ÚŘAD PRO OCHRANU HOSPODÁŘSKÉ SOUTĚŽE PŘÍKAZ

Transkript

1 *UOHSX008ZC1U* UOHSX008ZC1U ÚŘAD PRO OCHRANU HOSPODÁŘSKÉ SOUTĚŽE PŘÍKAZ Č. j.: ÚOHS-S0664/2016/VZ-43159/2016/532/MOn Brno: 21. října 2016 Úřad pro ochranu hospodářské soutěže jako orgán příslušný podle 248 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, k výkonu dozoru nad zadáváním veřejných zakázek a zvláštními postupy, ve věci spáchání správních deliktů podle 269 odst. 2 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, jichž se dopustil zadavatel obec Zbuzany, IČO , se sídlem Na Návsi 1, Zbuzany, Jinočany, při zadávání veřejné zakázky Stavební úpravy, přístavba stávajících objektů a změna jejich využití na MŠ Zbuzany ve zjednodušeném podlimitním řízení na základě výzvy k podání nabídek na podlimitní veřejnou zakázku na stavební práce ze dne , vydává dle ustanovení 150 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, tento příkaz: I. Zadavatel obec Zbuzany, IČO , se sídlem Na Návsi 1, Zbuzany, Jinočany se dopustil správního deliktu podle 269 odst. 2 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, při uveřejňování tím, že dodatek č. 1 ze dne ke smlouvě o dílo ze dne na veřejnou zakázku Stavební úpravy, přístavba stávajících objektů a změna jejich využití na MŠ Zbuzany zadávanou ve zjednodušeném podlimitním řízení na základě výzvy k podání nabídek na podlimitní veřejnou zakázku na stavební práce ze dne , neuveřejnil podle ustanovení 219 odst. 1 citovaného zákona na profilu zadavatele v zákonné lhůtě 15 dnů od jeho uzavření s vybraným dodavatelem EMV s.r.o., IČO , se sídlem Vlnitá 890/70, Praha 4, tj. nejpozději do dne , přičemž zadavatel nepostupoval ani dle 219 odst. 1 písm. d) zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, neboť předmětný dodatek

2 č. 1 neuveřejnil ani podle jiného právního předpisu, a tento dodatek zadavatel neuveřejnil ani ke dni vydání tohoto příkazu. II. Zadavatel obec Zbuzany, IČO , se sídlem Na Návsi 1, Zbuzany, Jinočany se dopustil správního deliktu podle 269 odst. 2 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, při uveřejňování tím, že dodatek č. 2 ze dne ke smlouvě o dílo ze dne na veřejnou zakázku Stavební úpravy, přístavba stávajících objektů a změna jejich využití na MŠ Zbuzany zadávanou ve zjednodušeném podlimitním řízení, jehož zadávací podmínky byly uveřejněny na profilu zadavatele dne , neuveřejnil podle ustanovení 219 odst. 1 citovaného zákona na profilu zadavatele v zákonné lhůtě 15 dnů od jeho uzavření s vybraným dodavatelem EMV s.r.o., IČO , se sídlem Vlnitá 890/70, Praha 4, tj. nejpozději do dne , přičemž zadavatel nepostupoval ani dle 219 odst. 1 písm. d) zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, neboť předmětný dodatek č. 2 neuveřejnil ani podle jiného právního předpisu, a tento dodatek zadavatel neuveřejnil ani ke dni vydání tohoto příkazu. III. Za spáchání správních deliktů uvedených ve výroku I. a II. tohoto příkazu se podle 269 odst. 3 písm. a) zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, zadavateli obec Zbuzany, IČO , se sídlem Na Návsi 1, Zbuzany, Jinočany ukládá, pokuta ve výši Kč (pět tisíc korun českých). Pokuta je splatná do jednoho měsíce ode dne nabytí právní moci tohoto příkazu. ODŮVODNĚNÍ 1. Zadavatel obec Zbuzany, IČO , se sídlem Na Návsi 1, Zbuzany, Jinočany (dále jen zadavatel ) dne uveřejnil na profilu zadavatele zadávací podmínky na veřejnou zakázku Stavební úpravy, přístavba stávajících objektů a změna jejich využití na MŠ Zbuzany zadávanou ve zjednodušeném podlimitním řízení na základě výzvy k podání nabídek na podlimitní veřejnou zakázku na stavební práce ze dne (dále jen veřejná zakázka ). 2. Z článku 1 Informace o druhu a předmětu veřejné zakázky a jeho technická specifikace zadávací dokumentace vyplývá, že se jednalo o veřejnou zakázku na stavební práce. V témže článku zadávací dokumentace zadavatel uvedl: Předmětem veřejné zakázky je dodávka stavby tj. stavební, montážní, řemeslné práce a všechny činnosti související s dodávkou stavebních, montážních, řemeslných prací, jejichž provedení je pro řádné dokončení díla nezbytné (např. zařízení staveniště, bezpečnostní opatření apod.) včetně koordinační a kompletační činnosti celé stavby. 3. Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen Úřad ) obdržel dne podnět k přezkoumání postupu zadavatele v souvislosti se zadáváním předmětné veřejné zakázky, přičemž v rámci šetření podnětu si Úřad vyžádal od zadavatele vyjádření k podnětu a dále dokumentaci o předmětné veřejné zakázce. Vzhledem k tomu, že dne nabyl 2

3 účinnosti zákon č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek (dále jen ZZVZ ), a Úřad musí při posuzování případu přihlédnout ve prospěch zadavatele k eventuální příznivější právní úpravě (viz dále), konstatuje, že je podle 248 ZZVZ příslušný k výkonu dozoru nad dodržováním pravidel stanovených tímto zákonem a zadávacími podmínkami pro zadání podlimitní a nadlimitní veřejné zakázky, včetně koncese s výjimkou koncesí malého rozsahu podle 178 ZZVZ, a pro zvláštní postupy podle části šesté. Po přezkoumání předložených podkladů, jež jsou součástí spisu v této věci vedeného pod sp. zn. S0664/2016/VZ, dospěl Úřad k závěru, že zadavatel nepostupoval v souladu se zákonem. Ke svému rozhodnutí uvádí Úřad následující rozhodné skutečnosti. 4. Úřad konstatuje, že jsou dostatečně zjištěny skutkové okolnosti pro vydání příkazu, kdy podle 150 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen správní řád ), lze povinnost v řízení z moci úřední a ve sporném řízení uložit formou písemného příkazu, přičemž příkaz může správní orgán vydat, považuje-li skutkové zjištění za dostatečné; vydání příkazu může být prvním úkonem v řízení. K postavení zadavatele 5. Úřad nejprve ověřil postavení zadavatele podle 2 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen zákon ). 6. Podle 2 odst. 2 zákona veřejným zadavatelem je a) Česká republika, b) státní příspěvková organizace, c) územní samosprávný celek nebo příspěvková organizace, u níž funkci zřizovatele vykonává územní samosprávný celek, d) jiná právnická osoba, pokud 1) byla založena či zřízena za účelem uspokojování potřeb veřejného zájmu, které nemají průmyslovou nebo obchodní povahu, a 2) je financována převážně státem či jiným veřejným zadavatelem nebo je státem či jiným veřejným zadavatelem ovládána nebo stát či jiný veřejný zadavatel jmenuje či volí více než polovinu členů v jejím statutárním, správním, dozorčím či kontrolním orgánu. 7. Podle 1 zákona č. 128/2000 Sb., o obcích (obecní zřízení), ve znění pozdějších předpisů, je obec základním územním samosprávným společenstvím občanů; tvoří územní celek, který je vymezen hranicí území obce. 8. Na základě uvedených skutečností je zřejmé, že zadavatel je veřejným zadavatelem podle 2 odst. 2 písm. c) zákona, neboť je územním samosprávným celkem. Pro úplnost Úřad uvádí, že na základě výše uvedeného zadavatel naplňuje i definici zadavatele dle 4 odst. 1 písm. d) ZZVZ. Relevantní ustanovení právních předpisů 9. Podle 17 písm. w) zákona se pro účely tohoto zákona profilem zadavatele rozumí elektronický nástroj, prostřednictvím kterého zadavatel podle tohoto zákona uveřejňuje informace a dokumenty ke svým veřejným zakázkám způsobem, který umožňuje neomezený 3

4 a přímý dálkový přístup, a jehož internetová adresa je uveřejněna ve Věstníku veřejných zakázek; požadavky na náležitosti profilu zadavatele stanoví prováděcí právní předpis. 10. Podle 147a odst. 1 písm. a) zákona veřejný zadavatel uveřejní na profilu zadavatele smlouvu uzavřenou na veřejnou zakázku včetně všech jejích změn a dodatků. 11. Podle 147a odst. 2 zákona veřejný zadavatel uveřejní podle 147a odstavce 1 písm. a) zákona celé znění smlouvy nebo rámcové smlouvy do 15 dnů od jejího uzavření. Pokud veřejný zadavatel postupoval podle 89 odst. 3 věty druhé zákona, uveřejní přílohy rámcové smlouvy do 15 dnů od skončení účinnosti rámcové smlouvy. Veřejný zadavatel neuveřejnění informace, u kterých to vyžaduje ochrana informací a údajů podle zvláštních právních předpisů. Povinnost podle 147a odstavce 1 písm. a) zákona se nevztahuje na a) smlouvy na veřejné zakázky malého rozsahu, jejichž cena nepřesáhne Kč bez DPH, b) smlouvy na veřejné zakázky, u nichž veřejný zadavatel postupoval v souladu s 18 odst. 1 písm. a), odst. 2 písm. a) a c), odst. 3 písm. e) a odst. 4 písm. d) zákona, c) smlouvy na plnění veřejných zakázek zadané na základě rámcové smlouvy nebo v dynamickém nákupním systému, jejichž cena nepřesáhne Kč bez daně z přidané hodnoty. 12. Podle 120 odst. 1 písm. b) zákona se zadavatel dopustí správního deliktu tím, že nesplní povinnost uveřejnění stanovenou tímto zákonem, nebo nedodrží způsob uveřejnění stanovený tímto zákonem. 13. Podle 120 odst. 2 písm. b) zákona se za správní delikt uloží pokuta do Kč, jde-li o správní delikt podle odstavce 1 písm. b), e), f) nebo g) zákona. 14. Podle 219 odst. 1 ZZVZ veřejný zadavatel uveřejní na profilu zadavatele smlouvu uzavřenou na veřejnou zakázku včetně všech jejích změn a dodatků, a to do 15 dnů od jejich uzavření nebo od konce každého čtvrtletí v případě veřejných zakázek zadávaných na základě rámcové dohody nebo v dynamickém nákupním systému. To neplatí pro a) smlouvu na veřejnou zakázku, jejíž cena nepřesáhne Kč bez daně z přidané hodnoty, b) smlouvu na veřejnou zakázku, u které veřejný zadavatel postupoval v souladu s 29 písm. a) až c) a písm. l) bod 2, 30 písm. d) nebo 191 odst. 2 písm. e) ZZVZ, c) pro zadavatele, který je zpravodajskou službou podle jiného právního předpisu, nebo d) smlouvu uveřejněnou podle jiného právního předpisu. 15. Podle 269 odst. 2 ZZVZ se veřejný zadavatel dopustí správního deliktu při uveřejňování podle tohoto zákona tím, že neuveřejní uzavřenou smlouvu na veřejnou zakázku podle 219 odst. 1 ZZVZ. 16. Podle 269 odst. 3 písm. a) ZZVZ se za správní delikt uloží pokuta do Kč, jde-li o správní delikt podle 269 odst. 2 ZZVZ. 17. Podle 2 odst. 1 písm. b) zákona č. 340/2015 Sb., o zvláštních podmínkách účinnosti některých smluv, uveřejňování těchto smluv a o registru smluv (zákon o registru smluv) [dále 4

5 jen zákon o registru smluv ], prostřednictvím registru smluv se povinně uveřejňuje soukromoprávní smlouva, jakož i smlouva o poskytnutí dotace nebo návratné finanční výpomoci, jejíž stranou je územní samosprávný celek, včetně městské části nebo městského obvodu územně členěného statutárního města nebo městské části hlavního města Prahy. 18. Podle 5 odst. 2 zákona o registru smluv, osoba uvedená v 2 odst. 1 zákona o registru smluv nebo smluvní strana smlouvy zašle smlouvu správci registru smluv k uveřejnění prostřednictvím registru smluv bez zbytečného odkladu, nejpozději však do 30 dnů od uzavření smlouvy. Správce registru smluv uveřejní smlouvu prostřednictvím registru smluv bezodkladně po jejím doručení; uveřejnění smlouvy prostřednictvím registru smluv se provádí zpravidla automatizovaně. K výroku I. příkazu 19. Z dokumentace o veřejné zakázce vyplývá, že zadavatel v šetřené veřejné zakázce uzavřel dne s vybraným dodavatelem EMV s.r.o., IČO , se sídlem Vlnitá 890/70, Praha 4 (dále jen vybraný uchazeč ) dodatek č. 1 ke smlouvě o dílo ze dne (dále jen dodatek č. 1 ). 20. Z čl. 4 dodatku č. 1 vyplývá, že cena za předmětné plnění činí částku ve výši ,23 Kč bez DPH. 21. Z informací uveřejněných na profilu zadavatele Zadavatele/c2c7b6f0-3e0f-4ece-bf a96d4d4 vyplývá, že dodatek č. 1 nebyl na profilu zadavatele uveřejněn. 22. Z informací uveřejněných na stránkách registru smluv dále vyplývá, že dodatek č. 1 nebyl uveřejněn ani v registru smluv. K výroku II. příkazu 23. Z dokumentace o veřejné zakázce dále vyplývá, že zadavatel v šetřené veřejné zakázce uzavřel dne s vybraným uchazečem dodatek č. 2 ke smlouvě o dílo ze dne (dále jen dodatek č. 2 ). 24. Z obsahu dodatku č. 2 vyplývá, že cena předmětné veřejné zakázky se tímto dodatkem nemění; dochází toliko k posunu termínu dokončení prací. 25. Z informací uveřejněných na profilu zadavatele Zadavatele/c2c7b6f0-3e0f-4ece-bf a96d4d4 vyplývá, že dodatek č. 2 nebyl na profilu zadavatele uveřejněn. 26. Z informací uveřejněných na stránkách registru smluv dále vyplývá, že dodatek č. 2 nebyl uveřejněn ani v registru smluv. Právní posouzení k výrokům I. a II. tohoto příkazu 27. Úřad obecně uvádí, že povinnost uveřejnit na profilu zadavatele smlouvu uzavřenou na veřejnou zakázku včetně všech jejích změn a dodatků byla do zákona zakotvena tzv. transparentní novelou, tj. zákonem č. 55/2012 Sb., kterým se měnil zákon (zákon č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů), s účinností od , přičemž povinnosti stanovené zadavatelům v 147a zákona, vč. povinnosti uveřejnit na profilu zadavatele kompletní znění smlouvy uzavřené na veřejnou zakázku 5

6 včetně všech jejích změn a dodatků, mají za cíl posílit princip transparentnosti zadávání veřejných zakázek (v tomto případě prostřednictvím možnosti seznámení se ze strany široké veřejnosti s obsahem uzavřené smlouvy) a umožnit veřejný dohled nad hospodárností při nakládání s veřejnými prostředky. 28. Úřad dále uvádí, že pro naplnění požadavků 147a odst. 1 a 2 zákona je pak nezbytné kumulativní splnění několika podmínek, a to jednak podmínky samotného uveřejnění smlouvy na veřejnou zakázku (případně její změny či dodatků), jednak podmínky uveřejnění celého znění smlouvy (případně její změny či dodatků), dále její uveřejnění na místě k tomu určeném, tedy na profilu zadavatele, a její uveřejnění ve lhůtě do 15 dnů od uzavření smlouvy (případně uzavření změny či dodatku smlouvy). Pokud zadavatel veškeré uvedené podmínky nesplní, tak nedodrží povinnost stanovenou mu v 147a odst. 2 zákona v návaznosti na 147a odst. 1 písm. a) zákona. 29. V šetřeném případě Úřad zjistil, že dodatek č. 1 ze dne ke smlouvě o dílo ze dne nebyl na profilu zadavatele vůbec uveřejněn, což má za následek nesplnění výše uvedené zákonné povinnosti. Jelikož v šetřeném případě zadavatel uzavřel s vybraným uchazečem dne dodatek č. 1 (viz bod 19. odůvodnění tohoto příkazu) a současně na daný případ nelze aplikovat ani jednu z výjimek uvedených v 147a odst. 2 písm. a), b) a c) zákona, byl zadavatel povinen předmětný dodatek na profilu zadavatele uveřejnit, a to ve lhůtě do , k čemuž však, jak vyplývá z profilu zadavatele, prokazatelně nedošlo. Vzhledem k výše uvedenému dospěl Úřad k závěru, že zadavatel nesplnil povinnost uveřejnění v souladu s 147a odst. 2 zákona v návaznosti na 147a odst. 1 písm. a) zákona, když na profilu zadavatele neuveřejnil dodatek č. 1 ze dne ke smlouvě o dílo ze dne na šetřenou veřejnou zakázku, a to v zákonné lhůtě 15 dnů od jeho uzavření s vybraným uchazečem, tj. nejpozději dne , a tento dodatek dosud neuveřejnil. V šetřeném případě Úřad konstatuje, že zadavatel by tak naplnil skutkovou podstatu správního deliktu podle 120 odst. 1 písm. b) zákona. 30. V šetřeném případě Úřad dále zjistil, že ani dodatek č. 2 ze dne ke smlouvě o dílo ze dne nebyl na profilu zadavatele vůbec uveřejněn, což má taktéž za následek nesplnění výše uvedené zákonné povinnosti. Jelikož v šetřeném případě zadavatel uzavřel s vybraným uchazečem dne dodatek č. 2 (viz bod 23. odůvodnění tohoto příkazu) a současně na daný případ nelze aplikovat ani jednu z výjimek uvedených v 147a odst. 2 písm. a), b) a c) zákona, byl zadavatel povinen předmětný dodatek na profilu zadavatele uveřejnit, a to ve lhůtě do , k čemuž však, jak vyplývá z profilu zadavatele, prokazatelně nedošlo. Vzhledem k výše uvedenému dospěl Úřad k závěru, že zadavatel nesplnil povinnost uveřejnění v souladu s 147a odst. 2 zákona v návaznosti na 147a odst. 1 písm. a) zákona, když na profilu zadavatele neuveřejnil ani dodatek č. 2 ze dne ke smlouvě o dílo ze dne na šetřenou veřejnou zakázku, a to v zákonné lhůtě 15 dnů od jeho uzavření s vybraným uchazečem, tj. nejpozději dne , a tento dodatek dosud neuveřejnil. V šetřeném případě Úřad konstatuje, že zadavatel by tak naplnil skutkovou podstatu správního deliktu podle 120 odst. 1 písm. b) zákona. 31. V dalším Úřad konstatuje, že v případě naplnění skutkové podstaty správního deliktu podle 120 odst. 1 písm. b) zákona, je za takový delikt zákonodárcem v 120 odst. 2 písm. b) 6

7 stanovena maximální možná sankce. Podle 120 odst. 2 písm. b) zákona je možno za správní delikt podle 120 odst. 1 písm. b) zákona uložit pokutu do Kč. 32. Úřad v šetřené věci sděluje, že předmětná veřejná zakázka byla zadavatelem zadávána v době účinnosti zákona (zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů). Podnět na přezkoumání postupu zadavatele obdržel Úřad ještě taktéž v době, kdy byl účinný tento zákon ( ). 33. Úřad ovšem na tomto místě opětovně zdůrazňuje, že k nabyl účinnosti nový zákon upravující zadávání veřejných zakázek v prostředí České republiky, a sice zákon č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek. Úřad se tedy při posouzení věci musel vypořádat i se skutečností, zda pozdější právní úprava není pro zadavatele příznivější. 34. Ke shora uvedenému Úřad sděluje, že při rozhodování o spáchání správního deliktu je Úřad povinen reflektovat článek 40 odst. 6 zákona č. 2/1993 Sb., o vyhlášení Listiny základních práv a svobod jako součásti ústavního pořádku České republiky (dále jen Listina základních práv a svobod ). Ústavní pravidlo zakotvené v čl. 40 odst. 6 Listiny základních práv a svobod (na úrovni mezinárodního práva v čl. 15 odst. 1 Mezinárodního paktu o občanských a politických právech) je základem výjimky z jinak obecně platného zákazu retroaktivity trestních norem, která se uplatní v případě, kdy je pozdější právní úprava pro pachatele příznivější, přičemž podle judikatury vyšších soudů je v otázce použití pozdější právní úpravy příznivější pro pachatele přípustná analogie mezi soudním (trestněprávním) a správním trestáním. 35. Tuto výjimku aplikoval Nejvyšší správní soud např. v rozsudku č. j. 6 A 126/ ze dne , v němž mimo jiné uvedl: To, že žalobce se podle zjištění správních orgánů dopustil deliktu za účinnosti starého práva, ještě eo ipso neznamená, že mu také za tyto delikty podle starého práva může být bez dalšího uložena sankce. Takový názor by ve svých důsledcích znamenal, že tu může dojít k uložení trestu za něco, co nové právo vůbec nesankcionuje, a tedy i k přímému porušení zásady vyslovené v čl. 40 odst. 6 in fine Listiny základních práv a svobod. Také trestání za správní delikty musí podléhat stejnému režimu jako trestání za trestné činy a v tomto smyslu je třeba vykládat všechny záruky, které se podle vnitrostátního práva poskytují obviněnému z trestného činu. Je totiž zřejmé, že rozhraničení mezi trestnými (a tedy soudem postižitelnými) delikty a delikty, které stíhají a trestají orgány exekutivy, je výrazem vůle suverénního zákonodárce; není odůvodněno přirozenoprávními principy, ale daleko spíše je výrazem trestní politiky státu ( ) Z těchto důvodů a přinejmenším od okamžiku, kdy byla ratifikována Úmluva o ochraně lidských práv a základních svobod není rozhodné, zda pozitivní právo označuje určité deliktní jednání za trestný čin nebo za správní delikt. Zmiňuje-li se tedy uvedená Úmluva ve svém článku 6 odst. 1 o jakémkoli trestním obvinění, je třeba záruky, v této souvislosti poskytované tomu, kdo je obviněn, poskytnout shodně jak v trestním řízení soudním, tak v deliktním řízení správním. Tímto způsobem ostatně vykládá Úmluvu stabilně i judikatura Evropského soudu pro lidská práva. Pro české právo to pak znamená, že i ústavní záruka článku 40 odst. 6 Listiny o tom, že je nutno použít pozdějšího práva, je-li to pro pachatele výhodnější, platí jak v řízení soudním, tak v řízení správním. Shodně ostatně judikují i správní soudy (srov. k tomu např. rozhodnutí uveřejněné pod č. 91/2004 Sb. NSS). Přijetí tohoto principu pak znamená, že nelze trestat podle starého práva v době účinnosti práva nového, jestliže nová právní úprava konkrétní 7

8 skutkovou podstatu nepřevzala; analogicky to platí i tehdy, jestliže nová úprava stanoví mírnější sankce za stejné jednání (například nižší výměru pokuty). 36. Ve výše uvedeném rozsudku Nejvyšší správní soud také konstatoval, že rozhodnutí, které se s dodržením ústavního principu čl. 40 odst. 6 Listiny základních práv a svobod nevypořádá a zcela ji pomine, je nepřezkoumatelné pro nedostatek důvodů. Obdobně se Nejvyšší správní soud vyjádřil např. v rozsudku č. j. 5 Afs 68/ ze dne , kde dovodil povinnost správních orgánů zabývat se dodržením ústavního principu povinnosti použít pozdější právní úpravu, pokud je pro pachatele příznivější (obdobně též i rozsudek Nejvyššího správního soudu č. j. 2 Afs 64/ ze dne ). Dle nálezů Ústavního soudu (např. ÚS II. 192/05-2 ze dne a ÚS III. 611/01 ze dne ) je opomenutí správního orgánu zabývat se tím, zda nová právní úprava není nebo je pro účastníka příznivější, zásahem do jeho práva na spravedlivý proces. 37. Z výše popsaného důvodu byl Úřad v šetřeném případě tedy povinen uvážit, zda pozdější právní úprava není pro zadavatele příznivější. 38. V šetřeném případě tedy Úřad nejprve porovnal skutkovou podstatu správního deliktu dle zákona ( 120 odst. 1 písm. b) zákona) a ZZVZ, tj. zákona o zadávání veřejných zakázek ( 269 odst. 2 ZZVZ), přičemž je zjevné, že v tomto ohledu k zásadní změně v souvislosti s přijetím nové právní úpravy nedošlo (k porovnání viz bod 10., 11., 12., 14. a 15. odůvodnění tohoto příkazu). 39. Následně Úřad porovnal ustanovení o sankci u správního deliktu dle zákona ( 120 odst. 2 písm. b) zákona) a ZZVZ ( 269 odst. 3 písm. a) ZZVZ), z čehož je evidentní, že ustanovení o sankci je podle ZZVZ pro zadavatele příznivější, neboť dle zákona se za správní delikt podle 120 odst. 1 písm. b) zákona ukládá pokuta do Kč, přičemž dle ZZVZ se za správní delikt podle 269 odst. 2 ZZVZ ukládá pokuta pouze do Kč. Úřad tedy akcentuje, že ZZVZ v tomto ohledu s daným správním deliktem tedy spojuje nižší možnou ukládanou sankci. Úřad tedy srovnáním maximální možné výše sankce podle zákona a ZZVZ za zadavatelem spáchané správní delikty zjistil, že právní úprava obsažená v ZZVZ je v tomto, čili co do trestu, pro zadavatele příznivější. 40. Vzhledem k výše uvedenému byl Úřad při rozhodování o spáchání správního deliktu povinen uplatnit výjimku ze zákazu retroaktivity trestních norem, neboť v šetřeném případě Úřad zjistil, že pozdější právní úprava je pro pachatele příznivější, a aplikovat tak přípustnou analogii mezi soudním (trestněprávním) a správním trestáním. 41. Zároveň Úřad zdůrazňuje, že porovnáním obou právních úprav, tj. zákona a ZZVZ, bylo Úřadem současně zjištěno, že jednání zadavatele je co do viny stále trestné podle obou předmětných právních norem (viz bod 38. odůvodnění tohoto příkazu). S odkazem např. na usnesení Nejvyššího soudu sp. zn. 8 Tdo 1430/2010 ze dne , v němž bylo uvedeno, že Jestliže soud zjistí, že posouzení trestnosti činu podle zákona č. 140/1961 Sb., trestní zákon, ve znění pozdějších předpisů, je pro pachatele příznivější než jeho posouzení podle zákona č. 40/2009 Sb., trestní zákoník, ve znění zákona č. 306/2009 Sb., pak je ustanoveními tohoto příznivějšího zákona vázán jak při rozhodnutí o vině, tak i rozhodnutí o trestu. Způsob výkonu trestu odnětí svobody je součástí trestnosti činu, protože výrok o způsobu výkonu nepodmíněného trestu odnětí svobody je podle 122 odst. 1 tr. ř. obligatorní součástí takto uloženého trestu. Proto ukládá-li soud nepodmíněný trest 8

9 odnětí svobody podle zákona č. 140/1961 Sb., musí pro účely výkonu trestu odnětí svobody pachatele zařadit do odpovídajícího typu věznice podle 39a tr. zák., nikoliv podle 56 odst. 2 tr. zákoníku., Úřad na tomto místě tudíž vyslovuje dílčí závěr, že trestnost konkrétního činu (správního deliktu) není možné posoudit částečně podle zákona účinného v době jeho spáchání a částečně podle zákona účinného při rozhodování o tomto činu (správním deliktu), a je tedy nutno aplikovat příznivější normu jako celek. Je-li tedy jednání zadavatele nadále trestné podle obou výše specifikovaných právních norem, pak je Úřad, coby orgán rozhodující o deliktní odpovědnosti zadavatele, s odkazem na závěry Nejvyššího soudu uvedené ve výše citovaném usnesení, vázán ustanoveními příznivější právní úpravy pro zadavatele, novým ZZVZ, tj. zákonem č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, jak při rozhodnutí o vině, tak i při rozhodnutí o trestu. S ohledem na shora popsané tedy Úřad při rozhodování věci aplikoval nový ZZVZ. 42. Vycházeje z výše uvedeného Úřad ve věci uvádí, že podle 219 odst. 1 ZZVZ je veřejný zadavatel povinen uveřejnit na profilu zadavatele smlouvu uzavřenou na veřejnou zakázku včetně všech jejích změn a dodatků do 15 dnů od jejího uzavření. V případě veřejných zakázek zadávaných na základě rámcové dohody nebo v dynamickém nákupním systému umožňuje 219 odst. 1 ZZVZ uveřejnění uzavřené smlouvy do 15 dnů od konce každého čtvrtletí (tato lhůta se v šetřeném případě neuplatní, neboť původní smlouva, ani její dodatky nebyly zadávány na základě rámcové smlouvy nebo v dynamickém nákupním systému). 43. Vzhledem k dikci ustanovení 219 odst. 1 ZZVZ, tedy že zadavatel je povinen uveřejnit na profilu zadavatele smlouvu uzavřenou na veřejnou zakázku včetně všech jejích změn a dodatků, Úřad zdůrazňuje, že veškeré dodatky, popř. změny uzavřené smlouvy se pak z hlediska uveřejňovacích povinností posuzují podle smlouvy, ke které jsou uzavírány; tedy v případě, že musela být uveřejněna původní smlouva, musí být bez dalšího uveřejněny i její dodatky a změny. Dále je v 219 odst. 1 ZZVZ výslovně stanoveno, na které smlouvy, případně na které zadavatele, se povinnost uveřejnění smluv, popř. dodatků a změn neuplatní. Ve výčtu smluv, na které se povinnost jejího uveřejnění na profilu zadavatele neuplatní, jsou mimo jiné také smlouvy, které byly uveřejněny podle jiného právního předpisu 219 odst. 1 písm. d) ZZVZ. V případě, že povinnost uveřejnit smlouvu vyplývá již z jiného právního předpisu, tj. zejména zákona o registru smluv, účinného od , není zadavatel povinen uveřejňovat smlouvu duplicitně ani podle ZZVZ. Úřad uvádí, že podle zákona o registru smluv se prostřednictvím registru smluv povinně uveřejňuje soukromoprávní smlouva, jakož i smlouva o poskytnutí dotace nebo návratné finanční výpomoci, jejíž stranou je územní samosprávný celek. Úřad doplňuje, že podle zákona o registru smluv musí být veškeré smlouvy na veřejné zakázky nad Kč bez daně z přidané hodnoty uzavřené podle ZZVZ uveřejněny v registru smluv, přičemž tímto bude zároveň splněna uveřejňovací povinnost podle ZZVZ, resp. bude tím naplněna výjimka podle 219 odst. 1 písm. d) ZZVZ. V souvislosti s výše uvedeným Úřad ověřil, zda zadavatel neuveřejnil předmětné dodatky podle zákona o registru smluv, přičemž z informací uvedených v registru smluv je evidentní, že dodatek č. 1 ani dodatek č. 2 nebyly v tomto registru uveřejněny (viz body 22. a 26. odůvodnění tohoto příkazu). Žádné další výjimky dle 219 odst. 1 ZZVZ nelze v tomto případě aplikovat. 9

10 44. Na základě výše popsaných skutečností a aplikace pozdější právní úpravy považuje Úřad za prokázané, že zadavatel ve veřejné zakázce postupoval v rozporu s 219 odst. 1 ZZVZ, když na profilu zadavatele neuveřejnil dodatek č. 1 ze dne ke smlouvě o dílo ze dne na šetřenou veřejnou zakázku v zákonné lhůtě 15 dnů od jeho uzavření s vybraným uchazečem, tj. nejpozději do dne , a tento dodatek neuveřejnil dosud, čímž se zadavatel dopustil správního deliktu podle 269 odst. 2 ZZVZ, jak je uvedeno ve výroku I. tohoto příkazu. 45. Dále považuje Úřad za prokázané, že zadavatel ve veřejné zakázce postupoval v rozporu s 219 odst. 1 ZZVZ i tehdy, když na profilu zadavatele neuveřejnil ani dodatek č. 2 ze dne ke smlouvě o dílo ze dne na šetřenou veřejnou zakázku v zákonné lhůtě 15 dnů od jeho uzavření s vybraným uchazečem, tj. nejpozději do dne , a tento dodatek neuveřejnil dosud, čímž se zadavatel dopustil dalšího správního deliktu podle 269 odst. 2 ZZVZ, jak je uvedeno ve výroku II. tohoto příkazu. K uložení pokuty 46. Úřad považuje ve smyslu ustanovení 150 odst. 1 správního řádu skutková zjištění za dostatečná a s ohledem na výše uvedené považuje za prokázané, že se zadavatel dopustil správního deliktu podle 269 odst. 2 ZZVZ, jak je uvedeno ve výroku I. tohoto rozhodnutí. Zadavatel se správního deliktu podle 269 odst. 2 ZZVZ dopustil tím, že neuveřejnil na profilu zadavatele dodatek č. 1 ze dne ke smlouvě o dílo ze dne na šetřenou veřejnou zakázku v zákonné lhůtě 15 dnů od jeho uzavření s vybraným uchazečem, tj. nejpozději dne , přičemž tento dodatek neuveřejnil dosud, čímž nesplnil povinnost uveřejnění stanovenou mu v 219 odst. 1 ZZVZ. 47. V šetřeném případě se zadavatel rovněž dopustil správního deliktu podle 269 odst. 2 ZZVZ, jak je uvedeno ve výroku II. tohoto rozhodnutí. Zadavatel se uvedeného správního deliktu dopustil tím, že neuveřejnil na profilu zadavatele dodatek č. 2 ze dne ke smlouvě o dílo ze dne na šetřenou veřejnou zakázku v zákonné lhůtě 15 dnů od jeho uzavření s vybraným uchazečem, tj. nejpozději dne , přičemž tento dodatek neuveřejnil dosud, čímž taktéž nesplnil povinnost uveřejnění stanovenou v 219 odst. 1 ZZVZ. 48. Vzhledem ke zjištěným správním deliktům Úřad přistoupil k uložení pokuty. 49. Podle 270 odst. 3 ZZVZ odpovědnost právnické osoby za správní delikt zaniká, jestliže Úřad o něm nezahájil řízení do 3 let ode dne, kdy se o něm dozvěděl, nejpozději však do 5 let ode dne, kdy byl spáchán. 50. V návaznosti na posledně citované ustanovení zákona Úřad před uložením pokuty ověřil, zda je naplněna podmínka uvedená v 270 odst. 3 ZZVZ. V šetřeném případě se Úřad o spáchání správních deliktů podle 269 odst. 2 ZZVZ dozvěděl z podnětu, jenž Úřad obdržel dne Správní řízení ve věci spáchání správních deliktů je zahájeno doručením tohoto příkazu. Vzhledem k tomu, že ke spáchání správního deliktu vymezeného ve výroku I. tohoto příkazu došlo dne , když dne marně uplynula lhůta pro splnění uveřejňovací povinnosti dle 219 odst. 1 ZZVZ a ke spáchání správního deliktu vymezeného ve výroku II. tohoto příkazu došlo dne , když dne marně uplynula lhůta 10

11 pro splnění uveřejňovací povinnosti dle 219 odst. 1 ZZVZ, konstatuje Úřad, že k zániku odpovědnosti zadavatele za předmětné správní delikty nedošlo. 51. K uložení pokuty za spáchání správních deliktů uvedených ve výrocích I. a II. tohoto příkazu Úřad předně uvádí, že při stanovení výše sankce je nutné postupovat v souladu se zásadou absorpce, která se uplatní při postihu souběhu správních deliktů a jejíž podstata tkví v absorpci sazeb (přísnější trest pohlcuje mírnější). Jak již v minulosti dovodil Nejvyšší správní soud (např. v rozsudku sp. zn. 1 As 28/ ze dne nebo v rozsudku sp. zn. 5 Afs 9/ ze dne ), při trestání správních deliktů týmž správním orgánem se přiměřeně uplatní i principy ovládající souběh trestných činů. Nutnost aplikovat trestněprávní instituty i při trestání správním orgánem vyplývá z obecné potřeby použít ve prospěch obviněného analogii z trestního práva všude tam, kde vzhledem k neexistenci jednotného kodexu správního trestání v českém právním řádu nejsou výslovně upraveny některé základní zásady a instituty, jež by měly být zohledněny v případě jakéhokoliv veřejnoprávního deliktu. Použití analogie ve správním trestání je v omezeném rozsahu přípustné tehdy, pokud právní předpis, který má být aplikován, určitou otázku vůbec neřeší, a nevede-li výklad za pomocí analogie ani k újmě účastníka řízení, ani k újmě na ochraně hodnot, na jejichž vytváření a ochraně je veřejný zájem (viz rozsudky Nejvyššího správního soudu sp. zn. 1 As 27/ ze dne a sp. zn. 8 As 17/ ze dne ). Pro ukládání trestů za správní delikty se proto musí uplatnit obdobné principy a pravidla jako pro ukládání trestů za trestné činy. 52. Úprava zákona o veřejných zakázkách je ve vztahu k trestání souběhu správních deliktů na rozdíl od úpravy trestněprávní neúplná. Zejména pak neřeší moment, do kdy je správní delikty možno považovat za sbíhající se, jakož ani důsledky, není-li z jakýchkoli důvodů vedeno společné řízení. Souhrnné či úhrnné tresty, jimiž se postihuje souběh trestných činů, přitom představují pro pachatele výhodnější postup, neboť je v nich zohledněna skutečnost, že pachatel se dopustil dalšího trestného činu, aniž byl varován odsuzujícím rozsudkem týkajícím se dřívějšího trestného činu. 53. V souladu s již citovanou zásadou absorpce v rámci správněprávního trestání Úřad ve správním řízení uloží pokutu podle přísněji trestného správního deliktu, proto se Úřad nejprve zabýval otázkou, za který delikt je možno v šetřeném případě uložit přísnější sankci (vyšší pokutu). 54. K tomu Úřad opakuje, že podle čl. 40 odst. 6 Listiny základních práv a svobod trestnost činu se posuzuje a trest se ukládá podle zákona účinného v době, kdy byl čin spáchán. Pozdějšího zákona se použije, jestliže je to pro pachatele příznivější, pročež Úřad v tomto případě postupuje i při ukládání sankce podle ZZVZ (podrobněji viz body odůvodnění tohoto příkazu). 55. V daném případě se zadavatel dopustil dvou správních deliktů podle 269 odst. 2 ZZVZ. Podle 269 odst. 3 písm. a) ZZVZ se za správní delikt uloží pokuta do Kč, jde-li o správní delikt podle 269 odst. 2 ZZVZ. V daném případě jsou oba zadavatelem spáchané správní delikty z hlediska výše možné sankce stejně závažné, neboť horní hranice možné pokuty za spáchání obou správních deliktů činí Kč. 11

12 56. Z uvedeného důvodu Úřad uložil sankci za spáchání správního deliktu uvedeného ve výroku I. tohoto příkazu a ke spáchanému správnímu deliktu uvedenému ve výroku II. tohoto příkazu přihlédl v rámci přitěžujících okolností. 57. Podle 270 odst. 2 ZZVZ se při určení výměry pokuty právnické osobě přihlédne k závažnosti správního deliktu, zejména ke způsobu jeho spáchání a jeho následkům a k okolnostem, za nichž byl spáchán. 58. Hlavním kritériem, které je dle výše citovaného ustanovení rozhodné pro určení výměry pokuty, je závažnost správního deliktu. Jde o obecnou kategorii poměřující rozsah dopadu konkrétního deliktního jednání na specifický právem chráněný zájem s přihlédnutím k významu tohoto chráněného zájmu. Zákon pak demonstrativním výčtem vymezuje, co lze pod pojem závažnost správního deliktu podřadit (způsob jeho spáchání, jeho následky a okolnosti, za nichž byl spáchán). Úřad nad rámec uvedených kritérií pak může přihlédnout i k jiným okolnostem, pokud jsou svojí povahou podstatné pro posouzení závažnosti správního deliktu, a které by s ohledem na skutkové okolnosti konkrétního případu mohly být kvalifikovány jako polehčující či přitěžující. 59. Co se týče posouzení závažnosti spáchaného správního deliktu, Úřad konstatuje, že postupem zadavatele došlo k ohrožení právem chráněného zájmu spočívajícího v možnosti zpětné kontroly veřejné zakázky a postupu zadavatele ze strany veřejnosti, jež přispívá k hospodárnému vynakládání veřejných prostředků. 60. Současně lze uvést, že v rámci posouzení závažnosti správního deliktu Úřad vychází z úvahy, že se v šetřeném případě jedná o podlimitní veřejnou zakázku na stavební práce s předpokládanou hodnotou 8,3 mil. Kč bez DPH, přičemž cena prací v dodatku č. 1 činí ,23 Kč bez DPH. V této souvislosti Úřad zohledňuje, že zájem veřejnosti na kontrole vynakládání veřejných prostředků stoupá zejména ve vztahu k hodnotě dané veřejné zakázky (čím vyšší je její hodnota, tím vyšší je zájem veřejnosti na veřejné kontrole). Po zvážení všech okolností šetřeného případu, Úřad posoudil stupeň závažnosti správního deliktu v šetřeném případě jako méně závažný. 61. K otázce doby spáchání správního deliktu Úřad uvádí, že ke spáchání správního deliktu zadavatelem došlo cca před čtyřmi, respektive třemi měsíci. 62. Jak již Úřad uvedl výše, ke správnímu deliktu uvedenému ve výroku II. tohoto příkazu Úřad přihlédl jako k přitěžující okolnosti. Stejně tak jako přitěžující okolnost Úřad vnímá skutečnost, že zadavatel doposud předmětné dodatky neuveřejnil. 63. Při stanovení výše pokuty vzal Úřad v úvahu jako výraznou polehčující okolnost fakt, že zadavatel uveřejňovací povinnost ve vztahu k vlastní smlouvě o dílo splnil v souladu se zákonem a uveřejňovací povinnost nebyla dodržena jen vůči dodatku č. 1 a dodatku č. 2, které se týkají jen nepoměrně nižší ceny plnění ve vztahu k původní smlouvě o dílo (dodatek č. 1) a posunutí termínu plnění (dodatek č. 2). 64. Úřad při stanovení výše pokuty dále přihlédl i k ekonomické situaci zadavatele. Ze schváleného návrhu rozpočtu na rok 2016 zveřejněného na webových stránkách zadavatele Úřad zjistil, že zadavatel v letošním roce hospodaří s plánovanými rozpočtovými příjmy přesahujícími 20,8 mil. Kč. Úřad konstatuje, že stanovenou výši pokuty nelze vzhledem k výši finančních prostředků, kterými zadavatel 12

13 disponuje, považovat za likvidační, neboť uložená sankce je více než o čtyři řády nižší než činí plánované rozpočtové příjmy zadavatele pro letošní rok. 65. V této souvislosti Úřad poznamenává, že pokuta uložená zadavateli za nedodržení postupu stanoveného zákonem má splnit dvě základní funkce právní odpovědnosti, a to funkci represivní postih za porušení povinností stanovených zákonem, a funkci preventivní, která směřuje k předcházení porušování zákona, resp. k jednání, které je se zákonem v souladu. Stanovená výše pokuty podle Úřadu dostatečně naplňuje obě funkce právní odpovědnosti. 66. Úřad nad rámec uvedeného doplňuje, že peněžitá sankce ze své podstaty vždy představuje nepříznivý zásah do sféry porušitele, který je spojen s úbytkem finančních prostředků, které mohly být případně investovány jinam. Kromě toho může zadavatel, nemůže-li uhradit pokutu z rozpočtových zdrojů, využít jiné právní nástroje, např. ty, které vyplývají z pracovního práva a odpovědnosti konkrétní osoby za protiprávní stav. 67. Úřad posoudil postup zadavatele ze všech hledisek a vzhledem ke spáchání správních deliktů přistoupil k uložení pokuty ve výši uvedené ve výroku III. tohoto příkazu. 68. Pokuta je splatná do jednoho měsíce od nabytí právní moci tohoto příkazu na účet Celního úřadu pro Jihomoravský kraj zřízený u pobočky České národní banky v Brně číslo /0710, variabilní symbol IČO zadavatele. POUČENÍ Proti tomuto příkazu lze podle 150 odst. 3 správního řádu podat odpor ve lhůtě 8 dnů ode dne jeho oznámení, a to u Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže sekce veřejných zakázek, tř. Kpt. Jaroše 1926/7, Černá pole, Brno. Lhůta pro podání odporu běží ode dne následujícího po dni doručení tohoto příkazu. Podáním odporu se příkaz ruší a řízení ve věci pokračuje. Lhůty pro vydání rozhodnutí začínají znovu běžet dnem podání odporu. Zpětvzetí odporu není přípustné. Příkaz, proti němuž nebyl podán odpor, se stává pravomocným a vykonatelným rozhodnutím. otisk úředního razítka JUDr. Josef Chýle, Ph.D. místopředseda Obdrží Obec Zbuzany, Na Návsi 1, Zbuzany, Jinočany Vypraveno dne viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy 13