ÚŘAD PRO OCHRANU HOSPODÁŘSKÉ SOUTĚŽE ROZHODNUTÍ

Transkript

1 *UOHSX007OVQ4* UOHSX007OVQ4 ÚŘAD PRO OCHRANU HOSPODÁŘSKÉ SOUTĚŽE ROZHODNUTÍ Č. j.: ÚOHS-S0570/2012/VZ-39904/2015/523/ASo Brno 18. listopadu 2015 Úřad pro ochranu hospodářské soutěže příslušný podle 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, ve správním řízení zahájeném dne z moci úřední, jehož účastníkem je SÚS Královéhradeckého kraje a.s., IČO , se sídlem Kutnohorská 59/23, Hradec Králové, ve věci možného spáchání správního deliktu podle 120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, při uzavírání smluv na zakázku Dodávky průmyslové soli kamenné k zimnímu posypu komunikací na základě písemné výzvy k podání nabídek ze dne , rozhodl takto: Správní řízení ve věci možného spáchání správního deliktu podle 120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, kterého se měla SÚS Královéhradeckého kraje a.s., IČO , se sídlem Kutnohorská 59/23, Hradec Králové dopustit tím, že nepostupovala v souladu s ust. 21 citovaného zákona, když při uzavírání smluv na zakázku Dodávky průmyslové soli kamenné k zimnímu posypu komunikací na základě písemné výzvy k podání nabídek ze dne nepoužila některý z v úvahu připadajících druhů zadávacího řízení, se podle 117a písm. d) citovaného zákona zastavuje, neboť v řízení zahájeném z moci úřední nebyly zjištěny důvody pro uložení sankce podle 120 citovaného zákona.

2 ODŮVODNĚNÍ I. UZAVŘENÍ SMLUV A POSTUP ÚŘADU PŘED ZAHÁJENÍM SPRÁVNÍHO ŘÍZENÍ 1. Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen Úřad ) příslušný podle 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen zákon ) k dohledu nad dodržováním zákona, obdržel podnět k přezkoumání postupu SÚS Královéhradeckého kraje a.s., IČO , se sídlem Kutnohorská 59/23, Hradec Králové (dále jen SÚS Královéhradeckého kraje a.s. ) při uzavírání smluv na zakázku Dodávky průmyslové soli kamenné k zimnímu posypu komunikací na základě písemné výzvy k podání nabídek ze dne (dále jen šetřená zakázka ), a proto si od SÚS Královéhradeckého kraje a.s. vyžádal příslušnou dokumentaci. 2. V bodu 2 výzvy k podání nabídky ze dne SÚS Královéhradeckého kraje a.s. stanovila, že [p]ředmětem zakázky je dodávka průmyslové soli kamenné (NaCl) pro zimní údržbu vozovek v předpokládaném množství t a průmyslové soli kamenné (NaCl) pro zimní údržbu vozovek jako operativní dodávka v zimním období v předpokládaném množství t včetně dopravy do jednotlivých skladů zadavatele podle požadavků stanovených zadavatelem Zakázka je rozdělena na části podle jednotlivých okresů a uchazeč může předložit nabídku pro jednu nebo více zakázek. 3. Dle oznámení o výběru nejvhodnější nabídky ze dne uzavřela SÚS Královéhradeckého kraje a.s. smlouvy o dílo na první a třetí část veřejné zakázky se společností H & M TRADING, spol. s r.o., IČO , se sídlem Svatojířská 1071/2, Ústí nad Labem, a na čtvrtou část veřejné zakázky se společností Global Trading, spol. s r.o., IČO , se sídlem Spálená 96/27, Praha 1, přičemž druhá a pátá část zakázky byla zrušena na základě rozhodnutí SÚS Královéhradeckého kraje a.s. 4. V oznámení o zahájení správního řízení vymezil Úřad předmět správního řízení, přičemž uvedl, že mu vznikly pochybnosti o souladu postupu SÚS Královéhradeckého kraje a.s. se zákonem, když při uzavírání smluv na šetřenou zakázku nepoužila příslušný druh zadávacího řízení podle 21 zákona. 5. Z veřejně dostupných informačních zdrojů Úřad zjistil následující skutečnosti. 6. Z výpisu z Veřejného rejstříku plyne, že jediným akcionářem SÚS Královéhradeckého kraje a.s. je Královéhradecký kraj, IČO , se sídlem Pivovarské nám. 1245/2, Hradec Králové (dále jen kraj ). 7. Dle zakladatelské listiny o založení akciové společnosti SÚS Královéhradeckého kraje a.s. (dále jen zakladatelská listina ) i dle stanov akciové společnosti SÚS Královéhradeckého kraje a.s. (dále jen stanovy ) založil zakladatel (kraj) tuto akciovou společnost zejména za účelem zajištění údržby svého majetku. Dále je v zakladatelské listině i stanovách uvedeno, že základním posláním SÚS Královéhradeckého kraje a.s. je údržba majetku Královéhradeckého kraje, zejména zajištění výkonu jeho vlastnických práv k silnicím II. a III. třídy. SÚS Královéhradeckého kraje a.s. má jak dle zakladatelské listiny, tak dle stanov povinnost mj. zajišťovat sjízdnost silnic v zimním období tak, aby byly zmírňovány následky nepříznivých klimatických podmínek v souladu se schváleným plánem zimní údržby. Předmětem podnikání SÚS Královéhradeckého kraje a.s. tak, jak je uvedeno ve stanovách, je dále projektová činnost ve výstavbě, provádění staveb, jejich změn a odstraňování, 2

3 II. provádění jednoduchých a drobných staveb, úprava nerostů a dobývání rašeliny a bahna, údržba motorových vozidel a jejich příslušenství, specializovaný maloobchod a maloobchod se smíšeným zbožím, ubytovací služby, pronájem a půjčování věcí movitých, silniční motorová doprava, zajišťování sítí elektronických komunikací, inženýrská činnosti v investiční výstavbě a další. PRŮBĚH SPRÁVNÍHO ŘÍZENÍ 8. Účastníkem správního řízení podle 116 zákona je SÚS Královéhradeckého kraje a.s.. 9. Zahájení správního řízení oznámil Úřad SÚS Královéhradeckého kraje a.s. přípisem č. j. ÚOHS- S570/2/ /2012/522/JPe ze dne SÚS Královéhradeckého kraje a.s. obdržela oznámení o zahájení správního řízení dne a tímto dnem bylo podle ust. 113 zákona ve spojení s ust. 46 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, správní řízení zahájeno. 10. Usnesením č. j. ÚOHS-S570/2/ /2012/522/JPe ze dne stanovil Úřad SÚS Královéhradeckého kraje a.s. lhůtu, ve které byla oprávněna navrhovat důkazy, činit jiné návrhy a vyjádřit v řízení své stanovisko, a dále lhůtu, ve které se mohla vyjádřit k podkladům rozhodnutí. Současně Úřad tímto usnesením určil SÚS Královéhradeckého kraje a.s. lhůtu k předložení dokumentace pořízené v souvislosti s šetřenou zakázkou. 11. Usnesením č. j. ÚOHS-S570/2/ /2012/522/JPe ze dne prodloužil Úřad SÚS Královéhradeckého kraje a.s. na základě její žádosti ze dne lhůty stanovené usnesením č. j. ÚOHS-S570/2/ /2012/522/JPe ze dne SÚS Královéhradeckého kraje a.s. dne doručila Úřadu rozklad proti usnesení č. j. ÚOHS-S570/2/ /2012/522/JPe. 13. Usnesením č. j. ÚOHS-S570/2012/VZ-7953/2013/523/JPe ze dne stanovil Úřad SÚS Královéhradeckého kraje a.s. lhůtu k předložení dokumentace pořízené v souvislosti s šetřenou zakázkou. 14. Usnesením č. j. ÚOHS-S570/2012/VZ-8888/2013/523/JPe ze dne stanovil Úřad SÚS Královéhradeckého kraje a.s. opětovně lhůtu k předložení dokumentace pořízené v souvislosti s šetřenou zakázkou. 15. SÚS Královéhradeckého kraje a.s. dne doručila Úřadu rozklad proti usnesení č. j. ÚOHS-S570/2012/VZ-8888/2013/523/JPe. 16. SÚS Královéhradeckého kraje a.s. doručila Úřadu dne návrh na přerušení řízení o rozkladu proti usnesení č. j. ÚOHS-S570/2012/VZ-8888/2013/523/JPe z důvodu podání správní žaloby, kterou se SÚS Královéhradeckého kraje a.s. domáhala soudního přezkumu rozhodnutí předsedy Úřadu č. j. ÚOHS-R315/2012/VZ-6501/2013/310/RBu ze dne , jímž byl zamítnut rozklad SÚS Královéhradeckého kraje a.s. proti usnesení č. j. ÚOHS-S570/2/ /2012/522/JPe. Krajský soud v Brně usnesením č. j. 31 Af 139/ ze dne žalobu jako nepřípustnou odmítl. Proti tomuto usnesení Krajského soudu v Brně podala SÚS Královéhradeckého kraje a.s. kasační stížnost. 17. Usnesením č. j. ÚOHS-R160/2013/VZ-11712/2013/310/MMl ze dne bylo správní řízení o rozkladu sp. zn. R160/2013/VZ na návrh SÚS Královéhradeckého kraje a.s. přerušeno. 3

4 18. Úřad dopisem č. j. ÚOHS-S570/2012/VZ-13213/2015/523/ASo ze dne požádal kraj o poskytnutí stanoviska a listin, ze kterých bude vyplývat způsob spolupráce mezi krajem a SÚS Královéhradeckého kraje a.s.. Odpověď Úřad obdržel dne (viz bod 42. odůvodnění tohoto rozhodnutí). 19. Nejvyšší správní soud vydal dne rozsudek č. j. 4 As 137/ , jímž byla zamítnuta kasační stížnost SÚS Královéhradeckého kraje a.s. 20. Úřad dopisem č. j. ÚOHS-S570/2012/VZ-35526/2015/523/ASo ze dne požádal kraj o poskytnutí stanoviska a listin, ze kterých bude vyplývat jakých dalších zadávacích řízení realizovaných krajem se SÚS Královéhradeckého kraje a.s. zúčastnila, dále jaká další plnění (mimo plnění vyplývající ze smlouvy ze dne ) SÚS Královéhradeckého kraje a.s. v roce 2012 poskytovala kraji a dále zda byla SÚS Královéhradeckého kraje a.s. poskytnuta dotace z rozpočtu kraje. V odpovědi, kterou Úřad obdržel dne , kraj uvedl, že se žádná další zadávací řízení a další plnění v uvedeném roce nerealizovaly... žádná takováto dotace nebyla poskytnuta. Dále kraj sdělil, že uvedené skutečnosti nejsou v rozporu se sdělením obsaženým v dřívějším přípisu ze dne Usnesením č. j. ÚOHS-S570/2012/VZ-37704/2015/523/ASo ze dne stanovil Úřad SÚS Královéhradeckého kraje a.s. lhůtu, ve které se mohla vyjádřit k podkladům rozhodnutí. 22. Dopisem ze dne , který byl Úřadu doručen dne , SÚS Královéhradeckého kraje a.s. sdělila, že nebude činit žádná další vyjádření v šetřené věci. III. ZÁVĚRY ÚŘADU 23. Úřad přezkoumal na základě ustanovení 112 a násl. zákona případ ve všech vzájemných souvislostech, a po zhodnocení všech podkladů a na základě vlastního zjištění konstatuje, že SÚS Královéhradeckého kraje a.s. nebyla v šetřeném případě povinna postupovat podle zákona. Ke svému rozhodnutí Úřad uvádí následující rozhodné skutečnosti. Relevantní ustanovení zákona 24. Podle 1 zákon zapracovává příslušné předpisy Evropské unie a upravuje a) postupy při zadávání veřejných zakázek, b) soutěž o návrh, c) dohled nad dodržováním tohoto zákona, d) podmínky vedení a funkce seznamu kvalifikovaných dodavatelů a systému certifikovaných dodavatelů. 25. Podle ust. 2 odst. 2 zákona je veřejným zadavatelem a) Česká republika, b) státní příspěvková organizace, c) územní samosprávný celek nebo příspěvková organizace, u níž funkci zřizovatele vykonává územní samosprávný celek, d) jiná právnická osoba, pokud 4

5 1. byla založena či zřízena za účelem uspokojování potřeb veřejného zájmu, které nemají průmyslovou nebo obchodní povahu, a 2. je financována převážně státem či jiným veřejným zadavatelem nebo je státem či jiným veřejným zadavatelem ovládána nebo stát či jiný veřejný zadavatel jmenuje či volí více než polovinu členů v jejím statutárním, správním, dozorčím či kontrolním orgánu. 26. Podle 7 odst. 1 zákona je veřejnou zakázkou zakázka realizovaná na základě smlouvy mezi zadavatelem a jedním či více dodavateli, jejímž předmětem je úplatné poskytnutí dodávek či služeb nebo úplatné provedení stavebních prací. Veřejná zakázka, kterou je zadavatel povinen zadat podle tohoto zákona, musí být realizována na základě písemné smlouvy. 27. Podle 21 odst. 1 zákona je stanoveno, že zákon upravuje tyto druhy zadávacích řízení: a) otevřené řízení ( 27), b) užší řízení ( 28), c) jednací řízení s uveřejněním ( 29), d) jednací řízení bez uveřejnění ( 34), e) soutěžní dialog ( 35), f) zjednodušené podlimitní řízení ( 38). 28. Podle 21 odst. 2 zákona zadavatel může pro zadání veřejné zakázky použít otevřené řízení nebo užší řízení a za podmínek stanovených v 22 a 23 zákona rovněž jednací řízení s uveřejněním nebo jednací řízení bez uveřejnění; otevřené řízení se nepoužije v případě veřejných zakázek v oblasti obrany nebo bezpečnosti. 29. Podle 21 odst. 3 zákona veřejný zadavatel může pro zadání veřejné zakázky použít za podmínek stanovených v 24 soutěžní dialog a za podmínek podle 25 zjednodušené podlimitní řízení. K postavení SÚS Královéhradeckého kraje a.s. a její povinnosti postupovat v režimu zákona 30. Úřad se nejprve zabýval otázkou, zda SÚS Královéhradeckého kraje a.s. svědčí postavení veřejného zadavatele ve smyslu 2 odst. 2 písm. d) zákona, a to z toho důvodu, že je pojmově vyloučeno, aby jí svědčilo postavení veřejného zadavatele podle 2 odst. 2 písm. a), b) nebo c). 31. Aby mohla být právnická osoba v postavení veřejného zadavatele ve smyslu ust. 2 odst. 2 písm. d) zákona, musí kumulativně splňovat dvě podmínky: a) vykonávat určitou činnost nemající komerční či obchodní charakter ve veřejném zájmu, b) mít určitý vztah (daný financováním, ovládáním nebo jmenováním orgánů) ke státu či jinému veřejnému zadavateli. 32. Pokud jde o podmínku financování, ovládání nebo jmenováním orgánů převážně státem či jiným veřejným zadavatelem, Úřad opětovně uvádí (viz bod 6. odůvodnění tohoto rozhodnutí), že jediným akcionářem zadavatele je kraj. Je tedy nepochybné, že SÚS 5

6 Královéhradeckého kraje a.s. splňuje shora uvedenou podmínku, neboť kraj je územním samosprávným celkem, a tedy veřejným zadavatelem, který SÚS Královéhradeckého kraje a.s. ovládá. 33. Co se týče podmínky uvedené výše v bodě 31. odůvodnění tohoto rozhodnutí pod písm. a), totiž že daná právnická osoba musí být založena či zřízena za účelem uspokojování potřeb veřejného zájmu, které nemají průmyslovou nebo obchodní povahu, lze dospět k závěru, že SÚS Královéhradeckého kraje a.s. naplňuje první část této podmínky, a sice založení za účelem uspokojování potřeb veřejného zájmu. Ústavní soud ve svém nálezu sp. zn. I. ÚS 198/95 ze dne konstatoval, že pojem veřejný zájem je třeba chápat jako takový zájem, který by bylo možno označit za obecný či obecně prospěšný zájem. Jednou z hlavních činností SÚS Královéhradeckého kraje a.s. je údržba komunikací ve vlastnictví kraje. V tomto případě lze dovodit, že zájem na sjízdnosti a dobrém technickém stavu komunikací je zájmem obecným, resp. obecně prospěšným. Údržbu komunikací tedy, dle názoru Úřadu, jednoznačně lze podřadit pod potřebu veřejného zájmu. 34. Pokud jde o druhou část předmětné podmínky, tj. že daná právnická osoba musí být založena či zřízena za účelem uspokojování potřeb veřejného zájmu, které nemají průmyslovou nebo obchodní povahu, je třeba konstatovat, že zákon dále nespecifikuje, co se míní uspokojováním potřeb veřejného zájmu nemající průmyslovou nebo obchodní povahu. Proto je pro objasnění smyslu této definice třeba vycházet z relevantní judikatury Soudního dvora Evropské unie (dříve Evropský soudní dvůr, dále jen SDEU ). 35. Z relevantní judikatury SDEU je možno učinit mimo jiné závěr, že při posuzování, zda je určitý subjekt zadavatelem, je třeba posuzovat rovněž aktuální pozici příslušné osoby, zda aktuálně uspokojuje v rámci některé ze svých činností potřeby veřejného zájmu, které nemají průmyslovou nebo obchodní povahu, či nikoliv. Nelze si tedy vystačit s posuzováním těch činností, za jejichž účelem byla daná osoba založena či zřízena [rozsudek ze dne , C 470/99 Universale-Bau AG, Bietergemeinschaft: 1) Hinteregger & Söhne Bauges.m.b.H. Salzburg, 2) ÖSTÜ-STETTIN Hoch- und Tiefbau GmbH proti Entsorgungsbetriebe Simmering GmbH.]. Dále z evropské judikatury vyplývá, že status zadavatele není závislý na relativní důležitosti, kterou má činnost uspokojování potřeb veřejného zájmu, které nemají průmyslovou nebo obchodní povahu, v rámci veškeré činnosti daného subjektu (rozsudek ze dne 10. listopadu 1998, C-360/96 Gemeente Arnhem a Gemeente Rheden vs. BFI Holding BV.). Jinými slovy řečeno, v případech, kdy určitý subjekt vykonává částečně činnost sloužící k uspokojování potřeb veřejného zájmu a současně i jinou běžnou obchodní činnost, je považován za zadavatele veřejných zakázek v plném rozsahu své činnosti (rozsudek C-44/96 ve věci Mannesmann Angelbau Austria AG and Others vs. Strohal Rotationsdruck GesmbH.). Potřeby veřejného zájmu nemající průmyslovou nebo obchodní povahu jsou chápány mimo jiné jako potřeby, které jsou uspokojovány jinak, než dostupností zboží a služeb na trhu, a (jako druhá varianta) které se stát, z důvodu obecného zájmu, rozhodl poskytovat sám, nebo nad kterými si přeje udržet rozhodující vliv. Skutečnost, že existuje konkurence, není dostatečná, aby vyloučila možnost, že subjekt, který je kontrolován jiným veřejným zadavatelem, je při uzavírání smluv veden jinými než ekonomickými úvahami. Avšak existence konkurence není zcela irelevantní k otázce, zda potřeby veřejného zájmu jsou jiné než průmyslové nebo obchodní povahy (rozsudek ze dne 10. listopadu 1998, C-360/96 Gemeente Arnhem a Gemeente Rheden vs. BFI Holding BV). 6

7 36. Obecně lze tedy dospět k závěru, že podmínku založení či zřízení právnické osoby za účelem uspokojování potřeb veřejného zájmu, které nemají průmyslovou nebo obchodní povahu, je třeba považovat za splněnou nejen tehdy, byla-li právnická osoba za uvedeným účelem zřízena či založena, ale rovněž tehdy, poskytuje-li v době pořizování dodávek, služeb či stavebních prací fakticky činnost, která naplňuje kritéria této podmínky, bez ohledu na to, zda byla k provádění této činnosti zřízena či založena. Subjekt, který tak nebyl založen ke splnění určitých potřeb ve veřejném zájmu neprůmyslového nebo neobchodního charakteru, ale který následně převzal odpovědnost za uspokojování takové potřeby, naplňuje požadavek zmíněné podmínky za předpokladu, že odpovědnost za splnění těchto potřeb může být objektivně prokázána. 37. K výkladu pojmu průmyslová či obchodní povaha určité činnosti je možné uvést, že pravděpodobnost průmyslové nebo obchodní povahy činnosti se zvyšuje tehdy, pokud příslušný subjekt provozuje činnost za jinak běžných tržních podmínek, jeho činnost primárně směřuje k dosažení zisku a tento subjekt nese veškerá rizika, která jsou s výkonem jeho činnosti spojená. Při určení toho, zdali se jedná o takovouto jinou právnickou osobu, která byla založena za účelem plnění veřejných potřeb ve veřejném zájmu, které nemají průmyslový nebo obchodní charakter, a zdali je tedy taková osoba povinna postupovat dle zákona, nemůže být určující poměr aktivit konaných za účelem uspokojování těchto potřeb, jelikož takové určení by bylo v rozporu s principem právní jistoty. 38. Pro určení, zda činnost zadavatele má či nemá průmyslovou, resp. obchodní povahu, považuje Úřad za podstatné se na tomto místě rovněž vypořádat se samotným charakterem šetřené zakázky. 39. Jak Úřad zjistil, kraj zahájil podle zákona č. 40/2004 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, odesláním oznámení o zahájení zadávacího řízení k uveřejnění otevřené řízení za účelem zadání veřejné zakázky Zajištění zimní a běžné letní údržby silnic II. a III. třídy a služeb spojených se správou a údržbou nemovitého majetku ve vlastnictví zadavatele [kraje, pozn. Úřadu] na území Královéhradeckého kraje, přičemž toto oznámení bylo uveřejněno v informačním systému o veřejných zakázkách dne pod ev. č (dále jen veřejná zakázka kraje ). Vybraným uchazečem se stala SÚS Královéhradeckého kraje a.s.. Smlouva na plnění veřejné zakázky byla mezi krajem a SÚS Královéhradeckého kraje a.s. uzavřena dne Předmětem smlouvy na veřejnou zakázku kraje je dle článku II. mimo jiné zajištění a provádění zimní a běžné letní údržby na silnicích II. a III. třídy v celkové délce 3 319,672 km jejich součástí a příslušenství na území Královéhradeckého kraje, a to od doby rozhodnutí objednatele do V příloze č. 1 smlouvy, která obsahuje předpokládané výkony a činnosti v rámci provádění zimní údržby je uvedeno, že předmětem činnosti bude zajištění sjízdnosti vozovek, mj. posyp vozovek. V článku II. bod. 1 je dále upravena doba plnění s tím, že provádění zimní údržby a zajišťování bezpečnosti silničního provozu bude probíhat v 10-ti zimních obdobích tj. od do , a dále 2008/ Předmětem šetřené zakázky (viz výše bod 2. odůvodnění tohoto rozhodnutí) je dodání průmyslové soli kamenné pro zimní údržbu vozovek. 42. V dopise ze dne doručeném Úřadu dne kraj sdělil, že spolupráce mezi uvedenými subjekty [mezi krajem a SÚS Královéhradeckého kraje a.s., pozn. Úřadu] 7

8 probíhá primárně na základě uvedené smlouvy o dílo; ze strany Královéhradeckého kraje nebyly a nejsou společnosti bez dalšího přidělovány žádné zakázky. Naopak SÚS Královéhradeckého kraje a.s. se účastní jako obchodní společnost v rámci svojí obchodní činnosti výběrových řízení, jejichž zadavatelem je Královéhradecký kraj a jiné obdobné subjekty (Ředitelství silnic a dálnic ČR, Ministerstvo dopravy). 43. Z výroční zprávy SÚS Královéhradeckého kraje a.s. za rok 2012 Úřad mimo jiné zjistil, že [m]ezi největší smluvní partnery společnosti patří Královéhradecký kraj, pro který zajišťuje provádění zimní a běžné letní údržby silnic II. a III. třídy a služeb, spojených se správou a údržbou nemovitého majetku ve vlastnictví objednatele, a Ředitelství silnic a dálnic ČR, pro které zajišťuje provádění zimní a běžné letní údržby silnic I. třídy na území Královéhradeckého kraje. Dále společnost realizuje celou řadu zakázek pro veřejné a soukromé investory. 44. Ve výroční zprávě SÚS Královéhradeckého kraje a.s. za rok 2012 je uvedena struktura tržeb společnosti rozdělená dle jednotlivých smluvních partnerů, přičemž v roce 2012 dosahuje následujících hodnot (v tis. Kč): ŘSD (Ředitelství silnic a dálnic) KHK (Královéhradecký kraj) Ostatní ,00 Kč ,00 Kč ,00 Kč 45. Výroční zpráva zadavatele za rok 2012 obsahuje rovněž strukturu odběratelů dodávek a prací výrobního útvaru v roce 2012, která byla následující: 1) Královéhradecký kraj 76 % 2) ŘSD ČR 20 % 3) Ostatní subjekty 4 % Dále výroční zpráva uvádí, že hlavním předmětem činnosti výrobního útvaru je: - zajištění sjízdnosti silnic I., II. a III. třídy v zimním období, provádění zimní údržby silnic a zajišťování dispečersko-zpravodajské služby ve spolupráci s Jednotným systémem dopravních informací ČR - odstraňování závad ve sjízdnosti ve smyslu ustanovení zákona o pozemních komunikacích na silnicích I., II. a III. třídy, provádění běžné a periodické údržby silnic, jejich součástí a příslušenství - realizace operativních opatření k zajištění bezpečnosti silničního provozu. 46. Jak vyplývá z výše uvedeného, SÚS Královéhradeckého kraje a.s. je v tomto případě dodavatelem realizujícím veřejnou zakázku pro kraj, přičemž SÚS Královéhradeckého kraje a.s. v rámci šetřené zakázky pouze poptával materiál (posypovou sůl) pro provádění zimní údržby silnic tak, jak je sjednáno ve smlouvě mezi krajem a SÚS Královéhradeckého kraje a.s. ze dne Veřejná zakázka kraje byla SÚS Královéhradeckého kraje a.s. zadána v rámci otevřeného řízení, jehož oznámení bylo řádně uveřejněno v informačním systému o veřejných zakázkách. 8

9 47. Jak Úřad zjistil z informačního systému o veřejných zakázkách a zároveň z informací obsažených na profilu zadavatele Ředitelství silnic a dálnic ČR dostupného z adresy 82Z, SÚS Královéhradeckého kraje a.s. realizovala na základě otevřeného řízení veřejnou zakázku s obdobným předmětem plnění Zajištění zimní a běžné letní údržby silnic I. třídy na území Královéhradeckého kraje pro Ředitelství silnic a dálnic ČR, přičemž oznámení o zadání této veřejné zakázky bylo v informačním systému o veřejných zakázkách uveřejněno dne pod ev. č. formuláře Jak vyplývá z údajů uvedených na profilu zadavatele Ředitelství silnic a dálnic ČR jednalo se stejně tak jako ve veřejné zakázce kraje o uzavření smlouvy na delší časové období, což plyne z údajů o skutečně uhrazené ceně, které obsahují data od roku 2007 až do roku Úřadu je z jeho činnosti známo, že Ředitelství silnic a dálnic ČR je státní příspěvková organizace zřízená Ministerstvem dopravy České republiky, přičemž hlavním předmětem činnosti je výkon vlastnických práv státu k nemovitostem tvořícím dálnice a silnice I. třídy, zabezpečení správy, údržby a oprav dálnic a silnic I. třídy a zabezpečení výstavby a modernizace dálnic a silnic I. třídy. 48. Úřad konstatuje, že v tomto případě SÚS Královéhradeckého kraje a.s. realizovala šetřenou zakázku za účelem nákupu materiálu, který je nezbytný pro její předmět činnosti, resp. pro realizaci závazků vzniklých ze smlouvy s krajem ze dne (a pravděpodobně rovněž ze smlouvy uzavřené s Ředitelstvím silnic a dálnic ČR s obdobným předmětem plnění ve shodném časovém období, jak rovněž vyplývá i ze struktury tržeb za rok 2012 uvedené ve výroční zprávě SÚS Královéhradeckého kraje a.s. z téhož roku). Jak uvedl kraj v dopise ze dne , SÚS Královéhradeckého kraje a.s. se účastní zadávacích řízení jako obchodní společnost v rámci svojí obchodní činnosti. 49. V souvislosti s výše uvedeným Úřad odkazuje rovněž na závěry uvedené v rozsudku Nejvyššího správního soudu ze dne , sp. zn. 9 Afs 111/2008, ve kterém soud odkazuje i na judikaturu SDEU a konstatuje, že pouhá skutečnost, že stoprocentním akcionářem stěžovatele je stát, který je ze zákona veřejným zadavatelem neznamená, že by měl být považován za veřejného zadavatele také. Tento závěr lze dovodit také z rozsudku Soudního dvora ES ze dne ve věci Mannesmann Anlagenbau a další, C 44/96, Recueil, s. I-00073, ve kterém je uvedeno, že za veřejnoprávní subjekt či veřejného zadavatele nemůže být nějaká společnost označena pouze proto, že jejím většinovým vlastníkem je veřejný zadavatel, nebo že na tuto společnost byly převedeny prostředky, které veřejný zadavatel získal činností vykonávanou za účelem uspokojování potřeb veřejného zájmu, které nemají průmyslovou či obchodní povahu. Dále Nejvyšší správní soud ve zmíněném rozsudku uvedl, že v případě zjištění, že subjekt vykonává svou činnost v hospodářské soutěži, je nutno zvážit všechny další relevantní právní a skutkové okolnosti, které hypotézu potřeb majících obchodní či průmyslovou povahu potvrdí, či vyvrátí. V souvislosti s tím je nutno především posoudit, za jakým primárním účelem je činnost subjektu vykonávána a podle jakých kritérií se při své činnosti rozhoduje. Jednalo-li by se o účel dosažení zisku a kritéria ekonomická, má zdejší soud za to, že je jen velmi málo pravděpodobné, aby potřeby, jež uspokojuje, měly jinou než průmyslovou či obchodní povahu. Okolnost toho, že subjekt svou činnost provozuje výlučně za účelem zisku, je skutečností, jež je nutno při úvaze o jeho charakteru v souvislosti se statutem veřejného zadavatele vždy zohlednit. 9

10 50. Úřad v kontextu výše uvedeného konstatuje, že pokud jde o otázku, zda činnost právnické osoby má obchodní či průmyslovou povahu, je třeba vždy posoudit konkrétní obsah a rozsah činnosti, které reálně vykonává. Jestliže je z charakteru této činnosti zřejmé, že právnická osoba působí v hospodářské soutěži za standardních tržních podmínek, vykonává svou činnost především za účelem dosažení zisku a nese ztráty se svou činností spojené, nebude taková právnická osoba znaky veřejného zadavatele splňovat. 51. SÚS Královéhradeckého kraje a.s. do své výroční zprávy za rok 2012 zahrnula rovněž stručný komentář k výsledkům za rok 2012, kde uvedla, že společnost v průběhu roku 2012 pokračovala v trendech započatých v roce Při současné hospodářské situaci se snažila maximalizovat činnosti, které může zajišťovat sama s větší rentabilitou. Míra investic nebyla v roce 2012 tak masivní jako v roce 2011, nicméně i tak bylo dosaženo výše tis. Kč. V roce 2012 došlo také k čerpání vytvořených rezerv. Celková částka takto využitá byla tis. Kč, čímž byly již téměř vyčerpány rezervní fondy tvořené průběžně od roku 2008 v celkové výši tis. Kč. Zmíněné informace jsou indikátorem skutečnosti, že společnost se velmi snaží modernizovat svůj strojový park a průběžně pracovat na zkvalitňování své práce a její větší efektivitě. Výkony společnosti byly ve srovnání s rokem 2012 na porovnatelné úrovni, nicméně rentabilita těchto výkonů byla nižší, což je dáno především nárůstem položek zimní údržby (celkem o tis. Kč), která jsou obecně materiálově náročnější. Dále výroční zpráva z roku 2012 uvádí, že v oblasti smluvních vztahů bylo v roce 2012 uzavřeno ve spolupráci s příslušným odborným oddělením nebo střediskem společnosti cca 130 smluv. Jedná se zejména o smlouvy o dílo, kupní smlouvy, nájemní a mandátní smlouvy. Dále byla řešena celá řada dodatků ke smlouvám, výpovědí smluv či dohod Další neméně důležitou oblastí činnosti obchodní oddělení je zpracování nabídek do výběrových řízení za společnost rovněž ve spolupráci s příslušným odborným oddělením nebo střediskem společnosti. Společnost se zúčastnila 15 výběrových řízení, přičemž se jedná zejména o nabídky stavebních prací jako subdodávky při realizaci větších investičních akcí. 52. Z výše uvedeného lze vyčíst, že SÚS Královéhradeckého kraje a.s. je obchodní společností, mezi jejíž cíle bezesporu patří maximalizace zisku, resp. tržní hodnoty podniku, dlouhodobé přežití na trhu, dosažení určitého podílu na trhu, maximalizace obratu a celkový růst a expanze, což jsou cíle charakterizující běžnou obchodní společnost založenou za účelem zisku a působící v hospodářské soutěži za tržních podmínek. 53. Jak zároveň vyplývá z vyjádření kraje (viz bod 20. odůvodnění tohoto rozhodnutí), v roce 2012 nebyla SÚS Královéhradeckého kraje a.s. z jeho strany poskytnuta žádná dotace a lze tedy učinit dílčí závěr, že ani šetřená zakázka na dodávku průmyslové soli kamenné k zimnímu posypu komunikací není (a ani být nemůže) veřejnou zakázkou ve smyslu zákona, neboť peněžní prostředky, z nichž je šetřená zakázka hrazena, nepocházejí z veřejných zdrojů, resp. Úřad nezjistil, že by SÚS Královéhradeckého kraje a.s. hospodařila s jinými finančními prostředky než s těmi, které pocházejí přímo z její obchodní činnosti. Úřad uzavírá, že v rámci svého šetření nezjistil, že by SÚS Královéhradeckého kraje a.s. působila v hospodářské soutěži za jakkoli nestandardních podmínek, případně že by výkon její činnosti směřoval k naplnění jiného účelu, než je dosahování zisku. 54. Úřad se ve světle učiněných právních závěrů zabýval postavením SÚS Královéhradeckého kraje a.s. a charakterem různých jí vykonávaných činností a dospěl k závěru, že určitá část těchto činností je vykonávána za účelem uspokojování potřeb veřejného zájmu, které ovšem 10

11 mají průmyslovou, resp. obchodní povahu, a nemůže tedy dojít k naplnění předpokladu uvedeného v ust. 2 odst. 2 písm. d) bod S ohledem na výše uvedené skutečnosti Úřad konstatuje, že SÚS Královéhradeckého kraje a.s. nepostupovala v rozporu se zákonem, když pro uzavření smlouvy na šetřenou zakázku nepoužila některý z v úvahu připadajících druhů zadávacích řízení podle ust. 21, neboť jí v tomto případě nesvědčí postavení zadavatele ve smyslu 2 zákona. 56. Úřad uvádí, že jednáním SÚS Královéhradeckého kraje a.s. nemohlo dojít k naplnění skutkové podstaty správního deliktu podle 120 odst. 1 písm. a) zákona, neboť ta předpokládá v první řadě nedodržení postupu stanoveného zákonem pro zadání veřejné zakázky. Vzhledem k tomu, že nebyla a ani nemohla být naplněna skutková podstata správního deliktu, neboť nebylo prokázáno, že by SÚS Královéhradeckého kraje a.s. svědčilo postavení zadavatele, v důsledku čehož SÚS Královéhradeckého kraje a.s. nebyla povinna vůbec podle zákona postupovat, rozhodl Úřad o zastavení správního řízení tak, jak je uvedeno ve výroku tohoto rozhodnutí. POUČENÍ Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dní ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže Sekce veřejných zakázek, třída Kpt. Jaroše 1926/7, Černá Pole, Brno. Včas podaný rozklad má odkladný účinek. Rozklad se podává s potřebným počtem stejnopisů tak, aby jeden stejnopis zůstal správnímu orgánu a aby každému účastníku řízení mohl Úřad zaslat jeden stejnopis. otisk úředního razítka JUDr. Josef Chýle, Ph.D. místopředseda Obdrží SÚS Královéhradeckého kraje a.s., Kutnohorská 59, Hradec Králové Vypraveno dne viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy 11