ÚŘAD PRO OCHRANU HOSPODÁŘSKÉ SOUTĚŽE

Transkript

1 *UOHSX006Z83A* UOHSX006Z83A ÚŘAD PRO OCHRANU HOSPODÁŘSKÉ SOUTĚŽE ROZHODNUTÍ Č. j.:úohs-s157,177/2015/vz-10717/2015/523/lst Brno 4. května 2015 Úřad pro ochranu hospodářské soutěže příslušný podle 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, ve společném správním řízení sp. zn. S157,177/2015/VZ zahájeném z moci úřední dne a dne , jehož účastníkem je zadavatel Česká republika Ministerstvo dopravy, IČO , se sídlem Nábřeží Ludvíka Svobody 1222/12, Praha 1, ve věci možného spáchání správních deliktů podle 120 odst. 1 písm. a) a písm. h) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, při zadávání veřejné zakázky Dodávka a zajištění provozu, rozvoje a integrace Rejstříku podnikatelů v silniční dopravě v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne pod ev. č , ve znění opravy uveřejněné dne a dne , a v Úředním věstníku Evropské unie uveřejněno dne pod ev. č. 2014/S , ve znění oprav uveřejněných dne pod ev. č. 2014/S a dne pod ev. č. 2014/S , rozhodl takto: I. Zadavatel Česká republika Ministerstvo dopravy, IČO , se sídlem Nábřeží Ludvíka Svobody 1222/12, Praha 1 se dopustil správního deliktu podle ust. 120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, tím, že při zadávání veřejné zakázky Dodávka a zajištění provozu, rozvoje a integrace Rejstříku podnikatelů v silniční dopravě v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne

2 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne pod ev. č , ve znění opravy uveřejněné dne a dne , a v Úředním věstníku Evropské unie uveřejněno dne pod ev. č. 2014/S , ve znění oprav uveřejněných dne pod ev. č. 2014/S a dne pod ev. č. 2014/S , nedodržel postup stanovený v 78 odst. 1 písm. b) cit. zákona, když v rozporu se zásadou transparentnosti zakotvenou v 6 odst. 1 cit. zákona, v článku 7. zadávací dokumentace zvolil základní hodnotící kritérium nejnižší nabídkové ceny, v rámci něhož stanovil dílčí hodnotící kritéria, jimž přiřadil váhy v procentech, která nejsou slučitelná s účelem základního hodnotícího kritéria nejnižší nabídkové ceny, přičemž uvedený postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a zadavatel dne uzavřel, se společnostmi ASPRA a.s., IČO , se sídlem Palackého třída 183/38, Brno a COMINT s.r.o., IČO , se sídlem Jana Zajíce 939/8, Praha 7, smlouvu na veřejnou zakázku. II. Zadavatel Česká republika Ministerstvo dopravy, IČO , se sídlem Nábřeží Ludvíka Svobody 1222/12, Praha 1 se dopustil správního deliktu podle ust. 120 odst. 1 písm. h) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, tím, že nedodržel postup stanovený v ust. 114 odst. 6 cit. zákona, když Úřadu v rámci správního řízení vedeného pod sp. zn. S12/2015/VZ nezaslal kompletní dokumentaci o veřejné zakázce Dodávka a zajištění provozu, rozvoje a integrace Rejstříku podnikatelů v silniční dopravě zadávané v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne pod ev. č , ve znění opravy uveřejněné dne a dne , a v Úředním věstníku Evropské unie uveřejněno dne pod ev. č. 2014/S , ve znění oprav uveřejněných dne pod ev. č. 2014/S a dne pod ev. č. 2014/S , do 10 kalendářních dnů ode dne doručení návrhu, tedy nejpozději do , ale postupně ve dnech , , , přičemž až dne cit. zadavatel Úřadu doručil zbývající část dokumentace o veřejné zakázce vč. rozhodnutí zadavatele o vyloučení stěžovatele ICZ a.s., IČO , se sídlem Na hřebenech II 1718/10, Praha 4 z účasti v zadávacím řízení. III. Za spáchání správních deliktů uvedených ve výrocích I. a II. tohoto rozhodnutí se zadavateli Česká republika Ministerstvo dopravy, IČO , se sídlem Nábřeží Ludvíka Svobody 1222/12, Praha 1 podle 120 odst. 2 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, ukládá pokuta ve výši ,- Kč (jedno sto tisíc korun českých). Pokuta je splatná do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí. ODŮVODNĚNÍ I. POSTUP ÚŘADU PŘED ZAHÁJENÍM SPRÁVNÍHO ŘÍZENÍ 1. Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen Úřad ), který je podle 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen zákon ) příslušný k výkonu dohledu nad zadáváním veřejných zakázek, obdržel dne návrh 2

3 navrhovatele ICZ a.s., IČO , se sídlem Na hřebenech II 1718/10, Praha 4, ve správním řízení zastoupena na základě plné moci ze dne Mgr. Petrou Koutnou, advokátkou, ev. č. ČAK 11082, se sídlem Kostelní 6, Praha (dále jen navrhovatel ) na zahájení správního řízení o přezkoumání úkonů zadavatele Česká republika Ministerstvo dopravy, IČO , se sídlem Nábřeží Ludvíka Svobody 1222/12, Praha 1 (dále jen zadavatel ) učiněných při zadávání veřejné zakázky Dodávka a zajištění provozu, rozvoje a integrace Rejstříku podnikatelů v silniční dopravě v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne pod ev. č , ve znění opravy uveřejněné dne a dne , a v Úředním věstníku Evropské unie uveřejněno dne pod ev. č. 2014/S , ve znění oprav uveřejněných dne pod ev. č. 2014/S a dne pod ev. č. 2014/S (dále jen veřejná zakázka ). 2. Zadavatel má v případě zadávání veřejné zakázky postavení veřejného zadavatele podle 2 odst. 2 písm. a) zákona, neboť ministerstvo je ve smyslu 3 odst. 1 zákona č. 219/2000 Sb., o majetku České republiky a jejím vystupování v právních vztazích, ve znění pozdějších předpisů, organizační složkou státu. 3. Zadavatel v bodě II. 1. 5) Oznámení o zakázce uvedl, že předmětem veřejné zakázky je vytvoření národního Rejstříku podnikatelů v silniční dopravě elektronického rejstříku s napojením na obdobné národní registry ostatních zemí EU, včetně zajištění jeho provozu, rozvoje a integrace v souladu s platnou a účinnou právní úpravou a dalších souvisejících služeb. Základní specifikace předmětu veřejné zakázky je dále podrobně popsána v čl. 2. zadávací dokumentace. 4. Dnem , kdy Úřad výše uvedený návrh obdržel, bylo podle 113 zákona ve spojení s 44 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen správní řád ), zahájeno správní řízení ve věci přezkoumání úkonů zadavatele vedené pod sp. zn. S12/2015/VZ. Zahájení tohoto správního řízení oznámil Úřad jeho účastníkům dopisem č. j. ÚOHS-S12/2015/VZ-612/2015/523/ASo ze dne V uvedeném oznámení Úřad zadavatele mj. upozornil, že je v souladu s ust. 114 odst. 6 zákona povinen zaslat Úřadu své vyjádření k obdrženému návrhu do 10 kalendářních dnů od jeho doručení a společně s tímto vyjádřením zaslat dokumentaci o veřejné zakázce nebo soutěži o návrh. 5. Zadavatel dne zaslal na elektronickou podatelnu Úřadu vyjádření k návrhu spolu s informací, že uvedené vyjádření bude následující pracovní den odesláno prostřednictvím datové schránky. Vyjádření k návrhu bylo Úřadu doručeno prostřednictvím datové schránky dne společně s přílohami č. 1 6 zadávací dokumentace, dodatečnými informacemi k zadávacím podmínkám a rozhodnutím o námitkách. 6. Dne zadavatel osobně Úřadu doručil nabídky společností, které zadavatel obdržel v předmětném zadávacím řízení. 7. Dne kontaktoval Úřad zadavatele telefonicky, přičemž zadavateli bylo sděleno, že dosud kompletní dokumentaci o veřejné zakázce neobdržel (zejména zadávací dokumentaci kromě jejich příloh, rozhodnutí o vyloučení navrhovatele a další dokumentaci o úkonech zadavatele učiněných po obdržení nabídek). Téhož dne byla na elektronickou podatelnu Úřadu bez uznávaného elektronického podpisu doručena datová zpráva obsahující kopii 3

4 zadávací dokumentace k veřejné zakázce, dále kopii Protokolu z otevírání obálek a kopii Protokolu o posouzení kvalifikace. 8. Dne byly Úřadu osobně v listinné podobě doručeny zbývající části dokumentace o veřejné zakázce, nezbytné pro realizaci přezkumné činnosti Úřadu, včetně rozhodnutí o vyloučení navrhovatele. 9. Z důvodu existence pochybností o tom, zda zadavatel postupoval v souladu se zákonem při poskytnutí dokumentace o předmětné veřejné zakázce Úřadu v rámci správního řízení vedeného Úřadem pod sp. zn. S12/2015/VZ, zahájil Úřad z moci úřední správní řízení vedené pod sp. zn. S157/2015/VZ. 10. Úřad po zahájení správního řízení sp. zn. S157/2015/VZ dále získal pochybnost, zda zadavatel při zadávání předmětné veřejné zakázky dodržel postup stanovený v 78 odst. 1 písm. b) zákona v návaznosti na 6 odst. 1 zákona, když zvolil základní hodnotící kritérium nejnižší nabídkové ceny a dále stanovil dílčí hodnotící kritéria základního hodnotícího kritéria nejnižší nabídkové ceny, která nejsou slučitelná s účelem základního hodnotícího kritéria nejnižší nabídkové ceny, a zda v důsledku toho vybral jako nejvhodnější nabídku, která obsahovala nejnižší nabídkovou cenu, a zda se proto nedopustil správního deliktu dle 120 odst. 1 písm. a) zákona, když dne uzavřel, se společnostmi ASPRA a.s., IČO , se sídlem Palackého třída 183/38, Brno a COMINT s.r.o., IČO , se sídlem Jana Zajíce 939/8, Praha 7, smlouvu na veřejnou zakázku, a proto zahájil z moci úřední správní řízení vedené pod sp. zn. S177/2015/VZ. II. PRŮBĚH SPRÁVNÍHO ŘÍZENÍ 11. Zahájení správního řízení vedeného ve věci možného spáchání správního deliktu podle ust. 120 odst. 1 písm. h) zákona zadavatelem při zadávání předmětné veřejné zakázky oznámil Úřad zadavateli dopisem č. j. ÚOHS-S157/2015/VZ-6432/2015/523/LSt ze dne Téhož dne, kdy bylo oznámení o zahájení správního řízení doručeno zadavateli, bylo podle 113 zákona v návaznosti na 46 odst. 1 správního řádu zahájeno správní řízení vedené Úřadem pod sp. zn. S157/2015/VZ. 12. Usnesením č. j. ÚOHS-S157/2015/VZ-6437/2015/523/LSt ze dne Úřad stanovil zadavateli lhůtu, ve které byl oprávněn navrhovat důkazy, činit jiné návrhy, a ve které byl oprávněn vyjádřit v řízení své stanovisko. 13. Zahájení správního řízení vedeného ve věci možného spáchání správního deliktu podle ust. 120 odst. 1 písm. a) zákona zadavatelem při zadávání předmětné veřejné zakázky oznámil Úřad zadavateli dopisem č. j. ÚOHS-S177/2015/VZ-7441/2015/523/LSt ze dne Téhož dne, kdy bylo oznámení o zahájení správního řízení doručeno zadavateli, bylo podle 113 zákona v návaznosti na 46 odst. 1 správního řádu zahájeno správní řízení vedené Úřadem pod sp. zn. S177/2015/VZ. 14. Účastníkem uvedených správních řízení podle 116 zákona je zadavatel. 15. Usnesením č. j. ÚOHS-S157,177/2015/VZ-7472/2015/523/LSt ze dne Úřad správní řízení vedená pod sp. zn. S157/2015/VZ a S177/2015/VZ spojil. 16. Usnesením č. j. ÚOHS-S157,177/2015/VZ-7516/2015/523/LSt ze dne Úřad zadavatele vyrozuměl o spojení zahájených správních řízení a stanovil zadavateli lhůtu, 4

5 ve které byl oprávněn navrhovat důkazy, činit jiné návrhy, a ve které byl oprávněn vyjádřit ve společném řízení své stanovisko. 17. Usnesením č. j. ÚOHS-S157,177/2015/VZ-8791/2015/523/LSt ze dne stanovil Úřad zadavateli lhůtu, ve které se mohl vyjádřit k podkladům rozhodnutí. 18. Zadavatel se ve správním řízení vyjádřil pouze jednou, a to dopisem ze dne Stanovisko zadavatele 19. Zadavatel k porušení 120 odst. 1 písm. h) zákona uvádí, že v šetřeném případě nedošlo k naplnění materiálního znaku skutkové podstaty správního deliktu společenské nebezpečnosti, přičemž rovněž individuální okolnosti případu vylučují naplnění materiální stránky deliktu. Zadavatel k této otázce odkazuje na ustálenou judikaturu Nejvyššího správního soudu týkající se posuzování trestnosti správních deliktů, dle které se trestnost správních deliktů řídí obdobnými principy jako trestnost trestných činů. Pro trestnost jednání musí být naplněna i materiální stránky deliktu (rozsudek Nejvyššího správního soudu sp. zn. 8 As 17/2007 ze dne ). 20. Zadavatel dále uvádí, že soud v citovaném rozsudku konstatoval: aby mohlo být určité protiprávní jednání kvalifikováno jako správní delikt ( ) musí vykazovat určitou míru společenské nebezpečnosti ve vztahu k porušené povinnosti stanovené zákonem na ochranu odpovídajících hodnot. Na těchto závěrech nemůže ničeho změnit skutečnost, že zákony upravující správní delikty stricto sensu materiální stránku deliktu neupravují (na rozdíl od právní úpravy trestných činů a přestupků). Materiální stránka protiprávního jednání se tak i v případě správních deliktů musí projevit nejen při stanovení výše sankce, ale již při posuzování trestnosti právně závadného jednání. 21. Zadavatel namítá, že podle Nejvyššího správního soudu je kategorie správních deliktů kategorií trestního práva v širším slova smyslu, tudíž se pro všechny správní delikty, nejen pro přestupky, uplatní povinnost správního orgánu zkoumat nejen naplnění formálních znaků správního deliktu, ale také, zda jednání vykazuje daný stupeň společenské škodlivosti, tudíž materiální stránku správního deliktu (rozsudek Nejvyššího správního soudu sp. zn. 7 Afs 27/2008 ze dne ). 22. Zadavatel dále namítá, že k předmětnému pochybení došlo v souvislosti se správním řízením vedeným pod sp. zn. S12/2015/VZ, které bylo zahájeno na návrh navrhovatele ze dne , a které bylo na základě zpětvzetí návrhu navrhovatele ze dne zastaveno usnesením Úřadu ze dne Dle zadavatele tak zanikl důvod pro vedení původního správního řízení o meritu věci, v důsledku čehož bylo uvedené správní řízení následně zastaveno. V právě šetřeném případě se tak dle zadavatele Úřad zabývá procesním pochybením zadavatele, ke kterému došlo v souvislosti s již zastaveným správním řízením, když navrhovatel explicitně projevil vůli nepokračovat v zahájeném správním řízení, a postup zadavatele proto nemohl mít i s ohledem na okolnosti a následky, žádný škodlivý následek, a tudíž nemohlo dojít k naplnění materiální stránky správního deliktu. 23. Zadavatel upozorňuje, že lhůta stanovená v 114 odst. 6 zákona ukládá zadavateli povinnost odeslat předmětné dokumenty a vyjádření a nevztahuje se již na doručení Úřadu. V této souvislosti zadavatel uvádí, že by v případě odeslání dokumentů v listinné podobě prostřednictvím přepravní služby dne předmětné dokumenty byly Úřadu 5

6 doručeny až v průběhu následujícího týdne v rozmezí od Ve srovnání s osobním doručením kompletní dokumentace o veřejné zakázce Úřadu dne by se pak jednalo o prodlení řádově několika málo dnů. V této souvislosti zadavatel doplňuje, že osobním doručením potvrdil úmysl poskytnout Úřadu součinnost v nejvyšší možné míře a zároveň vylučuje možnost naplnění materiální stránky správního deliktu. 24. Zadavatel dále upozorňuje na skutečnost, že v době obdržení předmětného návrhu dne dosud probíhalo zadávací řízení, přičemž k tomuto datu bylo možné Úřadu zaslat pouze ty dokumenty, který byly v návaznosti na postup zadavatele vyhotoveny nebo obdrženy. Nadto zadavatel uvádí, že Úřad určil zadavateli usnesením ze dne lhůtu k provedení úkonů - podání informace o dalších úkonech, které zadavatel provede v zadávacím řízení v průběhu správního řízení a zaslání příslušné dokumentace o veřejné zakázce nejpozději jeden den po provedení úkonu. Zadavatel k tomu uvádí, že nepřiměřeně přísnou lhůtu v dalším průběhu správního řízení plně respektoval a postupoval v souladu s ní. Dle zadavatele tak nelze v šetřeném případě hovořit o insultaci veřejného zájmu z důvodu porušení principů a zásad stanovených zákonem. 25. Zadavatel k porušení dle 120 odst. 1 písm. a) zákona uvádí, že jeho postupem nedošlo k naplnění formální stránky správního deliktu, neboť nemohl být podstatně ovlivněn výběr nejvhodnější nabídky, přičemž nebyla naplněna ani materiální stránka deliktu, neboť postup zadavatele neměl žádný škodlivý následek. 26. K porušení 6 odst. 1 zákona zadavatel uvádí, že Úřad nespecifikoval, které základní zásady měly být v důsledku postupu zadavatele porušeny. Zadavatel se proto vyjadřuje ke všem zásadám uvedeným v citovaném ustanovení. K zásadě zákazu diskriminace uvádí, že v čl. 7. zadávací dokumentace Kritérium pro zadání veřejné zakázky, způsob hodnocení nabídek zadavatel podrobně specifikoval, na základě kterých dílčích kritérií dojde k hodnocení nabídek, přičemž srozumitelným a určitým způsobem stanovil, jaká váha bude v celkovém hodnocení těmto jednotlivým kritériím náležet a jakým způsobem bude hodnoceno celkové pořadí nabídek. Dle zadavatele tak nemohla být uvedená zásada porušena, neboť pro všechny uchazeče byla hodnotící kritéria stanovena totožným způsobem a všichni uchazeče měli v zadávacím řízení stejné podmínky. Zadavatel je dále přesvědčen, že v předmětném případě nelze hovořit ani o diskriminaci skryté, přičemž odkazuje na rozsudek Nejvyššího správního soudu sp. zn. 1 Afs 20/2008 ze dne , z něhož cituje, jak soud vykládá skrytou formu nepřípustné diskriminace v zadávacích řízeních nepřiměřeným nastavením kvalifikačních předpokladů. 27. Zadavatel dále uvádí, že svým postupem neomezil možnost potenciálních dodavatelů ucházet se o veřejnou zakázku, což potvrzuje celkový počet 18 obdržených nabídek v zadávacím řízení. Z uvedeného zadavatel dovozuje, že proběhla řádná hospodářská soutěž. 28. K zásadě transparentnosti zadavatel namítá, že rovněž nemohla být porušena, neboť hodnotící kritéria, způsob hodnocení a stanovení pořadí jednotlivých nabídek byly podrobně popsány v zadávací dokumentaci, která byla (a stále je) uveřejněna na profilu zadavatele a byla přístupná nejen dodavatelům, ale také široké veřejnosti. Hodnocení nabídek je dále detailně popsáno ve zprávě zadavatele o posouzení a hodnocení nabídek, ze které 6

7 jednoznačně vyplývá, jakým způsobem a na základě jakých skutečností byly nabídky hodnoceny, resp. jakým způsobem došlo k výběru nejvhodnější nabídky. 29. K zásadě rovného zacházení zadavatel uvádí, že jasným a určitým způsobem stanovil dílčí hodnotící kritéria a způsob jejich hodnocení, přičemž všichni dodavatelé věděli, na základě jakých kritérií a jakým způsobem budou jejich nabídky hodnoceny, neboť všichni v souladu se zadávací dokumentací uvedli tři samostatné nabídkové ceny pro jednotlivá dílčí hodnotící kritéria. Zadavatel dále uvádí, že všechny nabídky, které v rámci předmětného zadávacího řízení obdržel a které byly předmětem hodnocení nabídek, hodnotil na základě stejných hodnotících kritérií a stejným způsobem, nemohl se tak dopustit porušení uvedené zásady. 30. K porušení 78 odst. 1 písm. b) zákona zadavatel uvádí, že pro naplnění znaků skutkové podstaty 120 odst. 1 písm. a) zákona musí být splněny kumulativně 3 podmínky, a to nedodržení postupu stanoveného zákonem, podstatné ovlivnění, resp. možnost podstatného ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky a uzavření smlouvy na veřejnou zakázku. 31. Vzhledem k podrobné specifikaci způsobu hodnocení nabídek, způsobu stanovení pořadí nabídek a jejich totožnému hodnocení nemohlo dle zadavatele dojít k ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky, a proto jeho postup nenaplňuje znaky skutkové podstaty správního deliktu. Zadavatel na podporu svého tvrzení odkazuje na rozhodnutí Úřadu č. j. ÚOHS- S325/2006/DO-20589/2006/540-Šm, ve kterém posuzoval totožnou situaci, a ve kterém Úřad mj. konstatoval: Při hodnocení nabídek tak nebyl narušen princip proporcionálního hodnocení číselně vyjádřených kritérií, a proto uvedený [postup] podstatně neovlivnil pořadí úspěšnosti nabídek. Úřad zde dle zadavatele, ve skutkově obdobném případě konstatoval, že postup zadavatele neměl podstatný vliv na pořadí úspěšnosti nabídek, a tedy neměl vliv na výběr nejvhodnější nabídky. Zadavatel nadto uvádí, že v šetřeném případě byla vybrána nabídka s celkově nejnižší nabídkovou cenou, proto jeho postup neměl vliv na výběr nejvhodnější nabídky. 32. Zadavatel dále uvádí, že dílčí hodnotící kritéria, způsob stanovení nabídek a stanovení pořadí nabídek byly stanoveny určitě a srozumitelně, přičemž nepřipouštěly dvojí, resp. jiný výklad. Tento svůj závěr dokládá výkladem pojmů určitost a srozumitelnost provedeným Nejvyšším správním soudem v rozsudku sp. zn. 23 Cdo 4513/2009 [zadavatel měl zřejmě na mysli rozsudek Nejvyššího soudu ze dne ], ve kterém soud uvedl, že náležitostí projevu vůle, který směřuje k určitému právnímu úkonu, je tedy srozumitelnost, určitost, a v některých případech i forma projevu. Nesrozumitelný je projev tehdy, jestliže nelze zjistit ani výkladem, co jím mělo být vyjádřeno. Určitost projevu se týká jeho obsahové stránky; neurčitý projev je sice srozumitelný, avšak nejistý je jeho obsah. 33. Zadavatel dále odkazuje na čl. 7. zadávací dokumentace a je přesvědčen, že všichni uchazeči věděli, jakým způsobem budou hodnoceny dílčí hodnotící kritéria, včetně stanovení váhy v celkovém hodnocení a jakým způsobem bude stanoveno celkové pořadí nabídek, neboť v souladu se zadávací dokumentací uvedli všichni uchazeči nabídkové ceny u všech tří dílčích kritérií. V této souvislosti zadavatel upozorňuje, že žádný z 18 uchazečů v rámci dodatečných informací nepožadoval vysvětlení hodnotících kritérií nebo způsobu hodnocení nabídek, ani jiným způsobem nebrojil proti postupu zadavatele souvisejícím s hodnocením nabídek. 34. Zadavatel s ohledem na výše uvedené navrhuje, aby Úřad upustil od uložení sankce, a v této souvislosti odkazuje na rozhodnutí Úřadu č. j. ÚOHS-S398/2010/VZ-16684/2010/520/NGl, 7

8 III. ve kterém je konstatováno, že: Projednání před Úřadem za nedodržení postupu stanoveného zákonem splnilo funkci preventivní, která směřuje k předcházení porušování zákona, resp. k jednání, které je se zákonem v souladu. Dle zadavatele tak již projednáním případu před Úřadem došlo k naplnění preventivní funkce sankce. ZÁVĚRY ÚŘADU 35. Úřad přezkoumal na základě 112 a následujících ustanovení zákona případ ve všech vzájemných souvislostech a po zhodnocení všech podkladů, zejména dokumentace o veřejné zakázce a na základě vlastních zjištění konstatuje, že zadavatel při zadávání šetřené veřejné zakázky a při poskytnutí dokumentace o předmětné veřejné zakázce Úřadu v rámci správního řízení vedeného pod sp. zn. S12/2015/VZ nepostupoval v souladu se zákonem. Ke svému rozhodnutí uvádí Úřad následující rozhodné skutečnosti. K výroku I. tohoto rozhodnutí 36. Podle 6 odst. 1 zákona je zadavatel povinen při postupu podle tohoto zákona dodržovat zásady transparentnosti, rovného zacházení a zákazu diskriminace. 37. Podle 78 odst. 1 zákona je základním hodnotícím kritériem pro zadání veřejné zakázky a) ekonomická výhodnost nabídky, nebo b) nejnižší nabídková cena. 38. Podle 78 odst. 3 zákona zadavatel zvolí základní hodnotící kritérium podle druhu a složitosti veřejné zakázky a uvede je v oznámení nebo výzvě o zahájení zadávacího řízení. 39. Podle 78 odst. 4 zákona rozhodne-li se zadavatel pro zadání veřejné zakázky podle základního hodnotícího kritéria ekonomické výhodnosti nabídky, stanoví vždy dílčí hodnotící kritéria tak, aby vyjadřovala vztah užitné hodnoty a ceny. Dílčí hodnotící kritéria se musí vztahovat k nabízenému plnění veřejné zakázky. Mohou jimi být zejména nabídková cena, kvalita, technická úroveň nabízeného plnění, estetické a funkční vlastnosti, vlastnosti plnění z hlediska vlivu na životní prostředí, vliv na zaměstnanost osob se zdravotním postižením, provozní náklady, návratnost nákladů, záruční a pozáruční servis, zabezpečení dodávek, dodací lhůta nebo lhůta pro dokončení. Dílčím hodnotícím kritériem nemohou být smluvní podmínky, jejichž účelem je zajištění povinností dodavatele, nebo platební podmínky. 40. Podle 78 odst. 5 zákona je-li základním hodnotícím kritériem ekonomická výhodnost nabídky, musí zadavatel jednotlivým dílčím hodnotícím kritériím stanovit váhu, kterou vyjádří v procentech, nebo stanoví jiný matematický vztah mezi dílčími kritérii. Stanovená váha může být u jednotlivých dílčích hodnotících kritérií shodná. 41. Podle 78 odst. 6 zákona zadavatel uvede dílčí hodnotící kritéria a jejich váhu v oznámení či výzvě o zahájení zadávacího řízení, popřípadě ve výzvě k podání nabídky v užším řízení či v jednacím řízení s uveřejněním nebo ve výzvě k jednání v jednacím řízení bez uveřejnění, popřípadě ve výzvě k potvrzení zájmu o účast nebo v dokumentaci soutěžního dialogu. 42. Podle 79 odst. 1 zákona hodnocení nabídek provede hodnotící komise podle hodnotících kritérií uvedených v dokumentech podle 78 odst. 6 zákona. Je-li základním hodnotícím kritériem ekonomická výhodnost nabídky, je hodnotící komise povinna hodnotit nabídky a stanovit jejich pořadí podle jednotlivých dílčích hodnotících kritérií a jejich vah. 8

9 43. Podle 79 odst. 4 zákona je-li základním hodnotícím kritériem nejnižší nabídková cena, stanoví hodnotící komise pořadí nabídek podle výše nabídkové ceny. Před stanovením pořadí úspěšnosti nabídek hodnotící komise posoudí nabídkové ceny podle 77 zákona. 44. Zadavatel v oznámení o zakázce, jakož i v čl. 7. zadávací dokumentace, stanovil jako základní hodnotící kritérium pro zadání veřejné zakázky nejnižší nabídkovou cenu dle 78 odst. 1 písm. b) zákona. Zadavatel uvedl, že nejnižší nabídková cena bude hodnocena podle následujících dílčích cenových kritérií: 7.1 Cena za dodávku RPSD [pozn. Úřadu: Rejstřík podnikatelů v silniční dopravě] v Kč bez DPH (řádek 1 až 4 dle bodu 6.1 této ZD) váha 35 % 7.2 Cena provozní podpory RPSD za 1 měsíc v Kč bez DPH (řádek 5 dle bodu 6.1 této ZD) váha 40 % 7.3 Cena za 1 člověkoden služby rozvoje RPSD v Kč bez DPH (řádek 6 dle bodu 6.1 této ZD) váha 25 %. 45. Zadavatel dále v čl. 7. zadávací dokumentace uvedl postup pro hodnocení nabídek v jednotlivých dílčích hodnotících kritériích a postup pro celkové hodnocení nabídek, přičemž uvedl, že [t]akto získané bodové hodnocení se následně propočte vahou daného dílčího kritéria, čímž se získá výsledná bodová hodnota přidělená jednotlivým nabídkám v tomto dílčím kritériu. Tj. bude použit následující vzorec: Body celkem= B1*0,35+B2*0,4+B3*0,25 kde: B1 = body získané za cenu za dodávku RPSD B2 = body získané za cenu za 1 měsíc provozní podpory RPSD B3 = body získané za cenu za 1 člověkoden služby rozvoje RPSD. 46. Ke stanovení pořadí nabídek zadavatel v čl. 7. zadávací dokumentace dále uvedl: Na základě součtu výsledných hodnot (body celkem) získaných jednotlivými nabídkami v jednotlivých dílčích hodnotících kritériích bude stanoveno pořadí úspěšnosti jednotlivých nabídek tak, že jako nejúspěšnější bude stanovena nabídka, která dosáhla nejvyššího celkového součtu bodů. 47. Zadavatel v čl. 6. zadávací dokumentace nazvaném Požadavek na zpracování nabídkové ceny, platební podmínky zpracoval tabulku obsahující jednotlivé složky nabídkové ceny a mj. uvedl: Celkovou nabídkovou cenou se rozumí celková cena bez DPH, která je dána součtem následujících dílčích cen: o o o cena dle řádku 1 až 4 cena jednorázová, cena dle řádku 5 součin paušální ceny a čísla 48 (počet měsíců za 4 roky), cena dle řádku 6 součin jednotkové ceny za člověkoden práce a zadavatelem stanoveného předpokládaného počtu člověkodnů [pozn. Úřadu: zadavatel v tabulce uvedl v řádku 6 předpoklad 400 člověkodnů] za 48 měsíců poskytování této služby 48. Ze zprávy o posouzení a hodnocení nabídek ze dne plyne, že jako první v pořadí byla vyhodnocena nabídka Sdružení APSRA a COMINT pro RPSD, jež tvoří společnosti 9

10 ASPRA a.s., IČO , se sídlem Palackého třída 183/38, Brno a COMINT s.r.o., IČO , se sídlem Jana Zajíce 939/8, Praha 7 (dále jen vybraný uchazeč ), které podle přílohy této zprávy na základně stanovených dílčích hodnotících kritérií získalo nejvyšší počet bodů (74,61), přičemž jeho nabídková cena byla ve výši ,- Kč bez DPH. 49. Úřad předně uvádí, že zákon dává zadavatelům možnost zvolit mezi dvěma základními hodnotícími kritérii, a to základním kritériem ekonomické výhodnosti a základním kritériem nejnižší nabídkové ceny. Zatímco základní kritérium ekonomické výhodnosti je kritériem vícesložkovým, kdy je zadavatel oprávněn stanovit dvě a více dílčích hodnotících kritérií, pak kritérium nejnižší nabídkové ceny je kritériem jednosložkovým, kdy jsou nabídky hodnoceny toliko z hlediska výše nabídkové ceny, a zadavatel nesmí vzít v potaz jiné vlastnosti nabídky. Zákon možnost stanovení dílčích hodnotících kritérií základního hodnotícího kritéria nejnižší nabídkové ceny neupravuje (a tuto skutečnost nelze vykládat tak, že takové stanovení dílčích hodnotících kritérií je možné), neboť z hlediska účelu základního hodnotícího kritéria nejnižší nabídkové ceny by další členění toho kritéria nemělo význam, když tímto účelem je právě dosažení nejnižší nabídkové ceny. Smyslem stanovení vah v rámci kritéria ekonomické výhodnosti nabídky je naopak vyjádření vztahu užitné hodnoty nabídky a ceny, přičemž z uvedeného je zřejmé, že v rámci tohoto kritéria není postačující hodnotit pouze cenová kritéria nabídky, ale například také technickou úroveň nabízeného plnění či jeho funkční vlastnosti atd. 50. Úřad v obecné rovině dále uvádí, že v případě, kdy by zadavatel zvolil jako základní hodnotící kritérium ekonomickou výhodnost nabídky, byl by povinen hodnotit více dílčích kritérií, která by musela být minimálně dvě, přičemž alespoň jedno z nich by muselo být necenové povahy, a zadavatel by byl povinen každému z nich přidělit váhu v procentech, případně stanovit mezi jednotlivými dílčími kritérii jiný matematický vztah. V šetřeném případě však zadavatel jako základní hodnotící kritérium zvolil nejnižší nabídkovou cenu a v rozporu se zákonem také dílčí hodnotící kritéria (třebaže cenové povahy). Pokud by tedy zadavatel namítal (což ani nečiní), že v šetřeném případě pouze postačilo jinak označit základní hodnotící kritérium, tj. ekonomická výhodnost nabídky namísto nejnižší nabídkové ceny, pak by pouhé nastavení cenových dílčích hodnotících kritérií u kritéria ekonomické výhodnosti nemohlo vyjadřovat vztah užitné hodnoty ceny, a zadavatel by uvedené hodnotící kritérium nenaplnil v souladu se zákonem. (Jak lze dovodit například z rozhodnutí Úřadu č. j. VZ/S11/05-151/1098/05-SH ze dne ) 51. Zadavatel v šetřeném případě požadoval vyplnit vzorovou tabulku dle čl. 6 Požadavek na zpracování nabídkové ceny, platební podmínky zadávací dokumentace (viz bod 47. odůvodnění tohoto rozhodnutí), přičemž uchazeči v předmětné tabulace měli v řádcích 1 4 uvést celkovou jednorázovou nabídkovou cenu a v řádcích 5 a 6 vyplnit jak jednotkové ceny, tak nabídkovou cenu celkem za příslušné období resp. pro požadovaný počet člověkodnů a dále uvést součet hodnot v řádcích 1 6, tedy celkovou nabídkovou cenu. Z výše uvedeného plyne, že zadavatel v zadávací dokumentaci požadoval, aby uchazeči ve svých nabídkách uvedli výslednou nabídkovou cenu a zadavatel byl tedy schopen ji z podaných nabídek seznat. 52. Ačkoli v šetřeném případě zadavatel zvolil pro zadání veřejné zakázky základní hodnotící kritérium nejnižší nabídkové ceny a dle čl. 6. zadávací dokumentace požadoval celkovou 10

11 nabídkovou cenu vyčíslit, současně v čl. 7 zadávací dokumentace zadavatel uvedl, že nabídky bude hodnotit podle dílčích cenových hodnotících kritérií, kterým přiřadil jejich procentní váhy (viz bod odůvodnění tohoto rozhodnutí). Konkrétně byla stanovena tři dílčí hodnotící kritéria, jimiž zadavatel hodnotí cenu za dodávku systému, cenu za 1 měsíc provozní podporu systému a cenu za 1 člověkoden služby rozvoje systému, přičemž těmto dílčím hodnotícím kritériím přiřadil váhy v procentech. Zadavatel dále stanovil vzorec, jímž se bude na základě stanovené váhy určovat výsledná bodová hodnota jednotlivých kritérií a nabídek, přičemž jako nejúspěšnější bude stanovena nabídka, která dosáhne nejvyššího celkového součtu bodů. 53. Úřad k postupu zadavatele při stanovení hodnotícího kritéria a při hodnocení v šetřeném případě konstatuje, že z výše uvedeného je zřejmé, že zadavatel při hodnocení nabídek podle základního hodnotícího kritéria nejnižší nabídkové ceny nestanovil pořadí nabídek podle výše nabídkových cen, které uchazeči předložili, ale dle nejvyššího dosaženého součtu bodů v dílčích hodnotících kritériích, když hodnotil nabídky a stanovil jejich pořadí podle jednotlivých dílčích hodnotících kritérií a jejich vah. Úřad k uvedenému dílčímu závěru dodává, že pokud zadavatel zvolil jako základní hodnotící kritérium nejnižší nabídkovou cenu, přičemž zpracoval tabulku, jež vedla k jednoznačnému stanovení celkové nabídkové ceny, pak by bylo na místě pořadí nabídek uchazečů určit na základě výsledné nabídkové ceny, a nikoliv jednotlivé složky nabídkové ceny korigovat pomocí určených procentních vah. Pokud zadavatel stanovením dílčích hodnotících kritérií základního hodnotícího kritéria nejnižší nabídkové ceny sledoval určitý záměr ve vztahu k požadavkům na užitnou hodnotu dodaného systému, měl jej v návaznosti na předmět veřejné zakázky vyjádřit pomocí základního hodnotícího kritéria ekonomické výhodnosti nabídky. Jestliže zadavatel naopak usiloval o dosažení nejnižší sumy, kterou bude muset dodavateli v souvislosti s realizací předmětu veřejné zakázky uhradit, pak měl jako základní hodnotící kritérium zvolit jednosložkové kritérium nejnižší nabídkové ceny. 54. Jak již bylo uvedeno výše v bodu 49. odůvodnění tohoto rozhodnutí, zadavatel v rámci základního hodnotícího kritéria nejnižší nabídkové ceny není oprávněn volit další dílčí hodnotící kritéria, neboť smyslem hodnocení dle tohoto kritéria je hodnocení jedné výsledné ceny. Ani skutečnost, že dílčí hodnotící kritéria jsou také cenovými kritérii, nemůže vést k závěru, že zadavatel postupoval správně, neboť nelze zaručit, že zvolený způsob povede vždy k volbě nejnižší nabídkové ceny, když těmto dílčím cenovým kritériím jsou dále přiřazeny váhy v procentech, kterými zadavatel různým složkám ceny přisuzuje pro hodnocení různý význam. 55. Výše uvedeným postupem zadavatele, kterým jsou základnímu hodnotícímu kritériu nejnižší nabídkové ceny přiřazeny váhy, by například mohla být vybrána nabídka, která v souhrnu neobsahuje nejnižší nabídkovou cenu, ale byla by nejvýhodnější z hlediska nastavených dílčích kritérií hodnocení. Skutečnost, že se nejedná pouze o hypotetický případ lze dokumentovat Zprávou o posouzení a hodnocení nabídek ze dne , z níž plyne, že celková nabídková cena uchazeče, který se v hodnocení podle dílčích hodnotících kritérií umístil na čtvrtém místě, je o ,- Kč vyšší než celková nabídková cena pátého uchazeče v pořadí hodnocení. 56. Obdobně v rozporu se zvoleným základním hodnotícím kritériem nejnižší nabídkové ceny mohly být hodnoceny nabídky, které by kladly větší důraz na kvalitu a robustnost dodaného 11

12 systému, který by byl méně náročný na rozsah provozní podpory a na požadavky na rozvoj systému, neboť zadavatelem zvolené dílčí hodnotící kritérium cena za 1 měsíc provozní podporu systému a kritérium cena za 1 člověkoden služby rozvoje systému se v hodnocení podílí součtem vah 65 %, a takové nabídky by za uvedeného předpokladu při hodnocení kvůli nižší nabízené ceně v této části získaly více bodů a mohly tak v součtu všech dílčích kritérií získat nejvyšší počet bodů, třebaže by se ve výsledném součtu absolutních hodnot jednotlivých položek rozpočtu nemuselo jednat o nabídku s nejnižší nabídkovou cenou. Tento dílčí závěr lze dokumentovat na výpočtu bodového ohodnocení uchazečů, kteří získali méně bodů než vybraný uchazeč. Pokud bychom nabídku druhého uchazeče v pořadí v částech 5. a 6. rozpočtu, které odpovídají dílčím hodnotícím kritériím provozní podpory a rozvoje systému snížili v obou částech o 500 tis. Kč (tedy o 1 mil. Kč celkem) a o tuto částku navýšili část rozpočtu 1 4. (dílčí hodnotící kritérium cena za dodávku systému), pak by nejvyššího bodového ohodnocení dosáhl tento uchazeč (77,49 bodů), třebaže by jeho cenová nabídka byla o ,- Kč vyšší než nabídka vybraného uchazeče. Obdobně snížením cenové nabídky třetího uchazeče v pořadí v části provozní podpory o 1 mil. Kč a navýšením ceny za dodávku systému o tutéž částku by rovněž znamenalo vyšší bodové ohodnocení (76,02 bodů) než u vybraného uchazeče, ale současně taktéž o ,- Kč vyšší cenu oproti nabídce vybraného uchazeče, který byl vybrán s bodovým ohodnocením 74,61 bodů, a který by za výše naznačené konstelace získal 73,54 bodů. 57. Úřad na výše uvedené kalkulaci poukazuje na skutečnost, která na první pohled nemusí být zřejmá, a to, že zadavatelem zvolené základní hodnotící kritérium nejnižší nabídkové ceny, kombinující přístupy hodnocení nejnižší nabídkové ceny i ekonomické výhodnosti nabídky (stanovením dílčích hodnotících kritérií) může vést k jinému výsledku, než dosažení nejnižší nabídkové ceny, tj. výběru nabídky s nejnižší cenou, kterou bude muset zadavatel v souvislosti s realizací veřejné zakázky dodavateli uhradit. 58. Výše uvedené závěry potvrzuje i rozhodnutí předsedy Úřadu ve věci č. j. ÚOHS- R162/2012/VZ-2250/2012/310/MŠe ze dne , které k možnosti stanovení subkritérií u základního hodnotícího kritéria nejnižší nabídkové ceny uvádí: Vzhledem k tomu, že v šetřeném případě zadavatel jako základní hodnotící kritérium zvolil nejnižší nabídkovou cenu, předurčil tím, co bude z jeho strany předmětem hodnocení. Pokud zadavatel zvolí jako základní hodnotící kritérium nejnižší nabídkovou cenu, je nevyhnutelným důsledkem této volby skutečnost, že jako vítězná musí být vybrána nabídka, která splňuje požadavky, jež na obsah nabídek klade zákon a zadávací dokumentace, a která současně obsahuje nejnižší nabídkovou cenu ze všech hodnocených nabídek. Nejnižší nabídkovou cenou ve smyslu předchozí věty je nutno rozumět nejnižší celkovou cenu, tj. celkovou sumu, kterou bude muset zadavatel uhradit dodavateli v souvislosti s realizací předmětu veřejné zakázky. 59. Citované rozhodnutí předsedy Úřadu dále uvádí, že: Hodnotící kritérium nejnižší nabídkové ceny je bezesporu kritériem jednosložkovým a stanovení či hodnocení dílčích kritérií je zde z povahy věci vyloučeno. Vyloučena jsou dílčí hodnotící kritéria i tehdy, pokud by tato byla kritérii cenovými, tj. vztahovala se k dílčím složkám celkové nabídkové ceny. Pokud je tedy zadavatelem zvoleno základní hodnotící kritérium v podobě nejnižší nabídkové ceny, je zadavatel povinen nabídky hodnotit pouze co do výše celkové nabídkové ceny, nikoli co do výše jednotlivých složek nabídkové ceny. Vzhledem k tomu, že zákon nepředpokládá a ani ze samotné podstaty tohoto hodnotícího kritéria nevyplývá, že by jej bylo možno rozdělit 12

13 na další dílčí kritéria, nelze jakákoli další dílčí kritéria posuzovat a v důsledku jejich posouzení zasahovat do pořadí nabídek, pro nějž je rozhodující pouze celková nabídková cena 60. Vzhledem k závěrům předsedy Úřadu v citovaném rozhodnutí Úřad v prvé řadě uvádí, že i v šetřeném případě, kdy zadavatel zvolil jako základní hodnotící kritérium nejnižší nabídkovou cenu, měla být předmětem jeho zájmu nabídka nejlevnější a výsledkem hodnocení musí být podle tohoto základního hodnotícího kritéria výběr nabídky se skutečně nejnižší nabídkovou cenou. Nejnižší nabídkovou cenou ve smyslu základního hodnotícího kritéria podle 78 odst. 1 písm. b) zákona je třeba rozumět celkovou nejnižší nabídkovou cenu, která vyjadřuje protiplnění, jež zadavatel vybranému uchazeči uhradí za poskytnuté plnění (za realizaci celého předmětu veřejné zakázky). Zadavatel tedy tím, že stanovil dílčí hodnotící kritéria základního hodnotícího kritéria nejnižší nabídkové ceny zvoleného zadavatelem v čl. 7. zadávací dokumentace, kterým přiřadil procentní váhy, nedosáhl účelu základního hodnotícího kritéria nejnižší nabídkové ceny, tj. toho, aby jako nejvhodnější byla vybrána nabídka, která obsahuje nejnižší celkovou cenu. 61. Úřad konstatuje, že z výše uvedeného je zřejmá neslučitelnost stanovení dílčích hodnotících kritérií a jejich vah v rámci základního hodnotícího kritéria nejnižší nabídkové ceny s účelem základního hodnotícího kritéria, neboť takový postup nezaručí, že nejnižší nabídková cenu bude vybrána, přičemž současně uvedené stanovení dílčích hodnotících kritérií může být pro uchazeče o veřejnou zakázku matoucí, čímž je takový postup zadavatele netransparentním. Hodnocení nabídek dle základního hodnotícího kritéria nejnižší nabídkové ceny je totiž hodnocením jednosložkovým a jeho účelem je zjištění a výběr nejnižší nabídkové ceny. Stanovení dílčích hodnotících kritérií (třebaže v šetřeném případě pouze cenových) a jejich vah, které je dle zákona využíváno v rámci základního hodnotícího kritéria ekonomické výhodnosti, ve výsledku k dosažení nejnižší nabídkové ceny nemusí vést. 62. Pokud jde o požadavek na transparentnost postupu, Úřad uvádí, že zadavatel je v souladu s 6 odst. 1 zákona povinen při zadávání veřejných zakázek, a tedy i při stanovení hodnotících kritérií a hodnocení nabídek dodržovat mj. zásadu transparentnosti, která je vedle zásady rovného zacházení a zákazu diskriminace jednou ze základních zásad, jež musí být zadavatelem dodržena v průběhu celého zadávacího řízení. V této souvislosti Úřad odkazuje na rozsudek Krajského soudu v Brně sp. zn. 31 Ca 166/2005 ze dne , ve kterém soud uvedl, že požadavek transparentnosti není splněn tehdy, pokud jsou v postupu zadavatele shledány takové prvky, jež by zadávací řízení činily nekontrolovatelným, hůře kontrolovatelným, nečitelným a nepřehledným nebo jež by vzbuzovaly pochybnosti o pravých důvodech jednotlivých kroků zadavatele. S takovýmto obecným výkladem zásady transparentnosti se ztotožnil rozšířený senát Nejvyššího správního soudu v rozsudku sp. zn. 1 Afs 45/2010 ze dne , který dále uvádí, že Význam zásady transparentnosti v prvé řadě směřuje k cíli samotného práva veřejných zakázek, kterým je zajištění hospodárnosti, efektivnosti a účelnosti nakládání s veřejnými prostředky. Zákon tohoto cíle dosahuje především vytvářením podmínek pro to, aby smlouvy, jejichž plnění je hrazeno z veřejných prostředků, byly zadavateli uzavírány při zajištění hospodářské soutěže a konkurenčního prostředí mezi dodavateli. Právě k zajištění konkurence mezi dodavateli slouží rovněž zásada transparentnosti (srov. Přiměřeně rozsudek NSS ze dne , č. j. 1 Afs 20/ , ve věci Lumius, spol. s r.o.). 13

14 63. Úřad k obsahu a významu neurčitého právního pojmu transparentnosti v šetřeném případě konstatuje, že v souladu s výše citovanou judikaturou je postup zadavatele při stanovení hodnotících kritérií a hodnocení nabídek netransparentní, neboť jeho postup není dostatečně čitelný a vyvolává pochybnosti o způsobu hodnocení nabídek. 64. K tomu Úřad dále uvádí, že podle 79 odst. 4 zákona je-li základním hodnotícím kritériem nejnižší nabídková cena, stanoví hodnotící komise pořadí nabídek podle výše nabídkové ceny. Dle 79 odst. 1 zákona hodnotící komise provede hodnocení nabídek podle hodnotících kritérií uvedených v dokumentech podle 78 odst. 6 zákona. Je-li základním hodnotícím kritériem ekonomická výhodnost nabídky, je hodnotící komise povinna hodnotit nabídky a stanovit jejich pořadí podle jednotlivých dílčích hodnotících kritérií a jejich vah. Z výše uvedeného je tedy zřejmé, že zákon upravuje hodnocení nabídek odlišně dle základního hodnotícího kritéria nejnižší nabídkové ceny a jinak dle základního hodnotícího kritéria ekonomické výhodnosti, přičemž postup kombinující obě základní hodnotící kritéria nutně vyvolává pochybnosti o způsobu hodnocení. V zadávací dokumentaci zadavatel totiž deklaroval, že bude nabídky hodnotit podle základního hodnotícího kritéria nejnižší nabídkové ceny, ale ve skutečnosti tak nepostupoval, neboť použití dílčích cenových hodnotících kritérií mohlo vyloučit, aby bylo dosaženo účelu zvoleného hodnotícího kritéria, tj. toho, aby bez dalšího byla vybrána nabídka s nejnižší nabídkovou cenou. Tento postup mohl být pro uchazeče matoucí, neboť uchazeči měli při tvorbě nabídkové ceny a konstrukci nabídky vzít v úvahu, jak nejnižší nabídkovou cenu, tak současně dosažení maximálního počtu bodů podle procentních vah, kterým zadavatel přisuzoval význam jednotlivým složkám nabídkové ceny. Nelze tak vyloučit, že zadavatel mohl obdržet i jiné nabídky, které by vycházely z jednoznačně resp. transparentně stanoveného hodnotícího kritéria pro hodnocení. 65. Výše popsaný postup zadavatele může mít podstatný vliv na výběr nejvhodnější nabídky právě s ohledem na to, že mohl být vybrán uchazeč s nejvyšším počtem bodů, jehož cenová nabídka by však nebyla nejnižší (jak požadoval zadavatel volbou základního hodnotícího kritéria nejnižší nabídkové ceny). Skutečnost, že v šetřeném případě dosáhl vybraný uchazeč současně jak nejvyššího počtu bodů, tak i nejnižší nabídkové ceny (jak také namítá zadavatel) lze vysvětlit pouhou shodou náhod (k tomu dále viz úvahy v bodech 55. a 56. odůvodnění tohoto rozhodnutí), a na netransparentním postupu zadavatele to nic nemění, neboť k vlivu na výběr nejvhodnější nabídky postačí i pouhá potenciální možnost ovlivnění takového výběru. V této souvislosti Úřad odkazuje na rozsudky Krajského soudu v Brně č. j. 62 Af 36/ ze dne , nebo č. j. 62 Af 14/ ze dne , v němž Krajský soud uvedl z ustanovení 120 odst. 1 písm. a) zákona je zřejmé, že se deliktu dopustí již ten zadavatel, který nedodrží zákon, přičemž je dostačující, pokud tím pouze hypoteticky ovlivní výběr nejvhodnější nabídky. Úřad proto konstatuje, že zadavatel naplnil tento znak skutkové podstaty správního deliktu dle 120 odst. 1 písm. a) zákona, neboť k naplnění tohoto znaku postačuje i pouhá potenciální možnost ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky. Výše totiž bylo prokázáno, že stanovením základního hodnotícího kritéria nejnižší nabídkové ceny při současném stanovení dílčích hodnotících kritérií s vahami v procentech nemusela být nabídka s nejnižší cenou vybrána. Dále nelze vyloučit, že v případě stanovení hodnotících kritérií v souladu se zákonem mohl zadavatel obdržet i nabídky uchazečů (kteří se zadávacího řízení již zúčastnili), jež by obsahovaly jiné údaje, a v důsledku toho mohlo být konečné pořadí nabídek jiné. Stejně tak nelze vyloučit, že netransparentně stanovené kritérium 14

15 pro hodnocení nabídek mohlo potenciální dodavatele od podání nabídky odradit, neboť nebylo zřejmé, k jakému výsledku způsob hodnocení povede. 66. Úřad na základě výše uvedeného proto nemůže přisvědčit námitce zadavatele, že v šetřeném případě k ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky nemohlo dojít a nebyla tedy naplněna formální stránka správního deliktu (případně materiální stránka). Úřad se na tomto místě námitkou absence materiální stránky (a tedy škodlivého následku) nezabývá, neboť v zásadě totiž platí, že v případě správních deliktů je jejich materiální stránka dána již samotným naplněním skutkové podstaty deliktu (viz rozsudek Nejvyššího správního soudu sp. zn. 5 As 104/2008 ze dne nebo rozsudek sp. zn. 1 Afs 14/2011 ze dne ). Až ve chvíli, kdy se jedná o případ, v němž je sporné, zda konkrétní společenská nebezpečnost nedosahuje ani minimální hranice typové nebezpečnosti, je nezbytné, aby se správní orgán zabýval materiální stránkou správního deliktu i v odůvodnění svého rozhodnutí. S ohledem na výše uvedené Úřad neshledal žádné okolnosti, které by nasvědčovaly, že se o takový zvláštní případ jedná. 67. Odkazuje-li zadavatel na rozhodnutí Úřadu č. j. ÚOHS-S325/2006/DO-20589/2006/540-Šm, ve kterém měla být dle zadavatele posuzována totožná situace jako v šetřeném případě, pak Úřad nemůže této námitce přisvědčit. V citovaném rozhodnutí Úřadu zadavatel na rozdíl od nyní šetřeného případu stanovil základním hodnotícím kritériem ekonomickou výhodnost nabídky, přičemž Úřad zde konstatoval, že zadavatel postupoval nesprávně, když jako dílčí hodnotící kritéria dle 55 odst. 3 zákona č. 40/2004 Sb., o veřejných zakázkách, stanovil pouze cenová kritéria, která bez volby nejméně jednoho dalšího dílčího kritéria nevyjadřují kritérium ekonomické výhodnosti. Úřad v citovaném rozhodnutí dále posoudil situaci tak, že postupem při hodnocení nabídek zadavatel podstatně neovlivnil pořadí úspěšnosti nabídek, neboť tomu odpovídala povaha případu. Jednalo se tedy o zcela odlišnou situaci, kdy zadavatel měl na rozdíl od šetřeného případu povinnost stanovit dílčí hodnotící kritéria a jejich váhy, která stanovil nesprávně, přičemž možnost podstatného vlivu na výběr nejvhodnější nabídky zde nebyla prokázána. V šetřeném případu však potenciální vliv na výběr prokázán byl, neboť zadavatelem zvolené základní hodnotící kritérium nejnižší nabídkové ceny mohlo současným stanovením dílčích hodnotících kritérií vést k výběru nabídky, jež nejnižší cenu neobsahuje. 68. Úřad dále k tvrzení zadavatele, že uchazeči věděli, jakým způsobem bude dle čl. 7. zadávací dokumentace hodnocení probíhat, když všichni uvedli nabídkové ceny u všech tří dílčích kritérií, uvádí, že z jednotného postupu uchazečů dle pokynů zadavatele nelze dovozovat správnost stanovení hodnotících kritérií v souladu se zákonem, neboť posouzení dané otázky je v kompetenci Úřadu. Stejně tak nelze takové závěry dovozovat ze skutečnosti, že žádný z 18 uchazečů nepožadoval dodatečné informace k zadávacím podmínkám pro vysvětlení hodnotících kritérií nebo způsobu hodnocení nabídek, ani jiným způsobem nebrojil proti postupu zadavatele, neboť za správnost a úplnost zadávacích podmínek dle 44 odst. 1 zákona odpovídá zadavatel. Úřad k uvedené námitce uzavírá, že za dodržení všech povinností plynoucích ze zákona odpovídá zadavatel, aniž by na jejich porušení musel být upozorněn. 69. Pokud zadavatel dále namítá, že svým postupem neomezil možnost potenciálních dodavatelů se o veřejnou zakázku ucházet, když v zadávacím řízení obdržel celkem 18 nabídek, tak mu Úřad nemůže přisvědčit, neboť současně nelze s určitostí konstatovat, 15