentnímu dodavateli pouze doplnit vlastní kvalifikační předpoklady dílčími kvalifikačními předpoklady v určitých specifických segmentech, které splňuje jeho subdodavatel. Pokud podle shora citovaného ustanovení zákona o veřejných zakázkách má ze subdodavatelské smlouvy vyplývat závazek subdodavatele, je primárně třeba, aby subdodavatelská smlouva vůbec obsahovala nějakou jasně vymezenou kvalifikační dovednost (schopnost, licenci, zkušenost) a reálný platný závazek k jejímu plnění. Smlouva o subdodávce vyjma prokázání kvalifikačních předpokladů neobsahuje žádný další závazek subdodavatele, tedy jakkoliv negarantuje další plnění nad rámec jí provedené koupě kvalifikace, přičemž rovněž neobstojí i dle právního názoru Krajského soudu v Brně obsaženého v rozsudku ze dne , čj. 62 Af 57/ Aby smlouva mezi uchazečem a jeho subdodavatelem vyhověla požadavku 51 odst. 4 písm. b) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, musí z ní vyplynout konkrétní závazek subdodavatele, jenž spolehlivě dokládá reálnou míru participace subdodavatele na samotném plnění, jež je veřejnou zakázkou (tj. míru přímého podílu subdodavatele na realizaci plnění), nebo konkrétní závazek subdodavatele, jenž spolehlivě dokládá reálné poskytnutí věcí či práv, s nimiž je dodavatel oprávněn disponovat v rámci plnění veřejné zakázky, a jeho natolik přesný popis, aby bylo možno pro prokázání kvalifikace posoudit skutečný a konkrétní podíl subdodavatele na veřejné zakázce realizované uchazečem. Ve vztahu ke splnění technických kvalifikačních předpokladů ze strany Vybraného uchazeče má Uchazeč v souhrnu za to, že v rámci Výběrového řízení nemohla být kvalifikace dle Výzvy k podání nabídek do Výběrového řízen prokazována prostřednictvím subdodavatele a i kdyby tomu tak bylo, Smlouva o subdodávce, kterou předložil Vybraný uchazeč spolu se svou nabídkou, nemůže obstát ve světle aktuální judikatury Nejvyššího správního soudu a Krajského soudu v Brně, a proto měl být Vybraný uchazeč z Výběrového řízení Městskou části Praha 3 vyloučen. S ohledem na skutečnost, že u ostatních v rámci Výběrového řízení nevyloučených účastníků byly předmětné kvalifikační předpoklady splněny, tedy včetně Uchazeče, a v zájmu toho, aby byla zachována kontinuita trvání FT a taktéž, aby ze strany Městské části Praha 3 bylo s veřejnými prostředky nakládáno hospodárně, má Uchazeč za to, že by bylo nejvhodnější, kdyby Městská část Praha 3 využila postupu dle článku X., odst , písm. d) Výzvy k podání nabídek do Výběrového řízení a vyloučila Vybraného uchazeče z Výběrového řízení a uzavřela Smlouvu s druhým v pořadí. 4/6 OSTRÝ & Co., advokátní kancelář

5 Přílohy: -rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne , č.j. 3 As 204/ , -rozsudek Krajského soudu v Brně ze dne , čj. 62 Af 57/ IV. K hodnocení nabídek učiněných v rámci Výběrového řízení. Stran předešlého, tedy že hodnotící kritéria uvedená ve Výzvě k podání nabídek do Výběrového řízení jsou v rozporu se zásadou transparentnosti a že ze strany Vybraného uchazeče nebyly splněny technické kvalifikační předpoklady dle článku IX. odst Výzvy k podání nabídek do Výběrového řízení, máme za to, že i hodnocení Výběrového řízení uvedené ve Zprávě o hodnocení je zcela netransparentní. Zpráva o hodnocení uvádí pouze celkové bodové výsledky, ze kterých není možné ničeho vyvodit o hodnocení jednotlivých hodnotících kritérií ze strany hodnotící komise. V části Zprávy o hodnocení nazvané Důvodová zpráva je mimo jiné v jiném fontu písma, než zbylý text Zprávy o hodnocení, uvedeno, že Vítězný uchazeč kromě splnění požadavků VŘ nabídl zdarma dodávku čerstvé zeleniny a ovoce z farmářských trhů pro ZŠ zřízené MČ Praha 3 v hodnotě 20 tis. Kč/měsíc a pro seniory v příspěvkových organizací zřízených MČ Praha 3 v hodnotě 15 tis. Kč/měsíc. A současně slevu ve výši 10% na nákup potravin pro občany MČ Praha 3 starší 65 let. Žádné z ve Výzvě k podání nabídek do Výběrového řízení uvedených hodnotících kritérií ničeho nenasvědčuje o tom, že by městská část v rámci Výběrového řízení jakkoliv požadovala výše uvedené zvýhodnění spočívající v tvrzených dodávkách zeleniny a ovoce, přičemž hodnocení Výzvou nepředpokládaného rozšíření nabídky zcela vybočuje z požadavku na transparentnost, přiměřenost, rovné zacházení a zákaz diskriminace a jako takové zatěžuje závažnou vadou předmětné Výběrové řízení. Nelze v této souvislosti nepodotknout, že ani text samotné Smlouvy, na základě které by mělo probíhat organizování FT, takovéto zvýhodnění nijak neupravuje a tedy k němu nezakládá jakýkoli závazek ze strany vítěze Výběrového řízení, tedy Vybraného uchazeče. V souhrnu je možné uzavřít, že vyjma Výzvou k podání nabídek jakkoliv neaprobovaného a nehodnotitelného zohlednění nabízených dodávek zeleniny a ovoce v rámci Výběrového řízení, Zpráva ničeho o důvodech hodnocení jednotlivých nabídek neuvádí, a proto je na výběr vítězného uchazeče v rámci Výběrového řízení třeba nahlížet jako na postup zcela netransparentní, diskriminační a přinášející značné pochybnosti o skutečném záměru Městské části Praha 3 coby zadavatele. Přestože má Uchazeč předně za to, že by v zájmu hospodárného využití veřejných prostředků a v zájmu zachování kontinuity konání FT, by bylo nejvhodnější, kdyby Městská část Praha 3 využila postupu dle článku X., odst , písm. d) Výzvy k podání nabídek do Výběrového řízení a vyloučila Vybraného uchazeče z Výběrového řízení a uzavřela Smlouvu s druhým v pořadí, dovoluje si tímto pro případ, kdyby Městská část Praha 3 nechtěla využít tohoto 5/6 OSTRÝ & Co., advokátní kancelář

6 nejhospodárnějšího postupu, nechť v souladu s obsahem článku X., odst , písm. e) Výzvy k podání nabídek do Výběrového řízení předmětné Výběrové řízení zruší a vyhlásí nové transparentní výběrové řízení pro konání FT. V. V návaznosti na vše výše uvedené má Uchazeč za to, že hodnoticí kritéria, tak jak jsou uvedena ve Výzvě k podání nabídek do Výběrového řízení, byla zvolena zcela netransparentně, neboť z nich není možné posoudit, co konkrétně bude v rámci hodnocení nabídky skutečně hodnoceno. Nelze také nepoznamenat, že Výzva k podání nabídek do Výběrového řízení jakkoliv nepřipouští prokazování splnění kvalifikačních předpokladů prostřednictvím subdodavatele. Smlouva o subdodávce, kterou předložil Vybraný uchazeč spolu se svou nabídkou, objektivně nemůže z hlediska svého obsahu obstát, a proto měl být Vybraný uchazeč z Výběrového řízení Městskou části Praha 3 vyloučen, přičemž Uchazeč má za to, že Městská část Praha 3 by měla postupovat v rámci možností daných Výzvou k podání nabídek do Výběrového řízení, co nejhospodárněji, a to tak, že by využila postupu dle článku X., odst , písm. d) Výzvy k podání nabídek do Výběrového řízení a vyloučila Vybraného uchazeče z Výběrového řízení a uzavřela Smlouvu s druhým v pořadí. Dále má Uchazeč za to, že hodnocení Výzvou nepředpokládaného rozšíření nabídky, a to o dodávku ovoce a zeleniny, zcela vybočuje z požadavku na transparentnost, přiměřenost, rovné zacházení a zákaz diskriminace a jako takové zatěžuje závažnou vadou předmětné Výběrové řízení, přičemž pro případ, že by Městské části Praha 3 nevyužila možnosti vyloučit z Výběrového řízení pouze Vybraného uchazeče, dovoluje si Uchazeč navlhnout Radě Městské části Praha 3, nechť vyhoví těmto námitkám a v souladu s obsahem článku X., odst , písm. e) Výzvy k podání nabídek do Výběrového řízení předmětné Výběrové řízení zruší a vyhlásí nové transparentní výběrové řízení pro konání FT. Za Archetyp, z.s., JUDr. Artur Ostrý, advokát 6/6 OSTRÝ & Co., advokátní kancelář