Pozměňovací návrh poslankyně Jany Černochové k vládnímu návrhu zákona o zadávání veřejných zakázek (sněmovní tisk 637)

Transkript

1 Pozměňovací návrh poslankyně Jany Černochové k vládnímu návrhu zákona o zadávání veřejných zakázek (sněmovní tisk 637) 1. V 38 odst. 1 se číslo 50 mění na číslo V 38 odst. 2 se číslo 50 mění na číslo 30. Odůvodnění k bodu 1. a 2. : Úpravu vyhrazených veřejných zakázek v podobě, v jaké je navrhována je příliš zpřísňující ustanovení čl. 20 Směrnice Evropského Parlamentu a Rady č. 2014/24/EU o zadávání veřejných zakázek a o zrušení směrnice 2004/18/ES a Směrnice Evropského Parlamentu a Rady č. 2014/25/EU o zadávání veřejných zakázek a o zrušení směrnice 2004/17/ES ( Zadávací směrnice. Článek 20 odst. 1 Zadávací směrnice stanoví Členské státy mohou vyhradit právo na účast v zadávacím řízení chráněným dílnám a hospodářským subjektům, jejichž hlavním cílem je sociální a profesní začlenění osob s postižením nebo osob znevýhodněných, nebo mohou vyhradit plnění veřejných zakázek v rámci programů chráněného zaměstnání, pokud alespoň 30 % zaměstnanců těchto dílen, hospodářských subjektů nebo programů jsou osoby s postižením nebo osoby znevýhodněné.. Jedná se zcela evidentně o chybně provedenou transpozici směrnice jdoucí proti zájmům zdravotně postiženým či jinak znevýhodněným občanům České republiky. Podle návrhu zákona je vyžadováno zaměstnávání alespoň 50 % postižených osob, zatímco Zadávací směrnice v tomto ohledu vyžadují pouze 30 % osob s postižením nebo znevýhodněných osob. Podle návrhu zákona dochází i k zúžení okruhu dodavatelů možných plnit vyhrazené zakázky o ty, zaměstnávající i další skupiny znevýhodněných osob. Je zřejmé, že návrh je v tomto směru asociální a zároveň jdoucí proti věcnému záměru zákona o sociálním podnikání. Současně omezením okruhu možných soutěžitelů omezuje hospodářskou soutěž a diskriminuje zejména malé a střední zaměstnavatele. Předkládaný návrh změny odstraňuje alespoň dílčím způsobem uvedené nedostatky a snižuje množství postižených zaměstnanců na úroveň Zadávací směrnice. Text změněných odstavců (1) Stanoví-li tak zadavatel v oznámení o zahájení zadávacího řízení, může se zadávacího řízení účastnit pouze dodavatel zaměstnávající na chráněných pracovních místech podle zákona o zaměstnanosti alespoň 30 % osob se zdravotním postižením z celkového počtu svých zaměstnanců. (2) Skutečnost, že v rámci dodavatele je na chráněných pracovních místech zaměstnáno alespoň 30 % osob se zdravotním postižením z celkového počtu zaměstnanců podle odstavce 1, musí být uvedena v nabídce společně s potvrzením Úřadu práce České republiky; rozhodným je průměrný přepočtený počet zaměstnanců za kalendářní čtvrtletí předcházející zahájení zadávacího řízení.

2 3. V 40 se zrušuje odst. 4. Jedná se o velmi nestandardní ustanovení, které jde nad rámec evropských zadávacích směrnic. Podle současné právní úpravy uplynutím zadávací lhůty dochází pouze k zániku vázanosti nabídkou, ale zadavatel je nadále oprávněn zadávací řízení dokončit a smlouvu s vybraným dodavatelem podepsat, čímž může předcházet zmaření účelu a nákladů zadávacího řízení. Podle návrhu zákona předloženého Poslanecké sněmovně však bez ohledu na vůli zadavatele a vybraného dodavatele dochází automaticky k ukončení zadávacího řízení. Zadavatel má být podle návrhu zákona zároveň povinen uhradit všem účastníkům zadávacího řízení náklady. Přitom není specifikováno, co se považuje za účelně vynaložené náklady, ani tyto náklady nejsou nijak limitovány. Zadavatel tak může být vystaven nereálným nárokům ze strany účastníků, a to i těch, kteří neměli šanci zakázku získat či dokonce kteří mohli přispět k marnému plynutí zadávací lhůty neposkytováním součinnosti či neudělením souhlasu s jejím prodloužením dle 40 odst. 3. Text zrušeného odstavce (4) Pokud zadavatel v rozporu s odstavcem 3 neodešle oznámení o výběru dodavatele v zadávací lhůtě, platí, že zadávací řízení je ukončeno. Zadavatel v takovém případě účastníkům zadávacího řízení uhradí účelně vynaložené náklady spojené s jejich účastí v zadávacím řízení. 4. V 79 odst. 4 písm. a) se slova a to v plném rozsahu zakázky nahrazují slovy a to v rozsahu, v jakém se na plnění dodávky, služby nebo stavební práce podílel Návrh tohoto ustanovení není transpozicí Zadávací směrnice. Ustanovení zároveň zavádí nerovnost mezi formami účastenství v zadávacím řízení, když účastníkům sdružení je referenční zakázka uznána v plném rozsahu, avšak poddodavatelům je uznávána pouze ta část, na které se podíleli, byť fakticky ( materiálně ) se jedná o totožnou situaci. Návrh ustanovení umožňuje, aby dodavatel, který se ve sdružení na plnění referenční zakázky podílel byť pouze v minimální části, mohl pro prokázání technické kvalifikace tuto referenci využít v plném rozsahu. Připuštěním této možnosti zároveň dochází k razantnímu odklonu od stávající rozhodovací praxe (Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže a soudů), podle které má takový dodavatel možnost uplatnit pouze svůj procentuální podíl, tj. rozsah provedených prací, kterým se dodavatel na realizaci referenční zakázky jakožto účastník sdružení (společnosti bez právní subjektivity) skutečně podílel, nikoliv celý rozsah takové zakázky. Ustanovení představuje velké riziko zejména pro zadavatele z řad obcí, které zadávají významnější veřejné zakázky v režimu zákona ojediněle a nemají propracované specifické zadávací podmínky. Byť je zadavatelům ponechána možnost aplikaci této právní úpravy v zadávací dokumentaci vyloučit či upravit, zadavatelé by měli mít možnost spoléhat se na funkčnost prokazování technické kvalifikace v zákonném režimu. Navrhované ustanovení je však nestandardní a vysoce rizikové z důvodů

3 uvedených výše. Nelze spoléhat na to, že zejména příležitostní zadavatelé rizika této zákonné úpravy předem odhadnou nebo zjistí a využijí možnost odchylné úpravy podle ZZVZ, přičemž se v zadávacím řízení následně kvalifikují dodavatelé, kteří k realizaci veřejné zakázky nebudou objektivně kvalifikovaní. Navrhovanou změnou dochází k odstranění popsané diskriminace a dodržení stávající osvědčené praxe. Text odstavce 4 písm. a) po změně Nestanoví-li zadavatel v zadávací dokumentaci jinak, může dodavatel k prokázání splnění kritéria kvalifikace podle odstavce 2 písm. a) nebo b) použít dodávky, služby nebo stavební práce, které poskytl a) společně s jinými dodavateli, a to v rozsahu, v jakém se na plnění dodávky, služby nebo stavební práce podílel, nebo b) jako poddodavatel, a to v rozsahu, v jakém se na plnění dodávky, služby nebo stavební práce podílel. 5. V části osmé se hlava IV včetně 186 vypouští. Následující paragrafy se přečíslují. Jedná se o zvláštní úpravu týkající se pouze územně samosprávných celků a koncesních smluv, která jde nad rámec evropské koncesní směrnice. Dochází tak k uplatnění nerovného přístupu, když povinnost vyžádat si dotčené stanovisko nedopadá na jiné veřejné zadavatele a fakticky představuje zásah do zaručeného práva obcí a krajů na samosprávu. Samotná zákonná úprava zároveň pouze předepisuje povinnost si stanovisko předem vyžádat, aniž by specifikovala důsledky vydání tohoto stanoviska na uzavření či změnu smlouvy pro obce a kraje, tj. zda či nakolik je výsledek z tohoto posouzení závazný, či s jakými následky je spojen. Pro vydání stanoviska je ovšem nutné počítat min. s dvouměsíční lhůtou (viz 186 odst. 6 návrhu ZZVZ), přičemž tato lhůta se může prodlužovat v případě vyžádání si doplnění ze strany Ministerstva financí. Jedná se tedy pouze o administrativní krok, který nemá pro kraje a obce žádnou právní závaznost a přitom představuje nadbytečnou administrativu jak pro kraje, obce, tak i pro samotné Ministerstvo financí a prodlužuje samotný zadávací proces. Přitom pokud má být účelem získání statistických dat, pak takové údaje může získat Ministerstvo financí jistě i jiným způsobem, např. z Věstníku veřejných zakázek či v budoucnu z registru smluv. Návrh tohoto ustanovení neprošel posouzením z pohledu dopadů (RIA) a dopady spojené s tímto institutem tak ani nebyly řádně zváženy z pohledu účelnosti a přiměřenosti. Snaha zjednodušit, zefektivnit a odbyrokratizovat zadávací postupy byla přitom jedním z hlavních cílů při přípravě nové úpravy. V neposlední řadě nutno připomenout, že za nedodržení této povinnosti, která je spíše formální krokem, hrozí obcím a krajům nepřiměřený postih, neboť nevyžádání tohoto stanoviska spadá pod správní delikt podle 267 odst. 1 písm. a) návrhu ZZVZ, za který hrozí pokuta ve výši 10% z ceny veřejné zakázky, resp. koncese, nebo do 20 mil. Kč, nelze-li celkovou cenu veřejné zakázky, zjistit.

4 Text zrušeného ustanovení Hlava IV Zvláštní ustanovení k uzavření a změně smlouvy 186 Stanovisko Ministerstva financí (1) K uzavření smlouvy veřejným zadavatelem podle 4 odst. 1 písm. d) nebo e), je-li územní samosprávný celek zřizovatelem nebo zakladatelem této právnické osoby nebo tuto právnickou osobu převážně financuje, ovládá nebo jmenuje nebo volí více než polovinu členů v jejím statutárním nebo kontrolním orgánu, nebo ke změně závazku ze smlouvy je veřejný zadavatel v případě koncesí povinen vyžádat si předchozí stanovisko Ministerstva financí. O stanovisko ke změně závazku ze smlouvy se žádá, pokud se navrhované změny závazku týkají výše finančních závazků žadatele. (2) Žádost o stanovisko podle odstavce 1 obsahuje kromě obecných náležitostí podání podle správního řádu rovněž vybrané údaje smlouvy nebo jejich změny, odůvodnění podle 179 odst. 3, ekonomický rozbor dopadů uzavření smlouvy nebo změny závazku ze smlouvy na ekonomickou situaci veřejného zadavatele, včetně údajů o stavu zadluženosti veřejného zadavatele, které jsou nezbytné pro posouzení jeho schopnosti dostát závazkům ze smlouvy; náležitosti obsahu žádosti stanoví vyhláška Ministerstva financí. Ministerstvo financí při posuzování žádosti nemůže hodnotit žádné jiné skutečnosti než ty, které jsou podle odstavce 5 rozhodné pro posouzení žádosti. (3) Žádost o stanovisko k uzavření nebo změně závazku ze smlouvy za sebe i za ostatní veřejné zadavatele uvedené v odstavci 1 předkládá územní samosprávný celek. (4) Není-li žádost úplná, může si Ministerstvo financí vyžádat její doplnění a stanovit k tomu přiměřenou lhůtu. (5) Ministerstvo financí žádost o stanovisko posoudí z hlediska možných dopadů přijímaných závazků obsažených ve smlouvě a jejich vlivu na ekonomickou situaci veřejného zadavatele uvedeného v odstavci 1 nebo na mezinárodní závazky České republiky. (6) Pokud se Ministerstvo financí nevyjádří do 2 měsíců od doručení úplné žádosti, platí, že nemá k uzavření nebo změně závazku ze smlouvy námitek. 6. V 222 odst. 5 se vypouští slova jejichž potřebu nemohl zadavatel jednající s náležitou péčí předvídat,. Kategorie změn upravená v odst. 5 návrhu zákona zahrnuje změny, kdy se vyskytne potřeba dodatečných stavebních prací (dodávek nebo služeb), které jsou nezbytné pro dokončení původní zakázky, a změna dodavatele by byla obtížná nebo by způsobila výrazné zvýšení nákladů. Jedná se např. o situace, kdy zadavatel poskytnul zhotoviteli výkaz výměr, ale v průběhu

5 výstavby se ukáže, že výkaz výměr neobsahoval některé položky, které jsou nutné k dokončení stavby. V praxi nastávají takové situace poměrně běžně, protože objektivně není vždy možné nebo v rámci přípravy projektu účelné v naprosto vyčerpávajícím detailu předem stanovit, kolik položek a jakých bude nezbytné k dokončení stavby. Problémy nastávají typicky např. u rekonstrukcí nebo větších infrastrukturních a technologických staveb, kde je přesné určení výkazu výměr předem fakticky nemožné. Vládou doplněná podmínka kromě nezbytnosti zavádí navíc nad požadavek čl. 72 zadávací směrnice nutnost odůvodnit a doložit, že zadavatel jednající s náležitou péčí skutečně nemohl potřebu změny v budoucnu předvídat. Pokud tuto nepředvídanost není schopen zadavatel odůvodnit podle požadavků kontrolních orgánů (což je v praxi kontrolními orgány, často hnáno do extrémních a absurdních výkladů), nebude schopen právně správně změnu provést, ačkoli změny jsou nezbytné pro dokončení a jejich provedení je i hospodárné a účelné, neboť ZZVZ nenabízí žádný právní prostředek, jak takové změny provést na rozdíl od evropských směrnic a praxe běžné v zahraničí. Může se tedy jednat o poměrně významnou administrativní překážku čerpání evropských fondů, která je vytvořena výlučně národní rozhodnutím. Jedná se tedy o odstranění administrativně - byrokratické zátěže a potenciálně šikanózního nástroje výkonu veřejné moci typicky vůči zadavatelům, kteří nedisponují odborným aparátem (malé a střední podniky, které obdržely dotaci z evropských fondů, malé obce) které jde nad rámec evropských zadávacích směrnic. Text odstavce 5 po změně Za podstatnou změnu závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku se nepovažují dodatečné stavební práce, služby nebo dodávky od dodavatele původní veřejné zakázky, které nebyly zahrnuty v původním závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku a jejichž potřebu nemohl zadavatel jednající s náležitou péčí předvídat, pokud jsou nezbytné a změna v osobě dodavatele.