Č.j.: VZ/S235/04-152/497/05-KV V Brně dne 7. února 2005

Transkript

1 Č.j.: VZ/S235/04-152/497/05-KV V Brně dne 7. února 2005 Úřad pro ochranu hospodářské soutěže ve správním řízení zahájeném z vlastního podnětu dne podle 57 odst. 1 zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění zákona č. 148/1996 Sb., zákona č. 93/1998 Sb., zákona č. 28/2000 Sb., zákona č. 256/2000 Sb., zákona č. 39/2001 Sb., zákona č. 142/2001 Sb., zákona č. 130/2002 Sb., zákona č. 211/2002 Sb., zákona č. 278/2002 Sb., zákona č. 320/2002 Sb., zákona č. 424/2002 Sb., zákona č. 517/2002 Sb. a zákona č. 41/2004 Sb., ve věci přezkoumávání rozhodnutí a dalších úkonů zadavatele Muzeum umění Olomouc, Denisova 47, Olomouc, zastoupené ředitelem muzea doc. PhDr. Pavlem Zatloukalem učiněných v obchodní veřejné soutěži Arcidiecézní muzeum, Rekonstrukce Přemyslovského paláce - restaurátorské práce, vyhlášené dne podle části druhé posledně citovaného zákona v Obchodním věstníku č. 12/04 pod zn /04, rozhodl takto: Zadavatel Muzeum umění Olomouc porušil 34 odst. 4 posledně cit. zákona tím, že nevyloučil uchazeče GEMA ART GROUP a. s., Praha, ze soutěže, přestože jeho nabídka nesplňovala další předpoklady pro plnění veřejné zakázky, a nevyloučil uchazeče Theodorik s. r. o., Praha, ze soutěže, přestože jeho nabídka nesplňovala kvalifikační předpoklady podle 2b odst. 1 písm. a) posledně cit. zákona a nesplňovala další předpoklady pro plnění veřejné zakázky. Podle 59 písm. a) zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění zákona č. 148/1996 Sb., zákona č. 93/1998 Sb., zákona č. 28/2000 Sb., zákona č. 256/2000 Sb., zákona č. 39/2001 Sb., zákona č. 142/2001 Sb., zákona č. 130/2002 Sb., zákona č. 211/2002 Sb., zákona č. 278/2002 Sb., zákona č. 320/2002 Sb., zákona č. 424/2002 Sb., zákona č. 517/2002 Sb. a zákona č. 41/2004 Sb., se ruší rozhodnutí zadavatele Muzeum umění Olomouc ze dne o výběru nejvhodnější nabídky a podle téhož ustanovení posledně cit. zákona se zadavateli ukládá provést nový výběr na podkladě nového posouzení nabídek, a to do konce lhůty, po kterou jsou uchazeči svými nabídkami vázáni. Od ů vodn ě n í Zadavatel Muzeum umění Olomouc, Denisova 47, Olomouc, zastoupené ředitelem muzea doc. PhDr. Pavlem Zatloukalem (dále jen zadavatel ) vyhlásil v Obchodním věstníku č. 12/04 dne pod zn /04 podle části druhé zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění zákona č. 148/1996 Sb., zákona č. 93/1998 Sb., zákona č. 28/2000 Sb., zákona č. 256/2000 Sb., zákona č. 39/2001 Sb., zákona

2 č. 142/2001 Sb., zákona č. 130/2002 Sb., zákona č. 211/2002 Sb., zákona č. 278/2002 Sb., zákona č. 320/2002 Sb., zákona č. 424/2002 Sb., zákona č. 517/2002 Sb. a zákona č. 41/2004 Sb. (dále jen zákon ), obchodní veřejnou soutěž Arcidiecézní muzeum, Rekonstrukce Přemyslovského paláce - restaurátorské práce (dále jen soutěž ). V podmínkách soutěže bylo stanoveno, že nabídky budou hodnoceny podle jediného kritéria, kterým je výše nabídkové ceny včetně DPH. Hodnocení bude provedeno podle absolutní výše nabídkové ceny v pořadí od nejnižší po nejvyšší nabídkovou cenu. Z protokolu o otevírání obálek s nabídkami ze dne vyplývá, že zadavatel do konce soutěžní lhůty obdržel čtyři nabídky a že žádná z nich nebyla vyřazena z dalšího posuzování a hodnocení. Ze zprávy o posouzení a hodnocení nabídek ze dne vyplývá, že po posouzení nabídek podle 34 zákona nebyla komisí pro posouzení a hodnocení nabídek navržena zadavateli k vyřazení žádná nabídka. Z uvedené zprávy dále vyplývá, že komise po provedení hodnocení stanovila následující pořadí nabídek níže uvedených uchazečů, které zadavatel akceptoval a o výběru nejvhodnější nabídky rozhodl shodně s pořadím stanoveným komisí pro posouzení a hodnocení nabídek takto: 1. GEMA ART GROUP a. s., Radhošťská 1771/19, Praha 3, za niž jedná Ing. Kamil Bahbouh předseda představenstva (dále jen GEMA ART GROUP a. s. ), 2. Theodorik s. r. o., Národní obrany 936/15, Praha, za níž jedná akad. mal. Jan Živný jednatel (dále jen Theodorik s. r. o. ), 3. UNISTAV a. s., Příkop 6, Brno, za níž jedná Ing. Tomáš Němec člen představenstva (dále jen Unistav a. s. ). Proti rozhodnutí zadavatele ze dne o výběru nejvhodnější nabídky, které uchazeč RenoArt s. r. o., Riegrova 344, Dvůr Králové (dále jen RenoArt s. r. o. ), obdržel podle dokladu o doručení dne , podal uchazeč RenoArt s. r. o. dopisem ze dne námitky. Zadavatel námitky, které obdržel dne , přezkoumal a rozhodl se jim nevyhovět, což jmenovanému uchazeči oznámil dopisem ze dne , který jej podle dokladu o doručení obdržel dne Uchazeč RenoArt s. r. o. následně využil svého práva a dopisem ze dne podal návrh na přezkoumání rozhodnutí zadavatele o námitkách ze dne proti jeho rozhodnutí o výběru nejvhodnější nabídky u Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen orgán dohledu ). Uvedený návrh uchazeče RenoArt s. r. o. orgán dohledu zamítl rozhodnutím č. j. VZ/S99/04-153/3886/04-KV ze dne , neboť nebyl doručen zadavateli v zákonem stanovené lhůtě. Uchazeč RenoArt s. r. o. nesouhlasil s rozhodnutí orgánu dohledu, a proto podal v zákonné lhůtě rozklad k předsedovi orgánu dohledu. Předseda orgánu dohledu svým rozhodnutím č. j. 2R62/04-Hr ze dne potvrdil uvedené rozhodnutí č. j. VZ/S99/04 153/3886/04-KV ze dne Rozhodnutí orgánu dohledu nabyla právní moci dne Po přezkoumání dokumentace o zadávání předmětné soutěže v průběhu uvedeného správního řízení získal orgán dohledu pochybnosti, zda jsou úkony zadavatele učiněné v souladu se zákonem, a proto zahájil správní řízení z vlastního podnětu. 2

3 Podle 58 zákona jsou účastníky tohoto řízení: 1. zadavatel, 2. GEMA ART GROUP a. s., jejíž nabídka byla vybrána jako nejvhodnější, 2. Theodorik s. r. o., jejíž nabídka se umístila jako druhá v pořadí, 3. UNISTAV a. s., jejíž nabídka se umístila jako třetí v pořadí. Orgán dohledu oznámil zahájení správního řízení z vlastního podnětu jeho účastníkům dopisem č. j. VZ/S235/04-152/6215/04-KV ze dne , ve kterém je seznámil se zjištěnými skutečnostmi. Současně stanovil účastníkům správního řízení lhůtu k seznámení se s poklady pro rozhodnutí, dal jim možnost navrhnout doplnění šetření, nahlédnout do spisu tohoto řízení a pořizovat si z něho výpisy. Oznámení o zahájení správního řízení obdržel zadavatel dne a tímto dnem bylo správní řízení zahájeno. Dále orgán odeslal účastníkům správního řízení své rozhodnutí ze dne č. j. VZ/S235/04-152/6216/04-KV o předběžném opatření, kterým zadavateli veřejné zakázky uložil nepokračovat v zadávání veřejné zakázky a neuzavírat smlouvu na plnění předmětu veřejné zakázky, a to až do doby nabytí právní moci rozhodnutí orgánu dohledu ve věci přezkoumávání rozhodnutí a dalších úkonů zadavatele v uvedené veřejné zakázce. Orgán dohledu z předložené dokumentace zjistil následující skutečnosti týkající se postupu zadavatele při zadávání šetřené veřejné zakázky, které uvedl v citovaném oznámení o zahájení správního řízení. Zadavatel si v bodě 4 soutěže požadavky na prokázání dalších předpokladů pro plnění veřejné zakázky stanovil doložení mimo jiné i těchto údajů: - o nejméně jedné obdobné zakázce v oboru restaurátorských prací na kulturních památkách úspěšně dokončené v letech 2000, 2001, 2002 nebo 2003, kde finanční objem restaurátorských prací přesáhl částku 5 mil. Kč. Tento další předpoklad bude prokázán čestným prohlášením uchazeče a současně i referenčním listem (originál nebo stejnopis s ověřením jeho pravosti) objednatele, - o nejméně dvou dalších obdobných zakázkách v oboru restaurátorských prací úspěšně dokončených v letech 2000, 2001, 2002 nebo 2003, kde finanční objem restaurátorských prací přesáhl částku 5 mil. Kč. Tento další předpoklad bude prokázán čestným prohlášením uchazeče a současně i referenčním listem (originál nebo stejnopis s ověřením jeho pravosti) objednatele. Uchazeč GEMA ART GROUP a. s. v třetí části nabídky označené další předpoklady doložil přehled o obdobných zakázkách nazvaných Údaje o obdobných zakázkách. V těchto údajích uvedl pět zakázek, o kterých prohlásil, že údaje o nich uvedené jsou pravdivé. V údajích uvedl mimo jiné i dobu, kdy veřejné zakázky plnil. Uchazeč GEMA ART GROUP a. s. uvedl ve své nabídce, že prováděl zakázku Poutní kostel sv. Jana Nepomuckého na Zelené Hoře ve Žďáře nad Sázavou v době od června 1996 do listopadu Jako objednatele uvedl obchodní společnost PSJ, spol. s r. o., Jiráskova 32, Jihlava. Do nabídky doložil ověřený opis referenčního listu napsaného uvedeným objednatelem. Dále uchazeč GEMA ART GROUP a. s. v nabídce uvedl, že prováděl pro objednatele Kancelář Senátu zakázku Objekt C Kancelář Senátu, Valdštejnské náměstí 17/4, Praha 1 3

4 v období od dubna 1999 do listopadu 2001 a zakázku Sala Terrena Kancelář Senátu, Valdštejnské náměstí 17/4, Praha 1 v období od července 1999 do listopadu K uvedeným zakázkám uchazeč GEMA ART GROUP a. s. doložil ověřené opisy referenčních listin podepsaných zástupcem Kanceláře Senátu. Jako další zakázku uvedl uchazeč GEMA ART GROUP a. s. ve své nabídce zakázku Katedrála sv. Petra a Pavla v Brně, kterou prováděl v období od září 1999 do roku 2003 pro objednatele ministerstvo kultury. K uvedené zakázce uchazeč GEMA ART GROUP a. s. doložil ověřený opis dopisu ze dne Státního ústavu památkové péče. Jako poslední zakázku uvedl uchazeč GEMA ART GROUP a. s. ve své nabídce zakázku Kutná Hora chrám sv. Barbory, kterou prováděl od do Tato zakázka není doložena žádnou referenční listinou objednatele, kterým byla dle údajů uvedených uchazečem GEMA ART GROUP a. s. Církev římskokatolická, Arciděkanský úřad Kutná Hora, Jakubská 1, Kutná Hora. Uchazeč Theodorik s. r. o. ve své nabídce doložil čestná prohlášení, ze kterých vyplývá, že ak. mal. restaurátor Jan Živný, jako jednatel a jediný vlastník společnosti Theodorik s. r. o. prováděl v letech restaurátorské práce. Také doložené referenční listiny jsou vydány ve prospěch ak. malíře a restaurátora Jana Živného. Uchazeč Theodorik s. r. o. do své nabídky doložil svůj výpis z obchodního rejstříku vedeného městským soudem v Praze ze dne Jako doklad o oprávnění k podnikání předložil uchazeč Theodorik s. r. o. v nabídce živnostenský list vydaný dne panu Janu Živnému akademickému malíři, restaurátorovi, pro předmět podnikání agenturní činnost v oblasti kultury. Zadavatel požadoval v bodě 3.3. zadávací dokumentace, aby uchazeč předložil oprávnění, tj. živnostenský list pro provádění souvisejících stavebních prací. Protože uchazeč Theodorik s. r. o. nemá oprávnění k uvedenému druhu podnikání, předložil oprávnění, tj. živnostenský list k výkonu uvedené činnosti obchodní společnosti BOHEMIA BAYERN spol. s r. o. Dále předložil výpis z obchodního rejstříku uvedené obchodní společnosti. Z bodu 3.3. dokumentace o zadání předmětné veřejné zakázky vyplývá, že uchazeči byli povinni předložit doklady opravňující k podnikání v oboru restaurátorství vydaná ministerstvem kultury, přičemž je v zadávací dokumentaci přesně uvedeno, která oprávnění ministerstva kultury měla být konkrétně předložena. V nabídce uchazeče Theodorik s. r. o. se však nenachází oprávnění ministerstva kultury pro provádění restaurátorských prací, které zadavatel v dokumentaci označil oborem 35 uměl. řem. díla z umělého mramoru. Ke skutečnostem uvedeným v oznámení o zahájení správního řízení vyjádřil se dopisem ze dne vyjádřil uchazeč Theodorik s. r. o., přičemž k oprávnění k podnikání uchazeče a spolupracujících osob uvedený uchazeč uvedl, že oprávnění k podnikání bylo doloženo výpisem z obchodního rejstříku uchazeče Theodorik s. r. o. a živnostenskými listy jednotlivých spolupracujících subjektů. Skutečnost, že byl přiložen i živnostenský list ak. mal. Jana Živného není rozhodná, vzhledem k tomu, že uvedený uchazeč je držitelem následujících živnostenských oprávnění na živnosti: - opravy a údržba předmětů kulturní povahy (s výjimkou restaurování děl z oboru výtvarných umění, která nejsou kulturními památkami, ale jsou uložena ve sbírkách muzeí a galerií nebo se jedná o předměty kulturní hodnoty s výjimkou obnovy kulturních 4

5 památek nebo jejich částí, které jsou díly výtvarných umění nebo umělecko-řemeslnými pracemi) a - restaurování děl z oboru výtvarných umění, která nejsou kulturními památkami, ale jsou uložena ve sbírkách muzeí a galerií nebo se jedná o předměty kulturní povahy. Dále uchazeč Theodorik s. r. o. ve svém vyjádření uvádí, že bylo doloženo oprávnění ministerstva kultury pro provádění restaurátorských prací umělecká díla z umělého mramoru, neboť nabídka obsahovala povolení pro oprávnění k restaurování nepolychromovaných sochařských uměleckých děl v kameni, štuku, dřevě a zlacení, znějící na akademického sochaře Karla Krátkého, jako pro spolupracující osobu. Pro úplnost uchazeč Theodorik s. r. o. uvedl, že restaurátorské práce pro díla z umělého mramoru jsou podřazena kvalifikaci restaurování nepolychromovaných sochařských uměleckých děl v kameni, štuku, dřevě a zlacení, tzn. že osoba, která je držitelem vyšší kvalifikace může provádět díla méně kvalifikovaná. Uchazeč Theodorik s. r. o. se dále vyjádřil k právnímu nástupci společnosti Bohemia Bayern, spol. s r. o., se sídlem Moravská 2945/47, Chomutov, IČ Tímto právním nástupcem je společnost Bohemia K, spol. s r. o., České Hamry č. p. 32, Vejprty, IČ , která převzala všechny závazky firmy Bohemia Bayern, tedy i závazek spolupracovat s firmou Theodorik s. r. o. při realizaci zakázek obsahujících stavební práce. Kvalifikační předpoklad tedy byl splněn, protože závazek na stavební práce přebírá společnost Bohemia K, spol. s r. o. Závěrem se uchazeč Theodorik s. r. o. vyjádřil k doložení jiné zakázky ve finančním objemu nad 5 mil. Kč. K uvedenému jmenovaný uchazeč uvedl, že pokud se nemá jednat o diskriminující ustanovení pro některé uchazeče, je třeba posuzovat i doložení objemu zakázek realizovaných jednotlivými spolupracujícími osobami. Jmenovaný uchazeč se domnívá, že převažující objem zakázky může fakticky realizovat pouze fyzická osoba v daném případě osoba spolupracující protože dle zákona č. 361/1999 Sb., který novelizoval zákon č. 20/1987 Sb., o státní památkové péči, může provádět restaurování kulturních památek nebo jejich částí, které jsou díly výtvarných umění nebo uměleckořemeslnými pracemi, pouze fyzická osoba. Tzn. že v důsledku uvedené novely bylo zcela vyloučeno restaurování kulturních památek zaměstnanci právnických osob a pokud je v rámci jakékoliv zakázky provádění restaurování kulturních památek, právnická osoba tak vždy může činit pouze prostřednictvím spolupracující fyzické osoby, která je držitelem takovéhoto oprávnění. K zahájení správního řízení zaslal své stanovisko také zadavatel a to dopisem ze dne Zadavatel uvedl, že při posuzování rozporu názvů společností Gemma art a Gema art spol. s r. o. dovodil z názvů společností, že se jedná o předchůdce uchazeče a že zakázky po právní stránce sice realizoval jiný právní subjekt, ale osoby shodné ve všech společnostech, což svědčí o jejich kvalifikovanosti a schopnosti zrealizovat předmětnou veřejnou zakázku. Zadavatel vycházel z předpokladu pravdivosti údajů v nabídce uchazeče GEMMA ART GROUP a. s. Ke skutečnostem, které orgán dohledu ve svém oznámení o zahájení správního řízení ze dne uvedl k uchazeči Theodorik s. r. o., zadavatel sdělil, že uchazeč Theodorik s. r. o. nedoložil ve své nabídce reference ve svůj prospěch, ale ve prospěch akademického malíře Jana Živného, tedy jednatele uvedeného uchazeče. Zadavatel vycházel při posuzování nabídky z toho, že pro posouzení kvalifikovanosti uchazeče je nevýznamné, zda reference jsou vydány na právnickou osobu nebo na fyzickou osobu, když fyzická osoba a jednatel 5

6 právnické osoby jsou jedna a tatáž osoba. Právě Jan Živný je zárukou, že práce budou provedeny řádně, protože o obdobných pracích má dostatek referencí. Ke skutečnosti, že uchazeč Theodorik s. r. o. předložil doklady již neexistující právnické osoby, zadavatel uvedl, že tuto skutečnost při posuzování nezjistil, protože na rozdíl od orgánu dohledu bral údaje v nabídce jako řádné, pravdivé a úplné. K nedoložení oprávnění k restaurování, která měla být doložena licencí č. 35 uměl. řem. díla z umělého mramoru, jmenovaným uchazečem zadavatel uvedl, že si je vědom skutečnosti, že chybí doklad k uvedené licenci, ale vzhledem k tomu, že uchazeč doložil veškeré další zbývající licence, pokládal toto pochybení za formální, které není důvodem k vyřazení nabídky tohoto uchazeče. Závěrem svého dopisu ze dne zadavatel uvedl, že při posuzování celé záležitosti zkoumal zadání jako celek a dospěl k názoru, že pochybení uchazečů nejsou takového rázu, aby vedly k vyloučení obou zmíněných společností, protože tímto postupem by zadavatel musel zadat veřejnou zakázku uchazeči, jehož nabídková cena byla o 3,5 mil. Kč vyšší. Pokud by však orgán dohledu posoudil vady v nabídkách jako závažné (zadavatel po seznámení se se zjištěním stavu věci, jak jej popisuje orgán dohledu, vady za závažné pokládá), je zadavatel připraven v rámci opravného prostředku provést nové posouzení a hodnocení nabídek se zohledněním těchto a případně i dalších nově zjištěných skutečností při posuzování, provést nový výběr nejvhodnější nabídky. Ostatní účastníci správního řízení, tj. uchazeči GEMMA ART GROUP a. s. a Unistav a. s. se ve stanovené lhůtě ke skutečnostem, které budou podkladem pro rozhodnutí, nevyjádřili. Orgán dohledu přezkoumal na základě 57 a násl. zákona případ ve všech souvislostech, přičemž po zhodnocení všech podkladů, zejména dokumentace o zadání veřejné zakázky a na základě vlastního zjištění konstatuje, že zadavatel při hodnocení nabídek v rámci šetřené veřejné zakázky porušil zákon. Ke svému rozhodnutí uvádí orgán dohledu následující rozhodné skutečnosti. Uchazeč GEMMA ART GROUP a. s. Zadavatel si v bodě 4 soutěže požadavky na prokázání dalších předpokladů pro plnění veřejné zakázky stanovil doložení mimo jiné i těchto údajů: - o nejméně jedné obdobné zakázce v oboru restaurátorských prací na kulturních památkách úspěšně dokončené v letech 2000, 2001, 2002 nebo 2003, kde finanční objem restaurátorských prací přesáhl částku 5 mil. Kč. Tento další předpoklad bude prokázán čestným prohlášením uchazeče a současně i referenčním listem (originál nebo stejnopis s ověřením jeho pravosti) objednatele, - o nejméně dvou dalších obdobných zakázkách v oboru restaurátorských prací úspěšně dokončených v letech 2000, 2001, 2002 nebo 2003, kde finanční objem restaurátorských prací přesáhl částku 5 mil. Kč. Tento další předpoklad bude prokázán čestným prohlášením uchazeče a současně i referenčním listem (originál nebo stejnopis s ověřením jeho pravosti) objednatele. Každý z uchazečů měl předložit v nabídce listinu ve formě čestného prohlášení, ve které měl uvést přehled dokončených obdobných veřejných zakázek. Jako doklad pro 6

7 potvrzení uvedených skutečností měly být uchazeči v nabídce doloženy referenční listy objednatelů veřejných zakázek a to buď v originále nebo ve stejnopise s ověřením jejich pravosti. Reference předložené uchazečem mají prokázat skutečnost, že uchazeč jednou, příp. vícekrát (podle podmínek stanovených zadavatelem) realizoval veřejnou zakázku, která je obdobná veřejné zakázce, o jejíž realizaci se uchází. Z doložených referencí tak zadavatel získá informace, že uchazeč již obdobnou veřejnou zakázku realizoval, tzn. že byl schopen její realizaci zajistit, ať již samostatně pouze svými zaměstnanci, a nebo s pomocí subdodavatelů v případě, že je jejich účast na realizaci veřejné zakázky nezbytná. V šetřeném případě se jedná o případ, kdy uchazeč musí využít subdodavatelů pro výkon restaurátorských prací a to fyzických osob, které mají oprávnění ministerstva kultury pro provádění těchto prací. Předložené reference dále zadavateli poskytnou informace, že uchazeč je schopný zajistit dostatečný počet kvalifikovaných subdodavatelů nutných k realizaci veřejné zakázky. Z doložených referenčních listů pak získá zadavatel také informace, že veřejná zakázka byla uchazečem realizována úspěšně. Forma, jakou zadavatel požaduje prokázání realizace obdobných veřejných zakázek, záleží na jeho uvážení. Buď formu určí sám v zadávacích podmínkách veřejné zakázky a nebo tuto formu nechá na uchazečích o veřejnou zakázku. V šetřeném případě požadoval zadavatel, aby uchazeči předložili přehled o realizovaných obdobných veřejných zakázkách formou čestného prohlášení. Uchazeč GEMA ART GROUP a. s. v třetí části nabídky označené další předpoklady doložil údaje o obdobných zakázkách. Přestože zadavatel požadoval, aby uchazeči doložili údaje o obdobných zakázkách formou čestného prohlášení, uchazeč GEMA ART GROUP a. s. přehled o obdobných zakázkách nazval Údaje o obdobných zakázkách. V těchto údajích uvedl pět zakázek, o kterých prohlásil, že údaje o nich uvedené jsou pravdivé. V údajích uvedl mimo jiné i dobu, kdy veřejné zakázky plnil. Z výpisu obchodního rejstříku vedeného Městským soudem v Praze, který uvedený uchazeč doložil ve své nabídce, vyplývá, že obchodní společnost GEMMA ART GROUP a. s., se sídlem Praha 3, Radhošťská 1771/19, IČ , vznikla dne Z údajů uvedených u obdobných zakázek lze vyčíst, že čtyři z pěti uvedených zakázek začaly být realizovány v době před , tj. v době, kdy uchazeč GEMA ART GROUP a. s. právně neexistoval. Uchazeč GEMA ART GROUP a. s. uvedl ve své nabídce, že prováděl zakázku Poutní kostel sv. Jana Nepomuckého na Zelené Hoře ve Žďáře nad Sázavou v době od června 1996 do listopadu Jako objednatele uvedl obchodní společnost PSJ, spol. s r. o., Jiráskova 32, Jihlava. Do nabídky doložil ověřený opis referenčního listu napsaného uvedeným objednatelem, ze kterého vyplývá, že byl vydán dne pro uchazeče GEMA ART GROUP a. s., jak vyplývá z adresy osoby, které byl list zaslán. Z obsahu listiny však vyplývá, že zakázku prováděla agentura Gemma art a ne uchazeč GEMA ART GROUP a. s. Dále uchazeč GEMA ART GROUP a. s. v nabídce uvedl, že prováděl pro objednatele Kancelář Senátu zakázku Objekt C Kancelář Senátu, Valdštejnské náměstí 17/4, Praha 1 v období od dubna 1999 do listopadu 2001 a zakázku Sala Terrena Kancelář Senátu, Valdštejnské náměstí 17/4, Praha 1 v období od července 1999 do listopadu K uvedeným zakázkám uchazeč GEMA ART GROUP a. s. doložil ověřené opisy 7

8 referenčních listin podepsaných zástupcem Kanceláře Senátu. Z uvedených listin však nelze vyčíst jméno osoby, v jejíž prospěch byly vydány. Orgán dohledu proto svým dopisem ze dne požádal Kancelář Senátu o sdělení, ve prospěch které osoby byly listiny podepsané Kanceláří Senátu vydány a o sdělení, s jakými osobami Kancelář Senátu uzavřela smlouvy o dílo na provedení uvedených zakázek, a zda v průběhu provádění zakázek byly ke smlouvám o dílo uzavřeny dodatky, dle kterých došlo ke změně osob, jejichž nabídky byly vybrány jako nejvhodnější. Kancelář Senátu svým dopisem ze dne sdělila orgánu dohledu, že smlouvy o dílo byly uzavřeny s obchodní společností Gema art spol. s r. o., IČ K těmto smlouvám o dílo byly sice uzavřeny dodatky, ale neřešily změnu zhotovitele. Referenční listiny byly vydány pro společnost Gema art spol. s r. o. Jako další zakázku uvedl uchazeč GEMA ART GROUP a. s. ve své nabídce zakázku Katedrála sv. Petra a Pavla v Brně, kterou prováděl v období od září 1999 do roku 2003 pro objednatele Ministerstvo kultury ČR. K uvedené zakázce uchazeč GEMA ART GROUP a. s. doložil ověřený opis dopisu ze dne Státního ústavu památkové péče, a ne objednatele, tedy tak, jak to zadavatel požadoval v podmínkách zadání obchodní veřejné soutěže. Z doloženého dopisu vyplývá, že Státní ústav památkové péče měl v poslední době možnost sledovat práce uchazeče GEMA ART GROUP a. s. při restaurování mimo jiné i architektonických článků a fasád katedrály sv. Petra a Pavla v Brně. Orgán dohledu se dopisem ze dne dotázal ministerstva kultury, tj. objednatele uvedeného v přehledu zakázek, zda uzavřel s uchazečem GEMA ART GROUP a. s. smlouvu o provádění zakázky Katedrála sv. Petra a Pavla v Brně. Ministerstvo kultury svým dopisem ze dne orgánu dohledu sdělilo, že v období od září 1999 do roku 2003 neuzavřelo na provádění citované zakázky žádnou smlouvu o dílo, s uchazečem GEMA ART GROUP a. s. Jako poslední zakázku uvedl uchazeč GEMA ART GROUP a. s. ve své nabídce zakázku Kutná Hora chrám sv. Barbory, kterou prováděl od do Tato zakázka není doložena žádnou referenční listinou objednatele, kterým byla dle údajů uvedených uchazečem GEMA ART GROUP a. s. Církev římskokatolická, Arciděkanský úřad Kutná Hora, Jakubská 1, Kutná Hora. U ceny zakázky je uvedena částka ,- Kč jako cena za předmět díla, kterým bylo provedení restaurátorských a ostatních souvisejících prací při opravě a konzervaci kamene a opěrných oblouků. Z uvedené částky a předmětu plnění není tedy zřejmé, zda objem ceny za restaurátorské práce přesáhl částku 5 mil. Kč dle požadavků zadavatele uvedených v podmínkách obchodní veřejné soutěže. Uchazeč GEMA ART GROUP a. s. tak nedoložil doklady požadované zadavatelem v bodě 4 obchodní veřejné soutěže. V případě veřejných zakázek Poutní kostel sv. Jana Nepomuckého na Zelené Hoře ve Žďáře nad Sázavou, Objekt C Kancelář Senátu, Valdštejnské náměstí 17/4, Praha 1, Sala Terrena Kancelář Senátu, Valdštejnské náměstí 17/4, Praha 1 a Katedrála sv. Petra a Pavla v Brně nedoložil doklady o tom, že tyto veřejné zakázky prováděl (zakázky byly provedeny jiným právním subjektem) a v případě veřejné zakázky Kutná Hora chrám sv. Barbory nedoložil originál nebo ověřený stejnopis referenční listiny objednatele. Uchazeč GEMMA ART GROUP a. s. také nedodržel formu, jakou měl doložit údaje o provedení obdobných veřejných zakázek, tj. nepředložil požadované údaje ve formě čestného prohlášení. 8

9 Jak vyplývá z výše uvedených skutečností, uchazeče GEMMA ART GROUP a. s. nepředložil ve své nabídce reference o realizovaných obdobných veřejných zakázkách tak, jak to požadoval zadavatel v podmínkách soutěže. Doložené reference byly referencemi jiných právních subjektů. V případě, že by zadavatel chtěl umožnit uchazečům předložení referencí o realizaci veřejných zakázek subdodavateli, případně jinými právními subjekty, uvedl by tuto skutečnost v podmínkách zadání soutěže. Orgán dohledu konstatuje, že požadavek na předložení referencí stanovený v podmínkách soutěže je vymezen srozumitelně pro každého z uchazečů o veřejnou zakázku. Z textu jednoznačně vyplývá, že reference měly být předloženy uchazečem a ne jeho subdodavateli, příp. jinými právními subjekty. O dostatečném vymezení uvedené podmínky soutěže svědčí i skutečnost, že ostatní uchazeči o veřejnou zakázku ve své nabídce předložili své reference. Zadavatel tak porušil 34 odst. 4 zákona tím, že na základě posouzení nabídek nevyloučil uchazeče GEMA ART GROUP a. s. ze soutěže, přestože jeho nabídka nesplňovala další předpoklady pro plnění veřejné zakázky Uchazeč Theodorik s. r. o. Uchazeč Theodorik s. r. o. ve své nabídce doložil čestná prohlášení, ze kterých vyplývá, že ak. mal. restaurátor Jan Živný, jako jednatel a jediný vlastník společnosti Theodorik s. r. o. prováděl v letech restaurátorské práce. Také doložené referenční listiny jsou vydány ve prospěch ak. malíře a restaurátora Jana Živného a ne ve prospěch uchazeče Theodorik s. r. o. Jak vyplývá z uvedených skutečností, uchazeč Theodorik s. r. o. nepředložil ve své nabídce reference o realizovaných obdobných veřejných zakázkách tak, jak to požadoval zadavatel v bodu 4 soutěže. Doložené reference byly referencemi jiného právního subjektu. Z uvedeného je zřejmé, že uchazeč Theodorik s. r. o. nesplnil další předpoklad pro plnění veřejné zakázky. Podle 2b odst. 1 písm. a) zákona splňuje kvalifikační předpoklady pro plnění veřejné zakázky uchazeč, který má příslušné oprávnění k podnikání, je-li zvláštními předpisy stanoveno. Podle 2c odst. 1 uchazeč prokazuje splnění kvalifikačních předpokladů uvedených v 2b odst. 1 písm. a) dokladem o oprávnění k podnikání, včetně výpisu z obchodního rejstříku, a čestným prohlášením o splnění kvalifikačních předpokladů uvedených v 2b odst. 1 písm. b), c), d), e) a f). Uchazeč Theodorik s. r. o. do své nabídky doložil svůj výpis z obchodního rejstříku vedeného městským soudem v Praze ze dne Jako doklad o oprávnění k podnikání předložil uchazeč Theodorik s. r. o. v nabídce živnostenský list vydaný dne panu Janu Živnému akademickému malíři, restaurátorovi, pro předmět podnikání agenturní činnost v oblasti kultury. Uchazeč Theodorik s. r. o. tak neprokázal splnění kvalifikačních předpokladů pro plnění veřejné zakázky, neboť nedoložil žádné oprávnění k podnikání dle 2b odst. 1 písm. a) zákona, tj. nedoložil doklad o oprávnění k podnikání vydaný na jeho obchodní firmu. Podle 2a odst. 5 zákona u nabídek předpokládajících splnění zakázky s pomocí jiných osob prokazuje splnění kvalifikačních předpokladů uchazeč, který nabídku podává, pokud se jeho oprávnění k podnikání vztahuje na celý rozsah veřejné zakázky. Jinak prokazují splnění kvalifikačního předpokladu podle 2b odst. 1 písm. a) zákona i tyto jiné osoby. 9

10 Zadavatel požadoval v bodě 3.3. zadávací dokumentace, aby uchazeč předložil oprávnění, tj. živnostenský list pro provádění souvisejících stavebních prací. Protože uchazeč Theodorik s. r. o. nemá oprávnění k uvedenému druhu podnikání, předložil oprávnění, tj. živnostenský list k výkonu uvedené činnosti obchodní společnosti BOHEMIA BAYERN spol. s r. o. Dále předložil výpis z obchodního rejstříku ze dne uvedené obchodní společnosti. Orgán dohledu zjistil z úplného výpisu obchodního rejstříku vyhotoveného dne Krajským soudem v Ústí nad Labem na žádost orgánu dohledu, že citovaná společnost zanikla sloučením s obchodní společností BOHEMIA K spol. s r. o., IČ , se sídlem České Hamry 32, Vejprty a z obchodního rejstříku byla vymazána dne Jak vyplývá z vyjádření uchazeče Theodorik s. r. o. ze dne , právním nástupcem obchodní společnosti BOHEMIA BAYERN spol. s r. o. se stala uvedená obchodní společnost BOHEMIA K spol. s r. o., která převzala všechny závazky společnosti BOHEMIA BAYERN spol. s r. o., tedy i závazek spolupracovat se společností Theodorik s. r. o. při realizaci veřejných zakázek obsahujících stavební práce. Tím, že uchazeč Theodorik s. r. o. předložil oprávnění k podnikání a výpis z obchodního rejstříku společnosti, s pomocí, které předpokládal splnění veřejné zakázky, a která však již v době podání nabídky neexistovala, neprokázal splnění kvalifikačních předpokladů této jiné osoby podle 2a odst. 5 zákona. Z bodu 3.3. dokumentace o zadání předmětné veřejné zakázky vyplývá, že uchazeči byli povinni předložit doklady opravňující k podnikání v oboru restaurátorství. Tyto doklady musí být dle ustanovení 2a odst. 5 zákona předloženy u nabídek, kde se předpokládá splnění zakázky s pomocí jiných osob tak, že splnění kvalifikačních předpokladů prokazuje uchazeč, který nabídku podává, pokud se jeho oprávnění k podnikání vztahuje na celý rozsah veřejné zakázky. Jinak prokazují splnění kvalifikačního předpokladu i tyto jiné osoby podle 2b odst. 1 písm. a). V zadávací dokumentaci je dále uvedeno, že všechny restaurátorské práce musí být zadány restaurátorům, kteří mají příslušná oprávnění k provádění restaurátorských prací vydaná ministerstvem kultury, přičemž je v zadávací dokumentaci přesně uvedeno, která oprávnění ministerstva kultury měla být konkrétně předložena. Z oprávnění ministerstva kultury, která jsou součástí jednotlivých nabídek, však nelze vždy přesně určit, o které z požadovaných oprávnění se jedná. Orgán dohledu proto vyzval zadavatele dopisem ze dne , aby mu u jednotlivých uchazečů uvedl, jakým způsobem jednotliví uchazeči splnili prokázání kvalifikačních předpokladů dle ustanovení 2b) odst. 1 písm. a) zákona, tj. aby u jednotlivých druhů oprávnění, které požadoval doložit, uvedl, které osoby tuto licenci prokázali. Po obdržení odpovědi zadavatele ze dne orgán dohledu zjistil, že uchazeč Theodorik s. r. o. nedoložil ve své nabídce oprávnění ministerstva kultury pro provádění restaurátorských prací, které zadavatel v dokumentaci označil oborem 35 uměl. řem. díla z umělého mramoru. Uchazeč Theodorik s. r. o. ve svém vyjádření ze dne uvedl, že doložil oprávnění ministerstva kultury pro provádění restaurátorských prací umělecká díla z umělého mramoru neboť jeho nabídka obsahovala povolení pro oprávnění k restaurování 10

11 nepolychromovaných sochařských uměleckých děl v kameni, štuku, dřevě a zlacení. Dále uvedl, že osoba, která je držitelem vyšší kvalifikace, může provádět díla méně kvalifikovaná. Naproti tomu zadavatel ve svém vyjádření ze dne uvedl, že si je vědom skutečnosti, že v nabídce uchazeče Theodorik s. r. o. chybí doklad k uvedené licenci. Vzhledem ke skutečnosti, že uchazeč Theodorik s. r. o. ve své nabídce nepředložil údaje prokazující splnění kvalifikačních předpokladů a dalších předpokladů pro plnění veřejné zakázky, což je dostatečným důvodem k vyloučení uchazeče ze soutěže, orgán dohledu již nezkoumal, zda uchazeč Theodorik s. r. o. ve své nabídce skutečně předložil oprávnění ministerstva kultury pro provádění restaurátorských prací, které zadavatel v dokumentaci označil oborem 35 uměl. řem. díla z umělého mramoru. Zadavatel tak porušil 34 odst. 4 zákona tím, že při posouzení nabídek nevyloučil uchazeče Theodorik s. r. o. ze soutěže, přestože jeho nabídka nesplňovala kvalifikační předpoklady podle 2b odst. 1 písm. a) zákona a nesplňovala další předpoklady pro plnění veřejné zakázky. Po zhodnocení všech skutečností, a to jak v jejich vzájemné souvislosti, tak i jednotlivě, dospěl orgán dohledu k závěru, že zadavatel neprovedl posouzení nabídek objektivně a v souladu s předem stanovenými soutěžními podmínkami, a proto orgán dohledu rozhodl, jak je uvedeno ve výroku. Proces zadávání šetřené veřejné zakázky se tímto rozhodnutím dostává do fáze před posuzováním a hodnocením nabídek, a zadavatel je tedy povinen podle 34 odst. 4 zákona znovu posoudit všechny nabídky z hlediska obsahového splnění podmínek soutěže, přičemž zohlední zjištění orgánu dohledu. Nový výběr musí zadavatel provést nejpozději do sedmdesáti dnů od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí, neboť právě tolik dnů zbývá do konce lhůty, po kterou jsou uchazeči svými nabídkami vázáni. Uvedená lhůta byla prodloužena z důvodu podání námitek, z důvodu podání návrhu na přezkoumání rozhodnutí zadavatele o výběru nejvhodnější nabídky, o kterém bylo pravomocně rozhodnuto rozhodnutím č. j. VZ/S99/04-153/3886/04- KV ze dne a které bylo potvrzeno rozhodnutím předsedy orgánu dohledu č. j. 2R62/04-Hr ze dne , a dále z důvodu vydání předběžného opatření č. j. VZ/S235/04-152/6216/04-KV ze dne , kterým orgán dohledu uložil zadavateli nepokračovat v zadávání veřejné zakázky a neuzavírat smlouvu na plnění předmětu veřejné zakázky, a to až do doby nabytí právní moci tohoto rozhodnutí. Pro úplnost orgán dohledu poznamenává, že proces zadávání veřejné zakázky se vrací do fáze posuzování a hodnocení nabídek, a proto není vyloučeno, aby zadavatel v souladu s 66 odst. 2 zákona do okamžiku svého rozhodnutí o výběru nejvhodnější nabídky využít právo, které si vyhradil v zadání veřejné zakázky, a to zrušit zadání veřejné zakázky. Podle 109 zákona č. 40/2004 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění zákona č. 436/2004 Sb. a č. 437/2004 Sb., se zadávání veřejných zakázek, řízení o přezkoumání úkonů zadavatele orgánem dohledu a řízení o uložení sankce zahájené přede dnem nabytí účinnosti tohoto zákona dokončí podle dosavadních právních předpisů. Obdobně se postupuje i v řízení o přezkoumání úkonů zadavatele orgánem dohledu nebo v řízení o uložení sankce, které na zadávání veřejných zakázek podle věty první navazují. 11

12 Poučení: Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dnů ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže odboru dohledu nad zadáváním veřejných zakázek v Brně, Joštova 8. Včas podaný rozklad má odkladný účinek. JUDr. Miroslav Šumbera vrchní ředitel Toto rozhodnutí nabylo právní moci dne Obdrží: Muzeum umění, Denisova 47, Olomouc, zast. doc. PhDr. Pavlem Zatloukalem GEMA ART GROUP a. s., Radhošťská 1771/19, Praha 3, zast. Ing. Kamilem Bahbouhem Theodorik s. r. o., Národní obrany 936/15, Praha, zast. akad. mal. Janem Živným UNISTAV a. s., Příkop 6, Brno, zast. Ing. Tomášem Němcem 12