Aplikace výjimek zpostupů dle ZZVZ v praxi

Rozměr: px

Začít zobrazení ze stránky:

Download "Aplikace výjimek zpostupů dle ZZVZ v praxi"

Renata Němečková
před 5 lety
Počet zobrazení:

1 Aplikace výjimek zpostupů dle ZZVZ v praxi Mgr. Jiří Harnach, ROWAN LEGAL, advokátní kancelář s.r.o , Brno

2 Teze příspěvku Pár poznámek k aktuální právní úpravě postupů mimo režim ZZVZv oblasti vertikální spolupráce a jednacích řízení bez uveřejnění (JŘBU) Návrh možných řešení

3 Obsah I. In-house zadávání I. Podávání námitek II. Zadávací dokumentace III. Ovládaná osoba IV. Jakým způsobem řešit? II. JŘBU: výhradní právo I. Komparace právní úpravy II. Vymezení výhradního práva III. Rozhodovací praxe IV. Jakým způsobem řešit?

4 I. In-house zadávání

5 11 ZZVZ 11 odst. 1 ZZVZ Za zadání veřejné zakázky se nepovažuje uzavření smlouvy, kterou uzavírá veřejný zadavatel s jinou právnickou osobou jako dodavatelem, pokud a) sám nebo společně s jinými veřejnými zadavateli ovládátuto osobu obdobně jako své vnitřní organizační jednotky, b) v takto ovládané osobě nemá majetkovou účast jiná osoba než ovládající veřejný zadavatel nebo ovládající veřejní zadavatelé a c) více než 80 % celkové činnosti takto ovládané osoby je prováděno při plnění úkolů, které jí byly svěřeny ovládajícím veřejným zadavatelem nebo ovládajícími veřejnými zadavateli nebo jinými právnickými osobami, které ovládající veřejný zadavatel nebo veřejní zadavatelé rovněž ovládají jako své vnitřní organizační jednotky.

6 11 ZZVZ 11 odst. 2 ZZVZ Veřejný zadavatel ovládá právnickou osobu obdobně jako své vnitřní organizační jednotky, pokud má rozhodující vliv na strategické cíle i významná rozhodnutí takto ovládané právnické osoby. K takovému ovládání může docházet i ze strany jiné právnické osoby, která je sama týmž veřejným zadavatelem ovládána obdobně jako jeho vnitřní organizační jednotka.

7 11 ZZVZ 11 odst. 3ZZVZ - definice společného ovládání 11 odst. 4 ZZVZ - ovládaná PO uzavírá smlouvu s dodavatelem ovládaným veřejným zadavatelem 11 odst. 5 ZZVZ - definice soukromé osoby

8 I. Podávání námitek 11 odst. 1 ZZVZ Uzavření smlouvy s ovládanou osobou se nepovažuje za zadání veřejné zakázky 241 odst. 1 až 3 ZZVZ Námitky vůči postupu zadavatele souvisejícím se zadáváním veřejné zakázky či směřující k zadání veřejné zakázky mimo zadávací řízení U in-house zadávání nelze podat námitky Řešení: obrana dle 254 ZZVZ Podání návrhu ÚOHS na uložení zákazu plnění smlouvy

9 I. Podávání námitek Jiné alternativy logicky rozporné Kdy lze námitky podat? Názor ÚOHS: Až poté, kdy zadavatel projeví vůli k uzavření smlouvy: Pokud by se tedy chtěl navrhovatel účinně bránit proti postupu zadavatele směřujícímu k zadání veřejné zakázky mimo zadávací řízení, mohl tak učinit až ve chvíli, kdy bude návrh na uzavření smlouvy na veřejnou zakázku projednán a schválen [orgánem ÚSC] Nerovné postavení samosprávy v. státní správy

10 II. Dokumentace Při přípravě in-house zadání není zapotřebí mít vyhotovenu kompletní zadávací dokumentaci V případě řízení před ÚOHS postačuje předložit odůvodnění postupu dle 254 odst. 5 ZZVZ Řešení: Věrohodný plán činností ovládané osoby

11 III. Ovládaná osoba V okamžiku úmyslu vůbec nemusí být splněny podmínky 11 ZZVZ, tak proč námitky? Náležitosti dle 11 odst. 1 a 2 ZZVZ Obdobná kontrola Požadavek účinné strukturální a funkční kontroly nad strategickými cíli a důležitými rozhodnutími ovládané osoby Ovládání prostřednictvím mezičlánku připuštěno dle 11 odst. 2 ZZVZ Splnění podmínky dle 11 odst. 1 písm. c) ZZVZ Věrohodný plán činnosti dle 13 odst. 2 ZZVZ

12 IV. Jakým způsobem řešit? U in-house zadávání námitky nemají být přípustné Neexistuje tedy žádné nápravné opatření? NE! Návrh na zákaz plnění smlouvy dle 245 ZZVZ. U in-house zadávání nemusím mít zadávací dokumentaci Nepotřebuju tedy vůbec nic? NE! Je třeba mít připraveno odůvodnění postupu dle 245 odst. 5 ZZVZ, u nově vzniklých či dříve nečinných ovládaných osob také věrohodný plán činnosti

13 IV. Jakým způsobem řešit? U in-house zadávání mohu ovládat osobu i přes mezičlánky Ztrácí zadavatel kontrolu nad pravnučkou? NE! Vždy je nutno zachovávat účinnou kontrolu nad strategickými cíli a důležitými rozhodnutími, byť prostřednictvím dalších ovládaných osob, pak je to dostatečné Doporučení Základem je kvalitní, věrohodný a podrobný plán činnosti

14 II. JŘBU: Výhradní právo

15 63-67 ZZVZ 63 ZZVZ (1) neúspěch předchozího zadávacího řízení (3) Zadavatel může také použít jednací řízení bez uveřejnění, pokud veřejná zakázka může být splněna pouze určitým dodavatelem, neboť a) předmětem plnění veřejné zakázky je jedinečné umělecké dílo nebo výkon, b) z technických důvodů neexistuje hospodářská soutěž, nebo c) je to nezbytné z důvodu ochrany výhradních práv včetně práv duševního vlastnictví. (4) nelze využít jiného postupu, bez cíle vyloučit hospodářskou soutěž (5) krajně naléhavá okolnost, kterou zadavatel nemohl předvídat a ani ji nezpůsobil

16 63-67 ZZVZ 64 ZZVZ - podmínky použití pro veřejné zakázky na dodávky 65 ZZVZ - podmínky použití pro veřejné zakázky na služby 66 ZZVZ - podmínky použití pro veřejné zakázky na služby nebo stavební práce 67 ZZVZ - pokyny k postupu v řízení

17 I. Komparace právní úpravy 23 ZVZ v. 63 ZZVZ Dílčí změny v textaci ustanovení Použití JŘBU Jiné druhy řízení nevedly k uzavření smlouvy Zvláštní případy

18 I. Komparace právní úpravy ZVZ Technické či umělecké důvody Ochrana výhradních práv Zvláštní právní předpis Krajně naléhavý případ ZZVZ Jedinečné umělecké dílo nebo výkon Hospodářská soutěž neexistuje z technických důvodů Ochrana výhradních práv včetně práv duševního vlastnictví Krajně naléhavá okolnost

19 II. Vymezení výhradního práva Ochrana výhradního práva Potřeba úpravy dříve dodaného plněnípovahy autorského díla zasahující do autorských práv Zadavatel nedisponuje potřebnými oprávněními k zásahům do systému Dodavatel systému je jediný oprávněn změny provést Případně také plnění, které je předmětem patentové ochrany

20 II. Vymezení výhradního práva Typický jev ve veřejném sektoru Nebylo zvykem pořizovat zdrojové kódy (nákladné) V minulosti převládaly standardizované krabicové systémy (např. SAP) Složité navození obhajitelného stavu exkluzivity

21 III. Rozhodovací praxe Restriktivní výklad soudů SDEU Komise v. Itálie C-199/85, C-385/02 Komise v. Německo C-318/94 NSS 1 As 258/ As 23/ As 242/ Afs42/

22 III. Rozhodovací praxe Kladena řada překážek Použití JŘBU jen výjimečně Samotné technické důvody nepostačují pro zadání JŘBU Nedokonalost projektové dokumentace nelze později zhojit JŘBU Předpoklad dalšího rozvoje systému nepředjímá bez dalšího použití JŘBU Nezamýšlená tvorba stavu exkluzivity neopravňuje k zadání JŘBU

23 III. Rozhodovací praxe 62 Af 62/ Potvrzeno NSS v 5 Afs43/ Střet zásady hospodárnosti a zásady zachování hospodářské soutěže Systém přes výjimečné použití JŘBU v. Systém Na zelené louce Byl-li souhlas autora díla s navázáním nové části díla pro nové potřeby zadavatele odepřen, zadání JŘBU s uvedeným autorem je v souladu se zásadami hospodárnosti, efektivnosti a účelnosti vynakládání veřejných prostředků Platí, že by orgány veřejné moci měly sjednávat smlouvy umožňující nakládat se zdrojovými kódy (s výhledem do budoucna)

24 IV. Jakým způsobem řešit? Praktické využití JŘBU dle 63 odst. 3 písm. c) ZZVZ je velmi omezeno Znamená to, že ustanovení nelze aplikovat v praxi? NE! Lze jej použít tehdy, pokud původní zadávací podmínky byly dostatečně široké, aby umožnily účast více dodavatelů, přičemž nové plnění bezezbytku vyžaduje souhlas se zásahem do autorský práv; pokud ten udělen nebyl, v souladu se zásadou hospodárnosti lze JŘBU s původním dodavatel zahájit

25 IV. Jakým způsobem řešit? Doporučení Preventivně neomezovat hospodářskou soutěž zadávacími podmínkami Jasně vymezit ve smlouvě rozsah a interoperabilitu požadovaných systémů Pokud zadavatel zvažuje rozvoj systému, vyžádat si dostatečné oprávnění od autora Vynaložit snahu získat souhlas původního dodavatele se zásahem do autorských práv Nejlepší řešení pro futuro Předjímat nutnost budoucích změn systémů v uzavírané smlouvě (získat zdrojové kódy), zejména pokud zadavatel zvažuje rozvoj systému

26 Děkuji za pozornost Mgr. Jiří Harnach ROWAN LEGAL, advokátní kancelář s.r.o.

Podobné dokumenty

PROBLEMATIKA IN-HOUSE ZADÁVÁNÍ V POJETÍ ZÁKONA O ZADÁVÁNÍ VEŘEJNÝCH ZAKÁZEK. Říjnová konference AVZ 2017

PROBLEMATIKA IN-HOUSE ZADÁVÁNÍ V POJETÍ ZÁKONA O ZADÁVÁNÍ VEŘEJNÝCH ZAKÁZEK Říjnová konference AVZ 2017 In-house zadávání veřejný zadavatel 11/1 ZZVZ (čl. 12/1 a 12/3 směrnice 2014/24/EU): Za zadání veřejné